Hof 's-Hertogenbosch, 02-04-2015, nr. 13-01149

Aan belanghebbende zijn, verenigd op één aanslagbiljet met dagtekening 31 maart 2012 onder biljetnummer [nummer 1], aanslagen Bijdrage bedrijfsinvesteringszone [A] voor het jaar 2012 opgelegd ter zake van de onroerende zaak plaatselijk bekend [a-straat] 30 te [woonplaats] (hierna: de aanslag) ten bedrage van € 1.103 en ter zake van de onroerende zaak plaatselijk bekend [b-straat] 118J te [woonplaats] ten bedrage van € 1.103 (hierna: aanslag II). Na daartegen gemaakt bezwaar, is bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Heffingsambtenaar van 19 oktober 2012 aanslag II vernietigd en de aanslag gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. Bij uitspraak heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar en de aanslag vernietigd en vergoeding van griffierecht gelast.

Tegen deze uitspraak heeft de Heffingsambtenaar hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 13 november 2014 te ’s-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord belanghebbende, ter bijstand vergezeld van mevrouw [B] en de heer [C].

De Heffingsambtenaar is niet verschenen.

De griffier heeft de Heffingsambtenaar bij op 21 oktober 2014 aangetekend, met nummer [nummer 2], naar het door de Heffingsambtenaar zelf opgegeven postbusadres verzonden uitnodiging, waarvan een afschrift tot de stukken behoort, kennis gegeven van datum, plaats en tijdstip van de zitting. Tot de gedingstukken behoort een kopie van het op de onderhavige uitnodiging betrekking hebbende gedeelte van de lijst van aangetekende verzendbewijzen en een schermprint van de op dat verzendbewijs betrekking hebbende Detailpagina zending van Track&Trace van PostNL. Uit de gegevens van deze detailpagina volgt dat de uitnodiging op 22 oktober 2014 is afgehaald op de afhaallocatie.

Vanwege de omstandigheid, dat de Heffingsambtenaar niet is verschenen, heeft het Hof de zitting geschorst om de griffier hieromtrent telefonisch navraag te laten doen bij (het kantoor van) de Heffingsambtenaar. Daarbij bleek dat het in de stukken van de Heffingsambtenaar vermelde telefoonnummer een algemeen telefoonnummer was, waarmee de griffier wel verbinding kreeg met bedoeld kantoor, maar dat contact met (een medewerker van) de Heffingsambtenaar, ook na meerdere minuten wachttijd, niet kon worden gemaakt.

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is geen proces-verbaal opgemaakt.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

Belanghebbende is ondernemer. Zijn onderneming is gevestigd op zijn woonadres. Belanghebbende is eigenaar van een garagebox (hierna: de unit), gevestigd in een verzamelgebouw van in totaal zeventien vergelijkbare units, gelegen op het bedrijventerrein [A] te [woonplaats] (hierna: [A]). Belanghebbende gebruikt de unit als opslagruimte voor zijn onderneming.

Na de invoering van de Experimentenwet bedrijven investeringszones, wet van 19 maart 2009, 31 430, Stb. 2009, nr. 165 (hierna: de Wet BIZ) heeft een aantal ondernemers gevestigd op [A] de ondernemersvereniging BIZ [A] [woonplaats] (hierna: de Vereniging) opgericht. Op 23 november 2010 heeft de Vereniging een Algemene ledenvergadering gehouden om onder de ondernemers te onderzoeken of er voldoende steun is voor het op [A] instellen van een bedrijfsinvesteringszone (hierna: BI-zone). Vervolgens heeft de gemeente [woonplaats] op initiatief van de Verenging besloten mee te werken aan het instellen van [A] als BI-zone. Op 10 november 2011 is daartoe door de raad van de gemeente [woonplaats] de Verordening op de heffing en de invordering van een BIZ-bijdrage en op de subsidie voor de BI-zone [A] 2012 (hierna: de Verordening) vastgesteld en op 23 november 2011 is de Verordening bekendgemaakt.

De Verordening kan pas in werking treden bij voldoende draagvlak onder de bijdrageplichtigen (zie artikel 4, eerste lid, van de Wet BIZ). Hiertoe dient een zogenoemde draagvlakmeting te worden verricht (zie artikel 4, tweede lid, van de Wet BIZ), waarbij het college van burgemeesters en wethouders iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige in de gelegenheid stelt zich schriftelijk voor of tegen inwerkintreding van de Verordening uit te spreken.

