HR, 18-06-2010, nr. 08/04918

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

Setel en Curaçao Telecom N.V. (hierna: CT) waren in de in cassatie relevante periode2. concessiehouders als bedoeld in de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen.3. Setel exploiteerde een telecommunicatienet voor vaste en een voor mobiele telefonie. CT exploiteerde alleen een net voor mobiele telefonie. Setel was een dochter van United Telecommunication Services N.V. (hierna: UTS), CT was een dochter van AVR.

Krachtens de hun verleende concessies waren Setel en CT verplicht om interconnectie (koppeling) tussen hun netten te verlenen teneinde communicatie tussen die netten mogelijk te maken.

De Minister van Verkeer en Vervoer (hierna: de Minister) heeft op 13 december 1999 naar aanleiding van een tussen Setel en CT gerezen geschil een beslissing genomen over de over en weer te betalen interconnectievergoedingen. Daarbij is — samengevat — bepaald dat Setel aan CT een vergoeding van 36 cent per minuut moet betalen voor gesprekken die op haar vaste of haar mobiele netwerk beginnen en op het netwerk van CT eindigen, terwijl CT andersom een vergoeding van 15 cent per minuut aan Setel dient te betalen.

Eind 2001 hebben partijen gesproken over een nieuwe interconnectieovereenkomst.

Bij brief van 5 november 2001 heeft UTS aan de Minister meegedeeld dat het tarief dat de eindgebruikers in rekening zal worden gebracht voor een gesprek vanuit één van de netwerken van Setel naar het mobiele netwerk van CT zal worden verhoogd met 21 cent per minuut. CT heeft eind december 2001 via publicaties in de media kennis genomen van dit voornemen van UTS en Setel. Bij brief van 28 december 2001 heeft zij UTS gesommeerd af te zien van de voorgenomen, door haar onrechtmatig geachte, tariefdifferentiatie. Bij brief van 31 december 2001 heeft CT de Minister gevraagd de met ingang van 1 januari 2002 aangekondigde tariefdifferentiatie tegen te houden.

Setel heeft vervolgens, niettegenstaande een op 31 december 2001 mondeling en op 11 februari 2002 schriftelijk gedaan verzoek van de Minister om de oude tarifering te handhaven en niettegenstaande de aansprakelijkstelling door CT voor de door CT als gevolg van de tariefdifferentiatie te lijden schade, de aangekondigde tariefverhoging voor bellen naar CT doorgevoerd en gehandhaafd. Dit ook nog nadat de Minister bij beschikking van 28 maart 2002 had besloten dat Setel gehouden was om de tariefsituatie zoals die bestond voor 1 januari 2002 te herstellen. Nadat door CT een kort geding tegen haar aanhangig was gemaakt, heeft Setel de tariefverhoging voor bellen naar CT per 30 juli 2002 ongedaan gemaakt. Bij vonnis van 2 augustus 2002 heeft de rechter in kort geding Setel veroordeeld de beschikking van de Minister na te leven, op straffe van een dwangsom.

Tegen de beschikking van de Minister van 28 maart 20024. heeft Setel beroep ingesteld, welk beroep bij vonnis van het GEA zittingsplaats Curaçao (hierna: het GEA) van 1 oktober 2002 ongegrond is verklaard. Bij vonnis van 29 november 2004 heeft het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) in hoger beroep de uitspraak van het GEA, voor zover hier relevant, bevestigd. CT nam als derde-belanghebbende aan de beroepsprocedures deel.

In juni 2004 is tussen Setel en CT een interconnectieovereenkomst gesloten waarbij het interconnectietarief voor beide partijen op 36 cent per minuut is gesteld.

Bij akte van cessie van 3 maart 2005 heeft CT aan AVR gecedeerd haar ‘(potential) claim for damages, including all rights of action (…) and accessory rights’ op UTS en/of Setel ‘resulting from or related to’ het vonnis van het Hof van 29 november 2004. Deze cessie is bij brief van 21 maart 2005 door AVR aan UTS en Setel meegedeeld. In diezelfde brief heeft AVR UTS en Setel gesommeerd om binnen tien dagen over te gaan tot betaling van Naf. 3.897.066,60, zijnde de door CT op basis van art. 6:104 BW5. begrote schade als gevolg van de tariefsdifferentiatie. Haar aandelen in CT heeft AVR in diezelfde periode overgedragen aan een derde.

