HR, 17-02-2012, nr. 10/02179

Ten onrechte heeft het Gerechtshof in r.o. 6.4 en 6.6 in strijd met het recht (o.a. art. 49 Invorderingswet 1990) en ondeugdelijk gemotiveerd overwogen als volgt:

Tijdens de procedure bleek de aansprakelijkheidsschuld te zijn verminderd door betalingen van een andere bestuurder, te weten [E]. Bij brief d.d. 17 maart 2010 heeft de Ontvanger een coa-overzicht in het geding gebracht d.d. 16 maart 2010, waaruit blijkt dat het nog openstaande bedrag op de aanslag waarvoor aansprakelijk was gesteld verminderd was tot € 8.631. Blijkens blz. 2 van het proces-verbaal van de zitting is vervolgens door de advocaat van cliënt het standpunt ingenomen dat naar aanleiding van het kort voor de zitting ontvangen coa-overzicht de aansprakelijkstelling in ieder geval dienovereenkomstig verminderd moet worden.

Dit verweer kon uiteraard gelet op het feit dat de relevante informatie eerst op 17 maart 2010 bekend werd, niet eerder gevoerd worden. Ter zitting bleek vervolgens uit informatie gegeven door de Ontvanger dat de vermindering een gevolg was van betalingen door [E]; de andere bestuurder.

Op dit verweer is door het Hof verder in het geheel niet steekhoudend ingegaan. Om die reden is de uitspraak van het Hof uiteraard onjuist; de uitspraak ontbeert een deugdelijke motivering en is ook in strijd met het recht (in het bijzonder art. 49 Invorderingswet 1990). Het bedrag van de aansprakelijkheid van de bestuurder kan uiteraard nimmer meer zijn dan het bedrag dat er op de onderliggende aanslag bij de belastingschuldige [A] B.V. openstaat.

Als derhalve de belastingschuld van [A] B.V. door betalingen van die belastingschuldige, door invorderingsmaatregelen en/of door betalingen van derden vermindert, dan dient ook de aansprakelijkheidsbeschikking te worden verminderd. In beginsel dient dat — gedurende de loop van een procedure bij de belastingrechter — te geschieden door de Belastingdienst, doch als de Belastingdienst dat nalaat, dan ligt daar een taak voor de rechter. Dit is ook de reden waarom de diverse rechtbanken en hoven op dit moment in praktijk bijna altijd vragen aan de Ontvanger om kort voor de zitting nog een COA-overzicht in het geding te brengen, zoals ook de Ontvanger in deze procedure heeft gedaan.

Dat de uitspraak van het Hof niet klopt blijkt ook wel uit het feit dat cliënte volgens het Hof aansprakelijk is voor een bedrag groot € 12.298, zulks terwijl de belastingschuld inmiddels verminderd is tot € 8.631.

Ten onrechte heeft het Hof overwogen onder de r.o. 6.1 en 6.2 als volgt:

Dit oordeel is in strijd met art. 36 Invorderingswet 1990 en is ook ondeugdelijk gemotiveerd. Voorts is het oordeel in strijd met het vertrouwensbeginsel. R.o. 6.1 is voorts ook in strijd met het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Zowel bij de rechtbank als bij het Hof is aan de orde geweest de vraag of de brief van 28 augustus 2006 een melding betalingsonmacht oplevert. In een arrest van 13 juli 1994, BNB 1995/201, V-N 1994, blz. 2718 e.v. heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat ook ‘tijde lijke betalingsmoeilijkheden’, waarvan de ondernemer meent dat zij van voorbijgaande aard zijn, al nopen tot een melding van betalingsonmacht. Volgens de Hoge Raad kent de wet immers slechts de keuze tussen tijdig betalen of betalingsonmacht melden; een tussenweg is er niet.

In ro. 3.4 van dat arrest overweegt de Hoge Raad als volgt:

Aldus dekt ‘betalingsonmacht’ in art. 36 Invorderingswet 1990 (de opvolger van het eerdergenoemde art. 32a van de Wet op de Loonbelasting) ook de situatie van ‘tijdelijke betalingsproblemen’ en is een ‘melding van tijdelijke betalingsproblemen’ derhalve ook automatisch een ‘melding van betalingsonmacht’. Waar het in de wettelijke definitie om gaat is dat de Ontvanger op de hoogte wordt gebracht dat er niet tijdig betaald kan worden en actie kan ondernemen.

Dat betekent dat degene die aan ziet komen dat er in de toekomst een belastingteruggaaf zal volgen toch de Ontvanger op de hoogte dient te stellen via een melding van het feit dat er op dit moment (nog) niet betaald kan worden, doch in de toekomst wellicht wel.

Aldus is de Ontvanger van de liquiditeitsproblemen op de hoogte en kan deze daarop desgewenst zijn invorderingsbeleid aanpassen, zonodig vragen stellen, enz.