Op 15 december 2011 heeft notaris [D] een proces-verbaal opgemaakt waarin is vastgelegd (kort weergegeven) dat de gemeente [woonplaats] hem achtenzestig getekende stemkaarten en/of stemformulieren inzake de draagvlakmeting ter beschikking heeft gesteld om een telling daarvan tot stand te brengen en dat het resultaat van de telling is: vierenzestig voorstemmers, drie tegenstemmers en één voorstemmer met een voorbehoud. Hiermee werd, aldus de Heffingsambtenaar, voldaan aan de wettelijke eis (zie artikel 5 van de Wet BIZ) van minimaal 50% van de uitgebrachte stemmen waarvan tenminste 2/3 deel akkoord gaat en kon met ingang van 1 januari 2012 de Verordening in werking treden.

De unit van belanghebbende is gelegen in de BI-zone waarbinnen op grond van de Verordening een BIZ-bijdrage wordt geheven. Belanghebbende heeft geen stembiljet ingezonden.

De WOZ-waarde van de unit bedraagt € 110.000 en daarbij geldt een BIZ-bijdrage van € 1.103. De berekening van de aanslag is niet in geschil.

In geschil is het antwoord op de vraag of aan belanghebbende terecht een aanslag BIZ-bijdrage is opgelegd in die zin of de Verordening jegens belanghebbende verbindend is.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Heffingsambtenaar is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft belanghebbende zijn standpunten nader toegelicht.

Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Heffingsambtenaar concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het beroep.

Vooraf en ambtshalve

De uitnodiging om op de zitting te verschijnen is op 21 oktober 2014 aangetekend gezonden aan het door de Heffingsambtenaar in zijn correspondentie aan het Hof kenbaar gemaakte adres Postbus 502, 4870 AM Etten-Leur. Blijkens de onder 1.6 vermelde stukken is de aldaar genoemde uitnodiging op 22 oktober 2014 afgehaald op de afhaallocatie, waarbij als bezorgadres is vermeld Postbus 23206, 6367 ZL Voerendaal. Vanwege de omstandigheid dat de gegevens van de afhaallocatie of van het bezorgadres geen bij het Hof bekend adres van de Heffingsambtenaar is, heeft de griffie van het team Belastingrecht via de postkamer van het Hof navraag gedaan bij PostNL over de postbezorging van de uitnodiging. PostNL heeft daarop medegedeeld dat PostNL van de Heffingsambtenaar een doorzendverplichting heeft gekregen voor het bij de postbezorging gehanteerde adres van de afhaallocatie.

Gelet op deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op regelmatige wijze tijdig op het adres van de Heffingsambtenaar is uitgereikt.

Aan hetgeen onder 4.1.1 is overwogen voegt het Hof het volgende toe. Vanwege de omstandigheid dat het Hof niet binnen de daarvoor gestelde termijn uitspraak heeft gedaan, is partijen mededeling gedaan van de verlenging van de uitspraakdatum. Deze mededeling is aan de Heffingsambtenaar gedaan aan het door hem in zijn correspondentie vermelde vestigingsadres. Het Hof heeft in verband met deze mededeling van de Heffingsambtenaar geen enkele reactie ontvangen. Het Hof leidt uit deze omstandigheden af dat het de Heffingsambtenaar duidelijk is geweest, dat in de onderhavige procedure een onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden en dat hij geen aanleiding heeft gezien tot het vragen om opheldering over de gang van zaken bij de uitnodiging om op de zitting te verschijnen. Hierin vindt het Hof een bevestiging van het oordeel, dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op de juiste wijze heeft plaatsgevonden.

Het Hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat aanslag II ten onrechte aan belanghebbende is opgelegd en dat de Heffingsambtenaar bij zijn in één geschrift vervatte uitspraken aanslag II terecht heeft vernietigd. De Rechtbank heeft na gegrondverklaring van het beroep, de uitspraak op bezwaar vernietigd, alsmede de aanslag. Met de vernietiging van de uitspraak op bezwaar is de Rechtbank eraan voorbijgegaan dat daarbij is beslist op het door belanghebbende ingediende bezwaarschrift gericht tegen twee aanslagen BIZ-bijdrage, waarbij de Heffingsambtenaar aanslag II heeft vernietigd en de aanslag heeft gehandhaafd. Door de vernietiging van de uitspraak op bezwaar, heeft de Rechtbank ook de vernietiging van aanslag II ongedaan gemaakt. Reeds hierom kan de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijven.

