HR, 28-02-2014, nr. 13/01830

HR, 28-02-2014, nr. 13/01830

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 28‑02‑2014

Inhoudsindicatie

Bestuursprocesrecht. Invordering. Art. 36, lid 2, IW 1990. Bewijs(last) betreffende de ontvangst door de Ontvanger van een brief, strekkende tot kennisgeving van liquiditeitsproblemen. Voortzetting BNB 2012/145.

Partij(en)

28 februari 2014

nr. 13/01830

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 14 maart 2013, nr. 12/00169, betreffende een beschikking tot aansprakelijkstelling ingevolge de Invorderingswet 1990.

1. Het geding in feitelijke instanties

Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 21 december 2007 op de voet van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor door [A] B.V. verschuldigde loonbelasting/premie volksverzekeringen. Na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar heeft de Ontvanger het bedrag van de aansprakelijkstelling verminderd.

De Rechtbank te 's-Gravenhage (nr. AWB 08/6023 IW) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

Dit hof (nr. BK-09/00586) heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

2. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012, nr. 10/02179, ECLI:NL:HR:2012:BV3927, BNB 2012/145, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Het tweede geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

4. Beoordeling van de middelen

4.1.

Voor het Hof was onder meer in geschil of belanghebbende bij brief van 28 augustus 2006 (hierna: de brief) een zogenoemde melding van betalingsonmacht heeft gedaan als bedoeld in artikel 36, lid 2, van de Invorderingswet 1990.

4.2.1.

Het Hof heeft, in cassatie onbestreden, geoordeeld dat de brief is verzonden.

4.2.2.

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de Ontvanger de ontvangst van de brief op geloofwaardige wijze heeft ontkend. Dit oordeel berust op de door het Hof voor waar gehouden verklaringen van de Ontvanger dat een reactie op de brief is uitgebleven, dat de brief ook niet is aangetroffen in de dossiers loonbelasting en omzetbelasting en dat uit die dossiers nog niets is vernietigd. Het Hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat niet door middel van de brief een melding van betalingsonmacht is gedaan.

4.3.1.

Bij de behandeling van middel I, dat zich richt tegen het hiervoor in 4.2.2 weergegeven oordeel van het Hof, wordt het volgende vooropgesteld.

Indien, zoals in het onderhavige geval, een bestuursorgaan stelt een niet aangetekend verzonden stuk niet te hebben ontvangen, is het in beginsel aan de belanghebbende om aannemelijk te maken dat het stuk op het adres van de geadresseerde is ontvangen. De omstandigheid dat per post verzonden stukken in de regel op het daarop vermelde adres van de geadresseerde worden bezorgd, rechtvaardigt evenwel het vermoeden van ontvangst van het stuk op dat adres. Dit brengt mee dat de belanghebbende in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending naar het juiste adres. Het ligt vervolgens op de weg van het bestuursorgaan voormeld vermoeden te ontzenuwen. Daartoe is het voldoende is dat op grond van hetgeen de Ontvanger aanvoert ontvangst van het stuk op het bedoelde adres redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Slaagt het bestuursorgaan daarin, dan zal de ontvangst van het stuk slechts aannemelijk geoordeeld kunnen worden indien de belanghebbende daarvan nader bewijs levert. Indien niet aannemelijk wordt dat het stuk op het adres van het bestuursorgaan is ontvangen, ligt het op de weg van de belanghebbende - in voorkomend geval - aannemelijk te maken dat zulks het gevolg is van aan het bestuursorgaan toe te rekenen omstandigheden (vgl. HR 15 december 2006, nr. 41882, ECLI:NL:HR:2006:AZ4416, BNB 2007/112).

4.3.2.

In ’s Hofs oordeel dat de Ontvanger de ontvangst van de brief op geloofwaardige wijze heeft ontkend, ligt begrepen dat die ontvangst op grond van hetgeen de Ontvanger heeft aangevoerd redelijkerwijs moet worden betwijfeld. Gelet op het hiervoor in 4.3.1 overwogene geeft dat oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het Hof hoefde zich van zijn oordeel niet te laten weerhouden door belanghebbendes stelling dat volgens statistische gegevens van het Ministerie van Financiën 99,8 percent van alle aangeboden post ook daadwerkelijk wordt bezorgd.