In de brief van 28 augustus 2006 wordt aangegeven dat

Zowel rechtbank als Hof hebben derhalve de desbetreffende leer van de Hoge Raad miskend. Zij menen dat liquiditeitsproblemen, die tot gevolg hebben dat er thans (nog) niet betaald kan worden, geen aanleiding zijn om betalingsonmacht te melden. Om die reden, zo lijkt uit r.o. 6.1 te volgen, meent het Hof dan ook dat er geen sprake is van een melding betalingsonmacht, omdat in de brief van 28 augustus 2006 nog gewag wordt gemaakt van de mogelijkheid om de in geding zijnde schuld op termijn te betalen via een reële belastingteruggaaf.

Primair meent cliënte dat uit r.o. 6.1 en 6.2 van een onjuist gehanteerd criterium blijkt. Subsidiair meent cliënte dat r.o. 6.1 ondeugdelijk is gemotiveerd, zulks gelet op het voorgaande.

Bij de beoordeling in deze rechtsoverwegingen heeft het Hof ook nog een verweer van de zijde van cliënte overgeslagen, te weten een verweer gebaseerd op het zorgvuldigheidsbeginsel/fair playbeginsel. Dat verweer hield in dat als een dergelijk bericht ontvangen wordt door de Ontvanger van de Belastingdienst en deze twijfelt of dat bericht moet worden opgevat als een melding betalingsonmacht of niet, de Ontvanger op grond van deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur contact dient te leggen met de directie van [A] B.V. om te vragen of het bericht moet worden opgevat als een melding van betalingsonmacht of niet. Ook een dergelijke ‘terugkoppeling’ heeft niet plaatsgevonden. Het Hof heeft dit verweer ‘overgeslagen’; reden te meer waarom de uitspraak van het Hof ondeugdelijk / ontoereikend is gemotiveerd.

Tot slot zij opgemerkt dat de lezing van de meldingsregeling van cliënte gestaafd werd door een bepaling in de Leidraad Invordering die ook vermeld is in de pleitnota (art. 36.5.1 van de Leidraad Invordering 2008). Ook getoetst aan deze beleidsmatige definitie levert de brief van 28 augustus 2006 een melding betalingsonmacht op. Op dit punt is het oordeel van het Hof in strijd met het vertrouwensbeginsel en/of het gelijkheidsbeginsel.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 6.1 t/m 6.3 overwogen als volgt:

De desbetreffende r.o. zijn in strijd met art. 36 Invorderingswet 1990, in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play- beginsel en ook ondeugdelijk gemotiveerd.

Blijkens r.o. 6.2 neemt het Hof aan cliënte kwalijk dat ná ontvangst van de omzetbelastingteruggaaf van de Belastingdienst in het najaar van 2006 niet onmiddellijk nadien met het ontvangen bedrag de Ontvanger is betaald.

Het oordeel ‘rammelt’, nu uit de gedingstukken blijkt dat [A] B. V. indertijd een negatief banksaldo had en het derhalve na de betaling door de Ontvanger niet meer mogelijk was om vervolgens de belastingschuld volledig te betalen.

Ik verwijs in dit opzicht o.a. naar nr. 3.3 van het beroepschrift bij het Hof d.d. 29 juli 2009 en naar nr. 13 van de pleitnota d.d. 8 juli 2009. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is daarmee r.o. 6.2 ondeugdelijk gemotiveerd c.q. onbegrijpelijk.

Daarbij komt dat cliënte juist om niet in een dergelijke situatie terecht te komen het verzoek heeft gericht aan de Ontvanger om te verrekenen. Als de Ontvanger dan vervolgens in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het fair play-beginsel naar aanleiding van dit verzoek geen actie onderneemt en niet verrekent, dan mag cliënte daarvan niet de dupe zijn in de vorm van een privé-aansprakelijkheid.

Ook op dit aspect verzoekt cliënte dan ook gelet op het voorgaande om cassatie.

Ten onrechte heeft het Hof in r.o. 6.3 overwogen als volgt:

Uit r.o. 6.3 blijkt dat het Hof het bewijsaanbod van de zijde van cliente om [C] over de brief van 28 augustus 2006 te horen heeft gepasseerd. Met dat passeren van het desbetreffende bewijsaanbod is cliënte het niet eens. Het passeren van het bewijsaanbod is in strijd met het recht en ook levert dat passeren een fataal verzuim van vormen op. [C] was zowel bij de rechtbank als bij het Hof mee naar de zitting, doch in beide gevallen heeft de rechter geweigerd hem te horen als getuige. Bij beide instanties was een relevant bewijsaanbod gedaan. Uit nr. 1.3 van de pleitnota blijkt (nogmaals) dat [C] kan verklaren omtrent de verzending van de eerdergenoemde brief, omtrent de verzending van een e-mail op dezelfde datum aan [E], omtrent de verzending van aangiftes loonheffing op dezelfde dag aan de Belastingdienst, alsmede omtrent de ontvangst van BTW-teruggaafformulieren niet lang na 28 augustus 2006 in reactie op de brief van 28 augustus 2006.