Ten aanzien van het geschil

Met betrekking tot de in geschil zijnde vraag stelt het Hof voorop, dat op de Heffingsambtenaar de last rust te bewijzen dat voldaan is aan de eis van art. 4, tweede lid, van de Wet BIZ, waarin is bepaald dat het college van burgemeester en wethouders iedere bij de gemeente bekende bijdrageplichtige in de gelegenheid dient te stellen zich schriftelijk voor of tegen inwerkingtreding van de verordening uit te spreken.

De Heffingsambtenaar voert aan dat de stembiljetten door de gemeente aan alle bekende bijdrageplichtigen zijn verzonden en dat het stembiljet en de Verordening voor belanghebbende naar zijn huisadres zijn gezonden. Volgens de Heffingsambtenaar blijkt uit de omstandigheid dat de Rechtbank in haar uitspraak niet twijfelt aan de verklaring van de Heffingsambtenaar dat het stembiljet van belanghebbende naar de postkamer is gebracht voor verzending en dat een meerderheid van de bijdrageplichtigen heeft gestemd, dat de stembiljetten daadwerkelijk zijn verzonden. De enkele ontkenning van ontvangst van belanghebbende is onvoldoende als tegenbewijs, aldus de Heffingsambtenaar. Voorts betoogt de Heffingsambtenaar dat in de fase voorafgaand aan de vaststelling van de Verordening de Vereniging op allerlei manieren - persoonlijk benaderen, toezenden van folders, uitnodigen voor bijeenkomsten, informatie op een speciale website - met de ondernemers op [A] heeft gecommuniceerd over het streven om op [A] een BI-zone in te stellen. De Heffingsambtenaar voert aan dat de afwijzing van het door hem onderbouwde betoog met de blote stelling van belanghebbende, dat hij niet is benaderd, onvoldoende door de Rechtbank is gemotiveerd.

Het Hof stelt voorop dat in het geval een belanghebbende stelt een door een bestuursorgaan niet aangetekend verzonden stuk niet te hebben ontvangen, het in beginsel aan het bestuursorgaan is om aannemelijk te maken dat het stuk op het adres van de geadresseerde is ontvangen. Indien het bestuursorgaan de verzending van het stuk aannemelijk heeft gemaakt, ligt het op de weg van de belanghebbende om de ontvangst ervan op een geloofwaardige wijze te ontkennen (zie HR 15 december 2006, nr. 41 882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416).

Belanghebbende heeft gesteld in het geheel geen berichtgeving van de Vereniging te hebben gehad en hij heeft de ontvangst van de envelop met het stembiljet en de Verordening ontkend. Hij heeft aangevoerd dat hij zeker had gereageerd bij een vergadering of bij de stemming als hij daartoe de mogelijkheid had gekregen. Hieraan heeft belanghebbende toegevoegd dat geen enkele eigenaar of gebruiker van de units door de Vereniging of de gemeente is geïnformeerd over een vergadering dan wel over de wens tot invoering van een heffing en dat stembiljetten ook nooit door hem of de overige eigenaren of gebruikers van de units zijn ontvangen. Ter ondersteuning van deze stelling heeft belanghebbende van vijf eigenaren van de units verklaringen overgelegd waarin zij bevestigen nooit in kennis te zijn gesteld van de vergadering inzake [A] en geen mogelijkheid hebben gehad een stem uit te brengen over een invoering van de heffing. Voorts heeft belanghebbende verklaard dat nadat de Verordening inwerking is getreden de post daarover op het adres van de unit wordt bezorgd.

Het Hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van belanghebbende. Het moet er daarom voor worden gehouden dat belanghebbende de envelop met het stembiljet en de Verordening niet heeft ontvangen.

Nu Belanghebbende op geloofwaardige en consistente wijze heeft verklaard dat hij geen envelop met het stembiljet heeft ontvangen, zal de ontvangst van het stuk slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de Heffingsambtenaar daarvan nader bewijs levert. Indien niet aannemelijk wordt dat het stuk op het adres van belanghebbende is ontvangen, ligt het op de weg van de Heffingsambtenaar - in voorkomend geval - aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan belanghebbende toe te rekenen omstandigheden (zie HR 28 februari 2014, nr. 13/01830, ECLI:NL:HR:2014:418).