AVR heeft zich — voor zover thans nog van belang — op 21 september 2005 gewend tot het GEA. Zij heeft primair verzocht Setel te veroordelen tot betaling aan haar van Naf 5.130.556,-, althans Naf. 3.897.066,60 c.a., althans een door het GEA in goede justitie te betalen bedrag. Subsidiair heeft AVR verzocht voor recht te verklaren dat Setel onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en deswege, alsmede op grond van de cessieovereenkomst van 3 maart 2005, jegens haar aansprakelijk is voor de ten gevolge van dit onrechtmatig handelen geleden schade, nader op te maken bij staat.

In zijn vonnis van 14 mei 2007 heeft het GEA overwogen dat AVR rechthebbende is met betrekking tot de door haar ingestelde vordering (rov. 3.3). Vervolgens wordt ingegaan op de vraag of Setel door middel van doorvoering van de tariefdifferentiatie onrechtmatig heeft gehandeld:6.

Volgens het GEA was van een rechtvaardigingsgrond voor het handelen van Setel geen sprake:

Hierop is het GEA ingegaan op de vraag of aannemelijk is dat AVR schade heeft geleden door de handelwijze van Setel:

Het GEA overwoog in rov. 3.8 dat het lastig is om de door AVR geleden schade — die voor het overgrote deel ziet op ‘omzetderving door gemis aan subscribers’ en ‘doorwerking gemis subscribers’ te begroten; een belangrijke moeilijkheid bij een aantal opgevoerde schadeposten is dat onzeker en niet vast te stellen is wat consumenten zouden hebben gedaan indien Setel de tariefverhoging achterwege zou hebben gelaten, waarbij geldt dat ook andere factoren een rol kunnen hebben gespeeld bij de tijdelijke daling van het aantal nieuwe abonnees van CT. Geen van partijen heeft gesteld dat de impact van de tariefsverhoging — al dan niet na inschakeling van een deskundige — kan worden vastgesteld. Nu gegeven is dat sprake is van schade, leent de zaak zich er ‘dan ook’ voor om voor de begroting van de schade te kijken naar de door Setel met haar onrechtmatig handelen gemaakte winst als bedoeld in artikel 6:104 BW, waarna wordt overwogen:

Het GEA heeft Setel veroordeeld om Naf. 3.000.000 aan AVR te betalen.

Setel heeft hoger beroep ingesteld; AVR incidenteel hoger beroep. Alleen AVR heeft haar standpunt (schriftelijk) bepleit.

In zijn vonnis van 26 augustus 2008 heeft het Hof het vonnis van het GEA bekrachtigd. Het Hof heeft het oordeel van het GEA geheel overgenomen (rov. 4.1), waaraan het Hof nog het volgende heeft toegevoegd:

Setel heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. AVR heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna Setel nog heeft gerepliceerd.

Het lijkt aangewezen af te wijken van de volgorde van de klachten. Zou immers juist zijn dat Setel niet onrechtmatig (jegens CT) heeft gehandeld, dan kan blijven rusten of CT schade heeft geleden en hoe deze schade moet worden berekend.

De verschillende klachten van onderdeel 3 richten zich, als ik het goed zie, uitsluitend tegen rov. 4.1 en met name rov. 4.2. In rov. 4.2 wordt overwogen dat niet-naleving van de ingevolge de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen en uitvoeringsregelingen gestelde concessievoorwaarden strijd oplevert met een wettelijke plicht als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW(NA).

Het onderdeel behelst, naar ik begrijp, de volgende klachten:

De overige klachten van het onderdeel bouwen hierop voort en behoeven dus slechts bespreking voor zover één van de eerdere klachten (a of b) zou slagen.

In rov. 4.3 overweegt het Hof — in cassatie niet bestreden — dat Setel jegens CT bovendien heeft gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij die stand van zaken is niet van belang of Setel ook onrechtmatig heeft gehandeld wegens strijd met een wettelijk voorschrift.

Setel zou kunnen tegenwerpen (maar doet dat in haar repliek in cassatie niet) dat dit zo moge zijn, maar dat het Hof de relativiteit van het maatschappelijk onbetamelijk handelen mede baseert op handelen in strijd met een wettelijk voorschrift (rov. 4.4). Daarom is a prima vista niet boven elke twijfel verheven dat zij belang mist bij de onder 3.2 genoemde klachten zodat ik er ten gronde op inga.

