Rb. Amsterdam, 23-03-2012, nr. 13/664146-11 (Promis)

zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.

Dit vonnis is op tegenspraak gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van 28 juli 2011, 29 augustus 2011 en 9 maart 2012.

Ter terechtzitting van 29 augustus 2011 heeft de rechtbank aan partijen laten weten dat de rechtbank tot de beslissing is gekomen om prejudiciële vragen tot het Hof van Justitie van de Europese Unie te richten.

Op 6 december 2011 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie het arrest Achughbabian gewezen (C-329/11). Op dat moment bevond het verzoek aan het Hof van Justitie om een prejudiciële beslissing zich nog in de ontwerpfase. Ontwikkelingen in de jurisprudentie hebben ertoe geleid dat de rechtbank de beslissing om prejudiciële vragen te stellen heeft heroverwogen. Om deze reden is de zaak van verdachte op 9 maart 2012 opnieuw op zitting aangebracht.

De zaak van verdachte is gelijktijdig, doch niet gevoegd, behandeld met de zaken tegen [medeverdachte 1] (13/670502-11) en [medeverdachte 2] (13/650931-11).

De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officier van justitie mr. S.J.S. Preenen en van wat de gemachtigde raadsvrouw van verdachte, mr. S. de Schutter, naar voren heeft gebracht.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat

hij op of omstreeks 2 maart 2011 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

De dagvaarding is geldig, deze rechtbank is bevoegd tot kennisneming van het ten laste gelegde feit en de officier van justitie is ontvankelijk. Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging.

Feiten en omstandigheden

De rechtbank gaat op grond van de wettige bewijsmiddelen van de volgende feiten en omstandigheden uit.

Op 2 maart 2011 ziet verbalisant [verbalisant 1] in horecagelegenheid Grill Bar Cavus te Amsterdam een persoon die hij meent te herkennen van een eerdere horecacontrole. Hierop wordt de man naar zijn legitimatie gevraagd. Bij navraag blijkt de man, [verdachte], ongewenst vreemdeling te zijn. Hierop is verdachte aangehouden.i

Verdachte is bij beschikking van 11 september 1998 tot ongewenst vreemdeling verklaard op grond van artikel 21 van de Vreemdelingenwet.ii Deze beschikking is op 14 september 1998 aan verdachte uitgereikt.iii

Het standpunt van de verdediging

Primair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden. Daartoe is in de eerste plaats aangevoerd dat ten laste is gelegd dat verdachte ongewenst is verklaard 'op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000' terwijl verdachte in 1998 in feite ongewenst verklaard is op grond van een artikel van de toenmalige Vreemdelingenwet.

Ook overigens kan het ten laste gelegde feit volgens de verdediging niet worden bewezen, nu verdachte ten tijde van zijn aanhouding niet (langer) op grond van enig wettelijk voorschrift ongewenst was verklaard. In de visie van de verdediging wordt de situatie van ongewenst verklaarde vreemdelingen mede geregeerd door Richtlijn 2008/115 van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: Terugkeerrichtlijn). De Terugkeerrichtlijn is van toepassing op ongewenst verklaarde vreemdelingen, nu zij ongewenst zijn verklaard in verband met de openbare orde, maar de strafbaarstelling in de kern draait om illegaal verblijf. Een ongewenstverklaring moet volgens de verdediging worden aangemerkt als een terugkeerbesluit in de zin van artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn gaat een terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Volgens de verdediging omvat een ongewenstverklaring mede een inreisverbod. Een richtlijnconforme uitleg brengt volgens de verdediging met zich mee dat de onderhavige ongewenstverklaring met ingang van 24 december 2010 is opgehouden te bestaan nu de Terugkeerrichtlijn geen ruimte biedt voor inreisverboden voor onbepaalde tijd en de maximale duur van het inreisverbod (vijf jaren) is overschreden. Volgens de verdediging biedt de terugkeerrichtlijn geen basis voor de stelling dat de termijn pas ingaat op het moment van vertrek uit Nederland. Artikel 11, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn biedt juist aanleiding voor het tegenovergestelde standpunt. In aanvulling hierop verwijst de verdediging naar een uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 15 november 2011 en een uitspraak van de vreemdelingenkamer zittingsplaats Middelburg van 12 januari 2012 (LJN: BV2041). Bovendien biedt het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de zaak Kadzoev/Bulgarije van 30 november 2009 (LJN: BK5471) aanknopingspunten voor de opvatting dat de in de richtlijn genoemde maximale termijn kan zijn gaan lopen voordat de aan de richtlijn verbonden overgangsperiode was verstreken.