In hoger beroep herhaalt de Heffingsambtenaar zijn in bezwaar en beroep aangedragen standpunten en verklaringen. Hij heeft geen nadere gegevens of stukken aangeboden of verstrekt betreffende de door hem gestelde manieren waarop de Vereniging en de gemeente bijdrageplichtige ondernemers hebben benaderd, noch heeft hij bewijs geleverd of aangeboden van de ontvangst van de envelop met het stembiljet en de Verordening door belanghebbende. Evenmin heeft hij betoogd dat het door belanghebbende niet ontvangen van deze envelop met stemformulier het gevolg is van aan belanghebbende toe te rekenen omstandigheden. Het Hof verbindt hieraan de conclusie dat de betreffende envelop niet door belanghebbende is ontvangen.

De Heffingsambtenaar heeft betoogd dat de Rechtbank ten onrechte de verklaring van mevrouw [B], zie onder 1.4, in haar oordeel heeft betrokken, omdat zij als toehoorder bij de behandeling aanwezig was en de Rechtbank haar niet had mogen horen, noch acht had mogen slaan op haar verklaring. Wat er zij van zijn standpunt dat een verklaring van een toehoorder niet bij de beslissing zou mogen worden betrokken, maakt het betoog van de Heffingsambtenaar de onder 4.8 vermelde conclusie van het Hof niet anders. Belanghebbende heeft ter zitting bij de Rechtbank een vijftal verklaringen overgelegd ter ondersteuning van zijn stelling dat eigenaren of gebruikers van de units niet zijn benaderd door de Vereniging. De Heffingsambtenaar heeft tegen overlegging van deze verklaringen geen bezwaar geuit en in hoger beroep heeft hij geen enkele reactie gegeven op deze verklaringen. Het Hof heeft geen aanleiding aan de juistheid van deze vijf verklaringen te twijfelen en evenmin aan belanghebbendes stelling dat de Vereniging hem op geen enkele wijze heeft benaderd.

Gelet op hetgeen onder 4.3 tot en met 4.9 is overwogen is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet in de gelegenheid is gesteld om zich voor of tegen inwerkingtreding van de Verordening uit te spreken zoals het tweede lid van artikel 4 van de Wet BIZ vereist.

De Rechtbank heeft over de schending van artikel 4, tweede lid, Wet BIZ geoordeeld:

“4.4. De rechtbank ziet zich dan gesteld voor de vraag wat de gevolgen daarvan zijn. In de nota naar aanleiding van het verslag bij de Experimenteerwet Bi-zones (Tweede Kamer, vergaderjaar 2007–2008, 31 430, nr. 6, blz. 14) staat omtrent het instemmingsvereiste onder meer het volgende:

“De leden van de VVD-fractie vroegen waarom niet is vereist dat tweederde van alle betrokken ondernemers instemt. De reden is dat er bij sommige experimenten wellicht een grote stille of indifferente groep ondernemers kan zijn die niet van zich laat horen. Nu een bepaalde meerderheid gehaald moet worden is het van belang het systeem zo in te richten dat deze groep niet automatisch als tegenstander wordt gekwalificeerd en op die manier blokkerend kan werken. Toepassing van het principe «wie zwijgt stemt toe» acht ik verantwoord mits ondernemers goed geïnformeerd zijn en alle ondernemers in de gelegenheid geweest zijn om hun voorkeur uit te spreken. Het wetsvoorstel bevat daarvoor waarborgen. De draagvlakmeting mag vervolgens representatief worden geacht voor de verhoudingen binnen het gebied.”

De rechtbank leidt hieruit af dat volgens de wetgever de mogelijkheid voor alle bijdrageplichtigen om zich uit te spreken voor of tegen de BIZverordening, wezenlijk is.”

De Heffingsambtenaar betoogt dat uit de door de Rechtbank aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis slechts kan worden afgeleid dat de in de Wet BIZ genoemde draagvlakmeting met voldoende waarborgen is omkleed om deze representatief te achten. Naar de mening van de Heffingsambtenaar is de draagvlakmeting door de gemeente op een juiste wijze uitgevoerd en kan er geen sprake van zijn dat het (eventueel) niet uit kunnen brengen van een stem door één van de bijdrageplichtigen, zijnde belanghebbende, tot gevolg heeft dat de Verordening ten aanzien van belanghebbende onverbindend is, aldus de Heffingsambtenaar. Hieraan voegt de Heffingsambtenaar toe, dat belanghebbende door de publicatie van de Verordening op 23 november 2011 bekend had kunnen zijn met het voornemen tot instelling van een BI-zone op [A] en had belanghebbende volgens de Heffingsambtenaar dus rond de datum van stemming, waarvan op 15 december 2011 proces-verbaal is opgemaakt, wel andere bijdrageplichtigen kunnen bewegen tegen de Verordening te stemmen.