4.3.3.

Uit de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende voor het Hof nader bewijs heeft geleverd of aangeboden van de ontvangst van de brief en evenmin dat zij voor het Hof heeft gesteld dat het niet ontvangen van de brief door de Ontvanger het gevolg is van aan hem toe te rekenen omstandigheden.

4.3.4.

Op grond van het hiervoor in 4.3.1 tot en met 4.3.3 overwogene kan middel I niet tot cassatie leiden. Dit brengt mee dat middel II, dat voortbouwt op middel I, evenmin tot cassatie kan leiden.

5. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2014.

Beroepschrift 28‑02‑2014

Edelhoogachtbaar College,

Betreft:Beroep in cassatie namens [X] te [Z] tegen uitspraak Gerechtshof Amsterdam d.d. 14 maart 2013

Namens [X] te [Z] teken ik hierbij beroep in cassatie aan tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 14 maart 2013 met kenmerk 12/00169 (bijlage 1).

0. Inleiding

0.1.

Het geschil betreft de vraag of [X] terecht als bestuurder als bedoeld in art. 36 Invorderingswet 1990 aansprakelijk is gesteld voor loonbelastingschulden van [A] B.V.

0.2.

Ten tijde van de verwijzingsprocedure die Hof Amsterdam beslecht heeft stond terzake aan hoofdsom volgens cliënt nog € 2.419 en volgens de Ontvanger nog € 3.131 open.

0.3.

Het Hof is tot de conclusie gekomen dat de meldingsbrief wel verzonden is (r.o. 6.2), doch dat de Ontvanger op geloofwaardige wijze de ontvangst van de desbetreffende meldingsbrief ontkend heeft (r.o. 6.3). Cliënte is het met dit laatste niet eens; vandaar dit cassatieberoepschrift.

Cassatiemiddel I

Ten onrechte heeft het Hof overwogen als volgt in r.o. 6.3:

‘Het Hof is voorts van oordeel dat de ontvanger op geloofwaardige wijze de ontvangst van deze brief gedagtekend 28 augustus 2006 heeft ontkend. De stellingen van de ontvanger dat elke reactie op de brief is uitgebleven, anders dan bij ontvangst van de brief het geval geweest zou zijn, dat de brief ook niet is aangetroffen in de dossiers loonbelasting en omzetbelasting en dat daaruit nog niets is vernietigd, acht het Hof voldoende voor een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst van de brief. De ontvanger heeft voorts gemotiveerd gesteld dat de aangiften omzetbelasting zijn verstuurd naar aanleiding van het opnemen van [A] als nieuwe ondernemer in de administratie en niet naar aanleiding van de brief van 28 augustus 2006. Het Hof heeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de ontvanger.

Het moet er daarom voor worden gehouden dat de ontvanger deze brief niet heeft ontvangen. De vraag of met de brief qua inhoud een melding van betalingsonmacht is gedaan kan derhalve in het midden blijven.’

Een en ander is in strijd met het recht, althans er is sprake van een fataal verzuim van vormen; zulks op basis van hetgeen hierna in de toelichting naar voren wordt gebracht.

1. Toelichting

1.1.

In r.o. 6.2 overweegt het Hof dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [C] de desbetreffende meldingsbrief daadwerkelijk verzonden heeft.

1.2.

Echter, volgens r.o. 6.3 van de uitspraak zou de Ontvanger volgens het Hof op geloofwaardige wijze de ontvangst hebben ontkend. Dit klopt niet.

1.3.

Tijdens de procedure is komen vast te staan dat de Belastingdienst een groot aantal stukken niet meer bewaard heeft; dit bleek toen de Belastingdienst in het verweerschrift in de procedure in eerste aanleg in het geding bracht wat er nog over was in het archief aan stukken uit de loonbelasting en de omzetbelasting bij [A] B.V.

Op dit punt klopt de motivering van het Hof in r.o. 6.3 niet met het procesdossier. Het Hof geeft aan dat ‘de brief d.d. 28 augustus 2006 niet is aangetroffen in de dossiers loonbelasting en omzetbelasting en dat daaruit nog niets is vernietigd’.