De verdediging heeft subsidiair bepleit dat verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend is en buiten toepassing gelaten moet worden wegens strijd met een hogere regeling van het Europees Unierecht, te weten de Terugkeerrichtlijn. In dit verband heeft de verdediging verwezen naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 28 april 2011, C-61/11 PPU, El Dridi, waarin het Hof voor recht heeft verklaard dat de richtlijn zich verzet tegen een regeling van een lidstaat krachtens welke aan een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land een gevangenisstraf wordt opgelegd op de enkele grond dat die persoon, in strijd met een bevel om het grondgebied van die staat binnen een bepaalde termijn te verlaten, zonder geldige reden zijn verblijf op dat grondgebied voortzet.

Meer subsidiair heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld, kort zakelijk weergegeven, dat artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is. Met de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving zijn de relevante nationale wettelijke regelingen, zoals artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, aangepast. Dit systeem komt erop neer dat alleen onderdanen van de Europese Unie nog ongewenst verklaard kunnen worden op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000. Illegale derdelanders worden niet meer ongewenst verklaard, maar krijgen een inreisverbod uitgevaardigd. De veranderingen in de Vreemdelingenwet hangen zo nauw samen met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dat deze wijzigingen van belang zijn. De veranderde wetgeving is voor verdachte gunstiger; ten aanzien van verdachte is geen inreisverbod uitgevaardigd en onder de huidige wetgeving zou verdachte dan ook niet strafbaar zijn. De verdediging verzoekt verdachte wegens strijd met artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht te ontslaan van alle rechtsvervolging.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken, nu hij, anders dan vermeld in de tenlastelegging, niet ongewenst is verklaard op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000.

Het Openbaar Ministerie bepleit subsidiair dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op ongewenst verklaarde vreemdelingen. De Terugkeerrichtlijn en artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht hebben een verschillende doelstelling en zien op verschillende subjecten. Overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht vormt een gekwalificeerde vorm van wederspannigheid en ziet niet op het strafbaar stellen van illegaal verblijf, maar op de strafbaarstelling van overtreding van de verblijfsrechtelijke consequenties die verbonden kunnen worden aan het plegen van strafbare feiten. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst de officier van justitie naar een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 16 september 2011 (LJN: BU4869). De officier van justitie heeft verder verwezen naar de mededeling van de minister van Immigratie en Asiel in de Staatscourant van 10 maart 2011 (NR. 4082) waarin is vermeld dat Nederland in de periode vóór de implementatie van de Terugkeerrichtlijn gebruik maakt van artikel 2, tweede lid, van de richtlijn en de toepasselijkheid van de richtlijn uitsluit voor - onder meer - vreemdelingen die verplicht zijn tot terugkeer als (gevolg van een) strafrechtelijke sanctie. Omdat de Terugkeerrichtlijn niet op gevallen van ongewenstverklaring van toepassing is, raakt zij de toepassing van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht niet en verzet zij zich niet tegen de oplegging van een gevangenisstraf aan een vreemdeling die in weerwil van een ongewenstverklaring in Nederland verblijft.

Het Openbaar Ministerie heeft in dit verband nog opgemerkt dat de eerste volzin van rechtsoverweging 41 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese unie d.d. 6 december 2011, C-329/11, Achughbabian, aanknopingspunten biedt voor de opvatting dat de Terugkeerrichtlijn in het geheel niet van toepassing is op personen aan wie bij wege van strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie het verblijfsrecht op het grondgebied van een lidstaat is ontzegd.

Meer subsidiair gaat in de visie van het Openbaar Ministerie de stelling dat de beschikking tot ongewenstverklaring niet voldoet aan artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn, omdat daarin geen inreisverbod is opgenomen, voorbij aan het verbod van terugwerkende kracht. De bepalingen van de Terugkeerrichtlijn hebben geen terugwerkende kracht. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst de officier van justitie naar een uitspraak van de rechtbank Breda van 22 februari 2012 (LJN: BV6850).