Belanghebbende is van mening dat “de telling bij de vergadering” niet terecht is, omdat hij en de overige unit-bezitters daarvoor niet zijn uitgenodigd en dus geen tegenwicht konden bieden. Verder stelt belanghebbende dat voor de zeventien units in vorige jaren in totaal € 2.100 werd betaald en dat de heffing thans € 1.103 per unit bedraagt, en dat een nieuwe kostenberekening zou worden gemaakt, maar dat daarover nog niets bekend is.

Het Hof volgt de Rechtbank in haar oordeel dat de wetgever de mogelijkheid voor alle bijdrageplichtigen om zich uit te spreken voor of tegen de Verordening wezenlijk acht.

In de Memorie van Antwoord van 17 februari 2009, Eerste Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 430, C, blz. 4, wordt over de draagvlakmeting onder de betreffende ondernemers daartoe opgemerkt:

“(…) Essentieel hierbij is dat alle ondernemers in de potentiële BIZ in de gelegenheid worden gesteld om hun voorkeur uit te spreken. (…)”.

En ten aanzien van de gewicht van de inbreng (MvT, Kamerstukken II 2007/2008, 31 430, nr. 3, blz. 11):

“Hierbij is het tarief gekoppeld aan de WOZ-waarde en dit werkt door bij de vaststelling van het benodigde draagvlak: het oordeel van degenen die zwaarder wordt aangeslagen, weegt ook zwaarder in de draagvlakmeting.”

Naar het oordeel van het Hof is in het onderhavige geval geen sprake is van een juiste draagvlakmeting. Het Hof merkt hierbij op dat vast is komen te staan dat meerdere bijdrageplichtigen niet in de gelegenheid zijn gesteld vergaderingen, alsmede de stemming over het instellen van een BI-zone op [A] bij te wonen. Dit betekent dat artikel 4 van de Wet BIZ is geschonden. Voorts vat het Hof belanghebbendes stelling, dat de “telling bij de vergadering” niet terecht is geweest, op als een beroep op schending van artikel 5, eerste lid, onderdeel c, van de Wet BIZ en stelt vast dat bij de draagvlakmeting niet beoordeeld is of voldaan is aan de toets van de WOZ-waarden.

Gelet op het vorenoverwogene komt het Hof tot het oordeel dat sprake is van een zodanige schending van artikel 4 en artikel 5 van de Wet BIZ dat de Verordening ten aanzien van belanghebbende onverbindend is. Aan dit oordeel doet niet af, de omstandigheid dat belanghebbende de inwerkingtreding van de Verordening niet had kunnen tegenhouden door tegen te stemmen. De aanslag is dan ook ten onrechte aan belanghebbende opgelegd.

Gelet op vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de in geschil zijnde vraag aan de zijde van belanghebbende.

Slotsom

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Heffingsambtenaar ten onrechte aan belanghebbende de aanslag opgelegd. Het hoger beroep van de Heffingsambtenaar is ongegrond. Gelet op hetgeen onder 4.2 is overwogen dient de uitspraak van de Rechtbank evenwel te worden vernietigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Alhoewel de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, is het Hof van oordeel dat ter zake van het door de Heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep een griffierecht dient te worden geheven van € 478. Voor het achterwege laten van het heffen van griffierecht is geen plaats in het geval waarin de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd op andere dan door de Heffingsambtenaar aangevoerde gronden (zie HR 15 april 2011, nr. 10/00692, ECLI:NL:HR:2011:BP6600).

Ten aanzien van de proceskosten

Hoewel de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, ziet het Hof geen aanleiding de Heffingsambtenaar te veroordelen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Belanghebbende heeft niet verzocht om een vergoeding en het Hof is ook ambtshalve niet gebleken, dat hij voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Het Hof:

Aldus gedaan op: 2 april 2015 door V.M. van Daalen-Mannaerts, voorzitter, J. Swinkels en H.A. Wiggers, leden, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep incassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.