1.4.

Echter, alle stukken die betrekking hebben op het opvragen van het dossier van de loonbelasting en de omzetbelasting bij het archief van de Belastingdienst in [U] bevinden zich in het geding. Het betreft de bijlagen 9 tot en met 13 bij het verweerschrift van de rechtbank d.d. 25 februari 2009. Gemakshalve gaat een kopie hierbij (bijlage 2) In het gehele loonbelastingdossier bleek zich nog slechts één brief te bevinden, te weten een brief d.d. 2 februari 2007 van [E] namens [A] B.V. aan de Belastingdienst t.a.v. [G]. Het archief vermeldde voorts dat de omzetbelastingdossiers ‘niet aanwezig’ waren.

1.5.

Aantoonbaar is derhalve dat de desbetreffende dossiers alles behalve compleet zijn, bijvoorbeeld omdat de eerdergenoemde brief d.d. 2 februari 2007 blijkens de tekst al een reactie is op een brief d.d. 19 januari 2007 van eerdergenoemde [G] aan [A] B.V., welke brief d.d. 19 januari 2007 zich bijvoorbeeld juist niet meer in het dossier bevond. Daarop is reeds eerder gewezen.

Verder bleek het gehele omzetbelastingdossier geruimd te zijn in het archief. Daar zouden bijvoorbeeld toch biljetten in moeten zitten. Een omzetbelastingdossier was ‘niet aanwezig’ in het archief.

1.6.

Aldus kan aan de hand van deze stukken onmogelijk geconstateerd worden of er daadwerkelijk een brief ontvangen is door de Belastingdienst of niet; daarvoor zijn de uit het archief terugontvangen desbetreffende dossiers te incompleet. Aldus kan ook de ontvangst niet ‘redelijkerwijs worden betwist’. Het eigen archief is aantoonbaar incompleet.

1.7.

Gelet op de afwezigheid van het omzetbelastingdossier in het archief blijkens het procesdossier klopt de passage in r.o. 6.3 dat het Hof geen reden heeft om te twijfelen aan de juistheid van de verklaringen van de Ontvanger dan ook niet, althans zonder nadere motivering die ontbreekt, is die dragende passage onbegrijpelijk.

1.8.

Kortom: de rechtsoverweging van het Hof is op dit punt in het licht van de onderliggende stukken onbegrijpelijk, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

1.9.

Uit de wetsgeschiedenis en ook uit de processtukken blijkt dat de foutmarge van TNT Post bij postbezorging verwaarloosbaar klein is (0,2%). Daarop is o.a. gewezen in nr. 3.1 van de reactie na verwijzing d.d. 21 maart 2012 en in nr. 1.14 van de pleitnota d.d. 26 maart 2010. Er is ook gewezen op wetsgeschiedenis, waaruit deze foutmarge blijkt. Door de Ontvanger is deze zeer geringe foutmarge in de procedure niet betwist, hetgeen ook niet logisch is omdat het Ministerie van Financiën zelf is die deze foutmarge heeft laten onderzoeken en naar buiten heeft gebracht in de wetsgeschiedenis in het kader van een concreet recent wetsvoorstel.

1.10.

In de wetsgeschiedenis is het volgende terug te vinden:

1.11.

Wetsvoorstel 29035, nr. 3, vergaderjaar 2002–2003, blz. 25 (Wijziging van enkele belastingwetten c.a. (Overige fiscale maatregelen 2004)):

‘Het aantal niet op het juiste adres bezorgde poststukken is zeer beperkt. Uit onderzoek van Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) blijkt dat 99,8% van de post op het juiste adres wordt bezorgd.’

1.12.

In de Nota naar aanleiding van het verslag in het kader van hetzelfde wetsvoorstel valt op blz. 9 te lezen (wetsvoorstel 29035, nr. 6, blz. 9):

‘In de Memorie van Toelichting is opgemerkt dat 99,8% van de post op het juiste adres wordt bezorgd. De leden van fractie van de VVD tekenen aan dat dan toch nog één op de 500 gevallen ‘fout gaat’. Daarbij kan echter worden bedacht dat poststukken die in eerste instantie door TPG Post niet op het juiste adres worden bezorgd in een aantal gevallen toch nog op het juiste adres terecht komen. Zo kunnen degenen die het poststuk wél ontvangen het poststuk opnieuw ter post bezorgen, zelf voor bezorging zorg dragen dan wel het stuk retourneren aan de afzender.’