De beschikking tot ongewenst verklaring van verdachte dateert van vóór de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn. Derhalve kan het niet voldoen van de beschikkingen aan bepalingen van de Terugkeerrichtlijn niet leiden tot enig gevolg in de onderhavige strafzaak.

Ten aanzien van het meer subsidiaire verweer van de verdediging stelt het Openbaar Ministerie het volgende. Artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht is op de onderhavige situatie niet van toepassing, nu de strafbepaling in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht niet wezenlijk is gewijzigd ten aanzien van de strafmaat en/of de strafbaarstelling. Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht bevat nu een nieuwe rechtsfiguur, het inreisverbod, maar de strafbepaling is ten aanzien van verdachte niet gunstiger geworden en bovendien strekt de strafbaarstelling zich nog steeds uit tot personen die ongewenst zijn verklaard.

Het oordeel van de rechtbank

Bewijsoverweging

De rechtbank verwerpt het verweer dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat in de tenlastelegging een onjuiste wetsbepaling is vermeld waarop de ongewenstverklaring zou berusten. De tenlastelegging bevat immers ook de zinsnede 'althans op grond van enig wettelijk voorschrift'. Verdachte is ongewenst verklaard onder toepassing van artikel 21 van de Vreemdelingenwet.

Bij de bespreking van het beroep van de verdediging op de rechtstreekse werking en toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn zal de rechtbank een aantal vraagpunten doorlopen.

Rechtstreekse werking Terugkeerrichtlijn

De Terugkeerrichtlijn stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen.iv

De Nederlandse wetgever heeft de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn omgezet in het Nederlands recht middels de Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000.v Op 31 december 2011 trad deze wet in werking. Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn had deze richtlijn uiterlijk op 24 december 2010 moeten zijn omgezet in het Nederlands recht. Nederland had derhalve op de datum van het ten laste gelegde feit, te weten 2 maart 2011, nog niet aan deze verplichting voldaan.

Na het verstrijken van de omzettingstermijn kan een burger zich tot de nationale rechter wenden met een beroep op rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling. Een bepaling kan dan rechtstreekse werking hebben als deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Naar het oordeel van de rechtbank is dit, behoudens een hierna in onderdeel 4.4.2 te noemen uitzondering, het geval ten aanzien van de in dit geding relevante bepalingen van de richtlijn. Dit betekent dat de betreffende bepalingen na het verstrijken van de omzettingstermijn (24 december 2010) rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde hebben.

Toepasselijkheid Terugkeerrichtlijn

De rechtbank stelt vast dat verdachte onderdaan is van een derde land in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, nu hij niet onder de in dat artikel genoemde uitzonderingen kan worden gebracht. Verder staat vast dat verdachte illegaal in Nederland verbleef op het moment dat hij werd aanhouden. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de situatie van een dergelijke persoon die in weerwil van een ongewenstverklaring op Nederlands grondgebied verblijft, mede wordt beheerst door de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn

In gevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. In de Terugkeerrichtlijn zijn bepalingen opgenomen die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van deze illegaal op het grondgebied van de lidstaat verblijvende onderdanen (artikel 1 van de Terugkeerrichtlijn).

Blijkens punt 2 van de considerans beoogt de Terugkeerrichtlijn op basis van gemeenschappelijke normen een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, zodat mensen op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden.