Dit aanbod had het Hof niet mogen passeren op de wijze waarop dat thans in r.o. 6.3 is gegaan. Men heeft min of meer vooruit gelopen op de uitkomst van de verklaring van [C] en dat is in strijd met het zogenaamde ‘prognoseverbod’. Ook om die reden dient derhalve cassatie te volgen. Opgemerkt zij dat het be wijsaanbod niet louter betreft de verzending van de desbetreffende brief, doch een breder karakter heeft en ook betrekking heeft op de ontvangst van BTW-teruggaafformulieren van de Belastingdienst niet lang na de brief van 28 augustus 2006 in reactie op die brief. Om die reden is derhalve ook r.o. 6.3 ‘cassatierijp’; aan het bewijsaanbod is aantoonbaar een verkeerde lezing gegeven. Vermoedelijk is r.o. 6.3 een overwegen ‘ten overvloede’, omdat uit r.o. 6.7 blijkt dat op het incidenteel beroep van de zijde van de Belastingdienst door het Hof in het geheel niet wordt ingegaan. In ieder geval wil cliënte echter graag dat ook r.o. 6.3 door de Hoge Raad wordt gecasseerd.

Uit het voorgaande volgt dat volgens cliënte de r.o. 6.1, 6.2, 6.3,

en 6.6 onjuist zijn. De conclusie in r.o. 6.7 klopt derhalve al evenmin.

De rechtbank heeft in eerste aanleg vastgesteld dat de brief van 28 augustus 2006 is verzonden en is er ook veronderstellenderwijs vanuit gegaan dat de desbetreffende brief door de Belastingdienst is ontvangen, maar daar in het ongerede is geraakt. Tegen dit oordeel van de rechtbank heeft zich het incidenteel hoger beroep gericht. Dat incidenteel hoger beroep heeft het Hof verder niet behandeld. Op dit punt kan de Hoge Raad dan ook volgens cliënte de zaak helaas niet afdoen, omdat het incidenteel hoger beroep door het Hof blijkens r.o. 6.7 niet is behandeld.

De conclusie van cliënte is dat de aansprakelijkstellingsbeschikking moet worden vernietigd, dat de uitspraak op bezwaar onjuist is en ook de uitspraak van de rechtbank 's‑Gravenhage, alsmede dat de uitspraak van Hof 's‑Gravenhage eveneens onjuist is en moet worden vernietigd. De brief van 28 augustus 2006 moet wel worden aangemerkt als een melding betalingsonmacht. Het bedrag van de aansprakelijkheid kan uiteraard nooit meer zijn dan de openstaande belastingschuld ten tijde van de beoordeling door de rechter. Indien de Ontvanger zou mogen menen dat onduidelijk is of een bepaalde brief een melding betalingsonmacht oplevert of niet, dan brengt het zorgvuldigheidsbeginsel / fair playbeginsel met zich mee dat een terugkoppeling vanuit de Ontvanger richting de directie dient plaats te vinden met de vraag hoe de directie de desbetreffende brief bedoeld heeft. Indien de directie van [A] B.V. verzoekt om een verrekening, dan dient de Ontvanger die verrekening te doen plaatsvinden en dient niet de directie van [A] B.V. de dupe te zijn van het feit dat een dergelijke verrekening niet plaatsvindt. Daarnaast ziet het Hof in r.o. 6.2 over het hoofd dat nadat de Ontvanger ten onrechte had uitbetaald in plaats van verrekend het negatieve banksaldo er aan in de weg stond voor het grootste deel dat alsnog de Ontvanger betaald kon worden. Het relevante bewijsaanbod met betrekking tot [C] had het Hof niet mogen passeren.

Opvallend is in deze zaak voorts dat een getuige die tot tweemaal toe is aangekondigd als getuige bij een rechterlijke instantie in beide gevallen geweigerd wordt als getuige, zulks terwijl die getuige wel steeds meer dan een uur op de gang bij de desbetreffende zitting beschikbaar was. Met die gang van zaken heeft cliënte eerlijk gezegd wel erg veel moeite. Het was een kleine moeite geweest voor de rechtbank en ook voor het Hof om de desbetreffende getuige wel te horen.

Verzocht wordt om de wederpartij te veroordelen in de kosten van de procedure en tot vergoeding van het griffierecht, zowel voor wat betreft de procedure bij de rechtbank als voor wat betreft de procedure bij het Hof, als voor wat betreft de procedure bij de Hoge Raad.