1.13.

Aldus bezien is de kans zelfs kleiner dan 1 op 500 dat een brief die daadwerkelijk is verzonden niet ontvangen is door de Belastingdienst. Dat is een bijzonder kleine kans. Vanwege die kleine kans zal de Belastingdienst dan ook met een bijzonder overtuigend verhaal moeten komen om de niet-ontvangst van een per post verzonden brief adequaat te kunnen betwisten.

1.14.

Door [X] is in reactie op de stellingen van de Ontvanger naar voren gebracht dat veel aannemelijker is dat de desbetreffende brief wel ontvangen is doch vernietigd, mede gelet op het volledig vernietigd zijn van het dossier blijkens de bijlagen 9 tot en met 13 bij het verweerschrift d.d. 2 maart 2009. Ik verwijs op dit punt naar nr. 3.2 van de pleitnota bij Hof Amsterdam en naar nr. 1.16 van de pleitnota d.d. 26 maart 2010.

Daarbij is ook gewezen op het ontbreken van een bij vele andere overheidsinstanties wel aanwezig postregistratiesysteem bij de Belastingdienst.

1.15.

Daarnaast heeft [X] aangegeven dat in reactie op de desbetreffende brief d.d. 28 augustus 2006 spoedig nadien omzetbelastingbiljetten ontvangen zijn. Die werden niet automatisch ontvangen; niets voor niets werd daaromtrent in de meldingsbrief d.d. 28 augustus 2006 als volgt verzocht:

‘Ten overvloede vraag ik u hierbij nogmaals vriendelijk om ons formulieren te sturen om de negatieve aangiften in te kunnen dienen.’

1.16.

Kortom: de motivering van r.o. 6.3 door het Hof rammelt, niet in het minst nu uit het archief blijkt dat het loonbelastingdossier incompleet was (nog maar één stuk aanwezig) en het omzetbelasting dossier bij de Belastingdienst compleet geruimd was en het daardoor niet mogelijk was om te constateren of de brief wel of niet ontvangen is. In ieder geval is een geloofwaardige ontkenning van de ontvangst van zo'n brief dan niet mogelijk.

Cassatiemiddel II

1.17.

Omdat r.o. 6.3 niet klopt, betekent dit automatisch ook dat de r.o. 6.4, 6.5 en 6.7 en het dictum niet kloppen. Die ‘Vallen’ als logisch vervolg de cassatie terzake r.o. 6.3 derhalve ook ‘om’, omdat het op r.o. 6.3 voortbouwende rechtsoverwegingen zijn. Terzake r.o. 6.5 is het Hof bijvoorbeeld ten onrechte niet ingegaan op het beroep op de beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play beginsel, nu er niet deugdelijk door de Ontvanger gereageerd is op het verzoek om een verrekening tot stand te brengen met omzetbelastingteruggaven en er desalniettemin nadien aansprakelijk is gesteld. Dit terwijl als de Ontvanger netjes conform het verzoek de omzetbelastingteruggaaf verrekend had met de loonbelastingschuld er geen schuld meer zou zijn geweest. In het kader van dit tweede cassatiemiddel wordt er ook over geklaagd dat Hof Amsterdam niet met een deugdelijke en fatsoenlijke motivering in gaat op het beroep op het evenredigheidsbeginsel zoals gedaan in nr. 5 van de reactie na verwijzing d.d. 21 maart 2012. Op dit punt is de uitspraak van het Hof onvoldoende deugdelijk gemotiveerd.

1.18.

Verzocht wordt om vernietiging van de uitspraak van het Hof Amsterdam, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de aansprakelijkstelling van [X]. Verzocht wordt om een proceskostenveroordeling en om vergoeding van griffierecht zowel voor wat betreft de procedure Hof Amsterdam als voor de procedure bij de Hoge Raad.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.