De ongewenstverklaring van personen strekt ertoe te voorkomen dat personen die op grond van hun wangedrag als ongewenste vreemdelingen uit Nederland zijn verwijderd, reeds spoedig en herhaaldelijk terugkeren en telkens op kosten van de Nederlandse overheid naar hun land van herkomst moeten worden verwijderd.vi De mogelijkheden van niet verlenen van toegang tot het land, het intrekken van een verblijfsvergunning en tot uitzetting werden door de wetgever onvoldoende effectief geacht, met name waar het een vreemdeling betrof die, hoewel hem reeds meermalen de toegang is geweigerd of die reeds herhaaldelijk is uitgezet, niettemin telkens clandestien naar Nederland terugkeerde. Met het oog op zulke gevallen achtte de Nederlandse wetgever een strafsanctie onontbeerlijk. De ongewenstverklaring strekt er dan ook toe, verder verblijf en illegale terugkeer als misdrijf strafbaar te stellen.vii Deze strafbaarstelling heeft vervolgens plaatsgevonden bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank vindt noch in de strekking, noch in de tekst van de Terugkeerrichtlijn aanknopingspunten voor de stelling dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen die verplicht zijn de lidstaat te verlaten omdat hun aanwezigheid een gevaar voor de openbare orde oplevert. Voor wat betreft de strekking van de Terugkeerrichtlijn merkt de rechtbank op dat er temeer aanleiding lijkt te zijn om een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land aan effectieve uitzettingsmaatregelen te onderwerpen, naarmate de aanwezigheid van de betrokkene op het grondgebied van de lidstaat een groter gevaar oplevert voor de openbare orde. Voor wat betreft de tekst van de richtlijn wijst de rechtbank op artikel 2, tweede lid en artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. In deze bepalingen worden voorzieningen getroffen waarin openbare orde-aspecten een rol spelen. De Terugkeerrichtlijn bevat geen aanwijzingen dat deze in het geheel niet ziet op de derdelanders aan wie het (mede) wegens een veronderstelde gevaarzetting voor de openbare orde is verboden in een lidstaat te verblijven. De rechtbank concludeert dat de Terugkeerrichtlijn in zijn algemeenheid van toepassing is op gevallen waarin een illegaal verblijvende vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde.

De rechtbank verwerpt dan ook de stelling van de officier van justitie dat de Terugkeerrichtlijn niet van invloed kan zijn op de situatie van verdachte op het moment dat hij werd aangehouden.

Uitzonderingsmogelijkheid artikel 2 Terugkeerrichtlijn

Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de strafbaarstelling van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn en derhalve in beginsel geen afbreuk mag doen aan de in de Terugkeerrichtlijn opgenomen waarborgen en verplichtingen. Dit zou anders zijn indien Nederland op rechtsgeldige wijze gebruik zou hebben gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid opgenomen in artikel 2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn. Op grond van die bepaling kunnen lidstaten besluiten de Terugkeerrichtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving.

De rechtbank constateert dat, bij de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving, geen gebruik is gemaakt van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. In de Memorie van Toelichting van de Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 wordt vermeld dat Nederland vreemdelingen die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving (zoals bedoeld in artikel 2, tweede lid, onder b, van de Terugkeerrichtlijn) niet heeft uitgesloten van de werking van de Terugkeerrichtlijn. In het Nederlandse systeem wordt geen onderscheid gemaakt tussen vreemdelingen met een criminele achtergrond en vreemdelingen zonder een dergelijke achtergrond.viii In de op 31 december 2011 in werking getreden Wet tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 is dan ook geen clausule opgenomen die, onder verwijzing naar artikel 2 tweede lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn, de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn uitdrukkelijk uitsluit voor personen die tot ongewenst vreemdeling zijn verklaard.

De rechtbank overweegt voorts dat de minister door zijn enkele mededeling in de Staatscourant van 10 maart 2011, nr. 4082 niet op een rechtsgeldige wijze gebruik heeft gemaakt van dit keuzerecht. Nu deze bepaling een mogelijke beperking van de rechten en verplichtingen voor particulieren inhoudt, dient de toepassing van die mogelijkheid plaats te vinden door middel van een dwingend normatief kader dat voor particulieren duidelijk is.ix Daaraan is met genoemde mededeling niet voldaan.

Anders dan de officier van justitie is de rechtbank voorts van oordeel dat de eerste volzin van rechtsoverweging 41 in het arrest Achughbabianx onvoldoende grondslag vormt om te concluderen dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is op personen aan wie bij wege van strafrechtelijke sanctie of als een gevolg daarvan het verblijfsrecht op het grondgebied van een lidstaat is ontzegd. Uit het vervolg van deze rechtsoverweging blijkt immers niet meer dan dat het Hof heeft willen aangeven dat lidstaten van de bevoegdheid van artikel 2, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn geen gebruik kunnen maken als er geen sprake is van andere strafbare feiten dan het illegale verblijf.

Op grond van vorenstaande komt de rechtbank tot het oordeel dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht valt onder de reikwijdte van de Terugkeerrichtlijn en toepassing daarvan slechts geoorloofd is indien en voor zover deze niet afdoet aan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn. Het feit dat verdachte nadat hij was aangehouden is uitgezet doet aan dat oordeel niet af. De rechtbank zal bezien of het besluit tot ongewenstverklaring en de toepassing van artikel 197 (oud) van het Wetboek van Strafrecht ten tijde van het vermeende plegen van het delict niet in strijd kwam met de Terugkeerrichtlijn.

Rechtmatigheid van het besluit tot ongewenstverklaring

Wanneer een bestuursbesluit, zoals het besluit tot ongewenstverklaring, medebepalend is voor de strafbaarheid van het feit, dient de rechtbank eveneens de rechtmatigheid van het bestuursbesluit te onderzoeken. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dient de rechter dus te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is en of het bevel rechtmatig is gegeven, of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen.xi

Rechtmatigheid onbepaalde duur ongewenstverklaring

De rechtbank stelt vast dat het besluit tot ongewenstverklaring dateert van 11 september 1998. Verdachte wordt thans vervolgd voor een overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, welke zou zijn gepleegd op 2 maart 2011. Dit moment ligt dertien jaren na het onherroepelijk worden van het besluit tot ongewenstverklaring.

De verdediging heeft betoogd dat een ongewenstverklaring mede een inreisverbod omvat en dat een inreisverbod voor onbepaalde tijd in strijd is met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Om die reden zou de ongewenstverklaring ten tijde van de aanhouding van verdachte niet langer kunnen worden geacht te berusten op enig wettelijk voorschrift.

Met betrekking tot de termijnen genoemd in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn overweegt de rechtbank allereerst dat deze bepaling niet vermeldt met ingang van welk moment de duur van het inreisverbod gaat lopen. De rechtbank is van oordeel dat een redelijke uitleg van de term 'inreisverbod' met zich meebrengt dat de termijn van vijf jaren gaat lopen nadat een vreemdeling het Nederlandse grondgebied heeft verlaten. Ook de wetgever is hiervan kennelijk uitgegaan. Blijkens artikel 66a (nieuw) van de Vreemdelingenwet 2000 wordt de duur van het inreisverbod berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. De rechtbank verwerpt het standpunt van de verdediging dat de redactie van het derde lid van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn een aanknopingspunt biedt voor de stelling dat de duur van het inreisverbod aanvangt op het moment waarop het wordt uitgevaardigd. De bepaling dat een lidstaat intrekking of schorsing van een inreisverbod kan overwegen indien de vreemdeling in overeenstemming met het terugkeerbesluit de lidstaat heeft verlaten, verzet zich niet tegen de opvatting dat het inreisverbod gaat lopen na vertrek uit die lidstaat.

Naar het oordeel van de rechtbank vangt de termijn van het inreisverbod dan ook aan op het moment dat de vreemdeling het Nederlands grondgebied heeft verlaten.

Voor zover de termijn van het inreisverbod is aangevangen doordat de vreemdeling het grondgebied van Nederland heeft verlaten, overweegt de rechtbank als volgt. Een ongewenstverklaring, die (ook) tot gevolg heeft dat de betrokkene voor de duur daarvan geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben, heeft in zoverre dezelfde rechtsgevolgen als een inreisverbod. Nu de Terugkeerrichtlijn onmiddellijke werking heeft, kan zich de situatie voordoen dat een ongewenstverklaring met een duur voor onbepaalde tijd verder gaat dan de Terugkeerrichtlijn toestaat indien de vreemdeling het Nederlands grondgebied heeft verlaten. In dat geval mag de ongewenstverklaring niet tot gevolg hebben dat de betrokkene langer dan de in artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde maximale termijn de mogelijkheid van rechtmatig verblijf op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie is ontzegd.

Dit wil echter niet zeggen dat het enkele feit dat aan de ongewenstverklaring geen termijn is verbonden, op zichzelf reeds de conclusie rechtvaardigt dat deze sinds het verstrijken van de implementatietermijn in strijd is met het Unierecht. Het gaat erom dat aan de betrokkene, vanaf het moment waarop het inreisverbod is ingegaan, niet langer de mogelijkheid van rechtmatig verblijf wordt ontzegd dan artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn toestaat.

In artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn is bepaald dat de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval wordt bepaald en in principe niet meer bedraagt dan vijf jaren. De duur kan meer dan vijf jaren bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Deze bepaling heeft naar het oordeel van de rechtbank in zoverre rechtstreekse werking, dat in gevallen waarin de betrokkene nooit een ernstige bedreiging heeft gevormd voor de openbare orde het inreisverbod vanaf het moment van vertrek uit Nederland maximaal vijf jaren mag duren.

Voor zover de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid van een lidstaat, staat de Terugkeerrichtlijn toe dat een inreisverbod wordt opgelegd voor een langere termijn dan vijf jaren. De rechtbank constateert dat de richtlijn voor dergelijke situaties geen eenduidige maximale termijn stelt, zodat dit onderdeel van de richtlijn zich er niet toe leent om voor de strafrechter rechtstreeks te worden ingeroepen.

Dit neemt niet weg dat een vreemdeling, eerder op grond van artikel 6.6. van het toenmalige Vreemdelingenbesluit en thans op grond van artikel 6.5b van het Vreemdelingenbesluit 2000, in beginsel altijd de mogelijkheid heeft (gehad) om opheffing van zijn ongewenstverklaring te vragen. De opheffing van de ongewenstverklaring kon en kan ook met terugwerkende kracht plaatsvinden. Het stond en staat de vreemdeling dan ook vrij om, indien hij meent dat zijn ongewenstverklaring in strijd is met het recht van de Europese Unie om opheffing daarvan te verzoeken.

Consequenties voor het onderhavige geval

In het onderhavige geval blijkt uit het proces-verbaal van relaas van 5 maart 2012 (genaamd 'Aanpak Groep ex artikel 197 Strafrecht') dat verdachte op 4 januari 1999 is uitgezet naar Istanbul. Verdachte heeft verklaard dat hij na ongeveer 22 maanden weer is teruggekomen naar Nederland (proces-verbaal van verhoor verdachte van 3 maart 2011). Op 27 augustus 2003 heeft verdachte een aanvraag ingediend voor de opheffing van zijn ongewenstverklaring. Het tegen de afwijzing daarvan ingestelde beroep is op 23 oktober 2003 door de bestuursrechter ongegrond verklaard. Een nadien - nogmaals - ingediend verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring is eveneens afgewezen. Het hiertegen gerichte bezwaar is op 9 juni 2004 niet-ontvankelijk verklaard. Gesteld noch gebleken is dat verdachte sindsdien buiten het Nederlandse grondgebied heeft verbleven. Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat de in beginsel geldende maximale termijn van vijf jaren voor een inreisverbod in het geval van verdachte is overschreden. De rechtbank kan reeds daarom in het midden laten of verdachte een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

In ieder geval is de rechtbank van oordeel dat de ongewenstverklaring van verdachte ten tijde van diens aanhouding nog steeds berustte op een wettelijk voorschrift in de zin van de tenlastelegging.

Verbindende kracht artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht

Uit het hieronder verder te bespreken arrest Achughbabian leidt de rechtbank af dat de Terugkeerrichtlijn zich niet in algemene zin verzet tegen het strafbaar stellen van verblijf als ongewenst vreemdeling door een onderdaan van een derde land die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijft. Onder bepaalde omstandigheden is immers de oplegging van een gevangenisstraf toegestaan. De rechtbank verwerpt dan ook het verweer dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht onverbindend is en dat verdachte om die reden moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Toepasselijkheid artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht

De rechtbank overweegt dat de heersende leer omtrent verandering van wetgeving inhoudt dat wijzigingen in materiële strafbepalingen doorwerken ten gunste van verdachte, indien deze veranderingen blijk geven van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafwaardigheid van het feit. Ten overvloede wijst de rechtbank er op dat de Hoge Raad in een arrest van 12 juli 2011xii weliswaar zijn rechtspraak wat betreft veranderingen in regels van sanctierecht heeft aangescherpt, maar dat deze uitspraak de toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van strafwaardigheid in stand heeft gelaten. De rechtbank zal derhalve nagaan of de door de raadsvrouw aangevoerde wijziging van wetgeving blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever.

De rechtbank constateert dat als gevolg van de implementatie van de Terugkeerrichtlijn enkele bepalingen van de Vreemdelingenwet 2000 en artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht zijn gewijzigd. Artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht stelt thans strafbaar, voor zover hier van belang, het verblijf van de vreemdeling die ongewenst is verklaard of tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000. Artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000 benoemt als personen aan wie een inreisverbod kan worden opgelegd dezelfde categorieën als de personen die voorheen ongewenst konden worden verklaard. De rechtbank is van oordeel dat die wijziging geen verandering van inzicht van de Nederlandse wetgever over de strafwaardigheid van het hier ten laste gelegde feit betreft. Aan het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht komt dan ook in het onderhavige geval geen betekenis toe.

Conclusie

De rechtbank concludeert dat de Terugkeerrichtlijn niet leidt tot onrechtmatigheid van de ongewenstverklaring of tot onverbindendheid van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. Voorts is artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht voor het onderhavige geval niet relevant. De hiertoe strekkende verweren worden derhalve verworpen.

Gelet op bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat bewezen kan worden dat verdachte op 2 maart 2011 als vreemdeling in Nederland heeft verbleven terwijl hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

De hier besproken verweren worden dan ook verworpen.

De rechtbank acht op grond van de in rubriek 4.1 vervatte bewijsmiddelen bewezen dat verdachte

op 2 maart 2011 te Amsterdam, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Het bewezen geachte feit is volgens de wet strafbaar. Het bestaan van een rechtvaardigingsgrond is niet aannemelijk geworden.

Er is niet gebleken van omstandigheden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

Het standpunt van het Openbaar Ministerie

Indien de rechtbank van oordeel is dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is en daaraan tevens terugwerkende kracht toekent, schept het arrest Achughbabian helderheid op het punt dat Lidstaten de mogelijkheid hebben om strafrechtelijke sancties, waaronder een gevangenisstraf, op te leggen aan de illegaal verblijvende derdelander. Een gevangenisstraf is mogelijk, mits op de illegale derdelander een richtlijnconforme terugkeerprocedure is toegepast. De bewijslast ten aanzien van de vraag of de terugkeerprocedure is doorlopen berust bij de verdediging, nu niet tot de bestanddelen van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht behoort of de terugkeerprocedure is doorlopen en deze vraag niet relevant is voor de bewezenverklaring, maar mogelijk relevant is voor de strafmodaliteit en straftoemeting.

In casu is de terugkeerprocedure ruimschoots doorlopen. De Nederlandse staat heeft diverse handelingen verricht om verdachte uit te zetten, hetgeen uiteindelijk in een daadwerkelijke uitzetting heeft geresulteerd. Volgens de officier van justitie kan aan het arrest Achughbabian niet de conclusie worden verbonden dat in alle gevallen een bewaringstermijn van achttien maanden volledig doorlopen moet zijn voordat er een gevangenisstraf opgelegd kan worden.

Het standpunt van de verdediging

Uit het arrest Achughbabian volgt dat onder specifieke omstandigheden een gevangenisstraf voor illegaal verblijf niet uitgesloten is. Het is echter wel van belang dat de in artikel 8 van de Terugkeerrichtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en de maximale duur van de bewaring is verstreken. De verdediging stelt zich op het standpunt dat niet overgegaan kan worden tot oplegging van een gevangenisstraf indien de maximale duur van de bewaring, zijnde 18 maanden, nog niet is verstreken. Daarnaast kan niet overgegaan worden tot oplegging van een gevangenisstraf indien niet eerst minder dwingende maatregelen tot uitzetting zijn aangewend. De bewijslast voor de vraag of de terugkeerprocedure is doorlopen, ligt primair bij het Openbaar Ministerie.

In casu is nimmer de maximale bewaringstermijn opgelegd en zijn er nooit minder dwingende maatregelen toegepast. De terugkeerprocedure is hierdoor niet volledig doorlopen.

Het oordeel van de rechtbank

Gelet op de bewezenverklaring onder 4.1 levert het verblijf van verdachte in Nederland ten tijde van zijn aanhouding in beginsel het strafbare feit van artikel 197 (oud) van het Wetboek van Strafrecht op.

De rechtbank heeft reeds geoordeeld dat artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht valt onder de materiële werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn, waardoor de in de richtlijn gestelde normen en procedures van toepassing zijn op ongewenst verklaarde vreemdelingen. Het doel van de Terugkeerrichtlijn is - kort gezegd - de effectieve verwijdering van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van het grondgebied van de lidstaten op een humane manier en met eerbiediging van alle grondrechten. Dit betekent dat de lidstaten geen strafrechtelijke regelingen mogen vaststellen of handhaven die het terugkeerproces van de vreemdeling frustreren. Evident is dat het ten uitvoer leggen van een gevangenisstraf tijdens de terugkeerprocedure niet bijdraagt tot de uitvoering van de verwijdering die met de terugkeerprocedure wordt nagestreefd.

De vraag rijst thans of oplegging en tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf aan een ongewenst verklaarde vreemdeling in het geval van verdachte afdoet aan het nuttig effect van de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

De bepalingen van de Terugkeerrichtlijn sluiten niet de bevoegdheid van de lidstaten uit om aan illegaal verblijvende vreemdelingen een strafrechtelijke sanctie op te leggen. In het reeds genoemde arrest Achughbabian overweegt het Hof van Justitie dat de Terugkeerrichtlijn niet tot doel heeft alle nationale voorschriften inzake het verblijf van vreemdelingen te harmoniseren en dat bijgevolg de richtlijn zich niet verzet tegen het stellen van strafrechtelijke sancties, zoals een gevangenisstraf, op het illegale verblijf van een onderdaan van een derde land.xiii

In het arrest Achughbabian komt het Hof van Justitie vervolgens tot de slotsom dat de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover op de betreffende vreemdeling niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken. De richtlijn verzet zich niet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.xiv

Uit het arrest Achughbabian en de doelstellingen van de Terugkeerrichtlijn volgt naar het oordeel van de rechtbank dat oplegging van de gevangenisstraf wegens strijd met een ongewenstverklaring niet zonder meer strijdig behoeft te zijn met de Terugkeerrichtlijn indien aan twee belangrijke voorwaarden is voldaan:

De eis van de officier van justitie

De officier van justitie heeft, voor het geval de rechtbank niet om technische redenen tot vrijspraak zou komen, gevorderd dat verdachte voor het door haar bewezen geachte feit zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee maanden, met aftrek van voorarrest.

Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat verdachte vrijgesproken dient te worden en subsidiair dat er ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen. Indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat er een bewezen verklaring moet volgen en een strafoplegging, dan is de verdeging van mening dat een gevangenisstraf bij verdachte geen enkel doel meer dient en dat derhalve moet worden volstaan met een schuldigverklaring zonder strafoplegging.

Het oordeel van de rechtbank

De hierna te noemen strafoplegging is in overeenstemming met de ernst van het bewezen geachte, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting is gebleken.

De rechtbank heeft bij de keuze tot het opleggen van een vrijheidsbenemende straf en bij de vaststelling van de duur daarvan in het bijzonder laten meewegen dat verdachte in Nederland verbleef terwijl hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard, zodat het hem op de datum van de aanhouding niet was toegestaan hier te lande te verblijven. Verdachte heeft hiermee het overheidsbeleid met betrekking tot ongewenst verklaarde vreemdelingen willens en wetens gefrustreerd. Blijkens het Uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 8 maart 2012 is verdachte niet eerder veroordeeld wegens artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. De eis van de officier van justitie is overeenkomstig de LOVS-oriëntatiepunten.

Anders dan de verdediging heeft betoogd, is de rechtbank van oordeel dat het opleggen van een gevangenisstraf wel degelijk een doel heeft. In het gegeven dat een gevangenisstraf niet ten uitvoer gelegd kan worden zolang verdachte niet opnieuw in Nederland bevindt, ziet de rechtbank reden om een gevangenisstraf op te leggen. Dit kan verdachte ervan weerhouden wederom naar Nederland terug te keren en zich illegaal in Nederland te bevinden.

De op te leggen straf is gegrond op artikel 197 (oud) van het Wetboek van Strafrecht.

De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de volgende beslissing.

Verklaart bewezen dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hiervoor in rubriek 5 is vermeld.

Verklaart niet bewezen wat aan verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hiervoor is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Het bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard

Verklaart het bewezene strafbaar.

Verklaart verdachte, [verdachte], daarvoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 2 (twee) maanden.

Dit vonnis is gewezen door

mr. M.A.H. van Dalen-van Bekkum, voorzitter,

mrs. J.C. Boeree en C.F. de Lemos Benvindo, rechters,

in tegenwoordigheid van mrs. J.E. van Bruggen en S.N. de Jager, griffiers,

en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank van 23 maart 2012.