M.i. kan rov. 4.3 's Hofs oordeel nochtans zelfstandig dragen. De in de laatste volzin van rov. 4.3 omschreven norm die Setel, volgens het Hof — in cassatie niet bestreden — heeft overtreden, strekt evident mede ter bescherming van CT en van de schade die AVR in deze procedure heeft gevorderd. Daarvoor is de correctie-Langemeijer,7. die het Hof in rov. 4.4 aanroept, niet nodig.

Ten overvloede: de onder 3.2.2 sub a en b weergegeven klachten mislukken ook bij inhoudelijke beoordeling. Die sub b omdat zonder toelichting, die evenwel ontbreekt, niet valt in te zien waarom de concessievoorwaarden alleen zouden zien op afnemers van Setel en nog minder waarom haar afnemers wél maar die welke via het netwerk van Setel bellen naar CT niet zouden worden beschermd. En als de bescherming zich mede uitstrekt tot deze laatsten, dan is niet terstond duidelijk waarom CT niet onder deze bescherming zou vallen.

Hoe dit ook zij: Uw Raad heeft overtreding van vergunningvoorschriften al decennia geleden aangemerkt als overtreding van een wettelijk voorschrift.8. Daarvan uitgaande valt niet te zien waarom iets anders zou gelden voor overtreding van krachtens wettelijk voorschrift opgestelde concessievoorwaarden. In dit verband valt te bedenken dat het begrip ‘wettelijk voorschrift’een zeer ruime strekking heeft.9.

Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.5 dat voor tariefwijziging een procedure bestond die Setel niet heeft gevolgd en dat Setel ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat zulks niet van haar kon worden gevergd. Onder deze omstandigheid levert een — beweerde — ‘onjuistheid in het tarief’10. volgens het Hof geen rechtvaardigingsgrond op als bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW of onaanvaardbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Hetzelfde geldt volgens het Hof voor een eventuele ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen de interconnectievergoedingen.

Onderdeel 4.1 klaagt dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, is. In dat verband wordt aangevoerd dat Setel zich er op heeft beroepen dat zij de Minister op de hoogte heeft gesteld van de voorgenomen tariefsdifferentiatie en dat de Minister haar heeft bericht dat, indien zij het standpunt huldigt dat interconnectievergoedingen volledig dienen te worden doorberekend in de gebruikstarieven, zij ertoe over dient te gaan die tarieven te hanteren.11. Daarvan uitgaande valt volgens het onderdeel niet zonder meer in te zien waarom van Setel desalniettemin kon worden gevergd dat zij de door het Hof bedoelde procedure zou volgen.

Voor zover het onderdeel berust op de gedachte dat de Minister in de brief van 16 oktober 2000 bij Setel het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij ertoe mocht overgaan tariefswijzigingen door te voeren, wordt eraan voorbij gezien dat deze brief dateert uit een periode die voor het onderhavige geschil niet van belang is. Het onderhavige geschil is immers aangevangen op 5 november 2001. Op die datum heeft UTS aan de Minister meegedeeld dat het tarief dat de eindgebruikers in rekening zal worden gebracht voor een gesprek vanuit een van de netwerken van Setel naar het mobiele netwerk van CT zal worden verhoogd met 21 cent per minuut. Vervolgens heeft de Minister UTS op 31 december 2001 mondeling en op 11 februari 2002 schriftelijk verzocht de oude tarifering te handhaven. Setel heeft echter de eerder aangekondigde tariefsverhoging voor bellen naar CT doorgevoerd en gehandhaafd. Bij beschikking van 8 april 2002 heeft de Minister vervolgens besloten dat Setel gehouden was om de tariefsituatie zoals die bestond voor 1 januari 2002 te herstellen. Tegen dit besluit heeft Setel tevergeefs beroep en vervolgens hoger beroep ingesteld; zie onder 1.6 – 1.8.

Onderdeel 4.2 mislukt reeds omdat niet wordt vermeld waar Setel in het geding in feitelijke aanleg aandacht voor de daarin genoemde kwestie heeft gevraagd. De enkele omstandigheid dat beroep wordt gedaan op één van de vele in geding gebrachte producties is onvoldoende. Datzelfde lot treft onderdeel 4.3.

Hierbij valt te bedenken dat het Hof, in cassatie niet bestreden, in rov. 4.5 tot uitdrukking brengt dat Setel niet op de juiste wijze de procedure voor tariefswijziging heeft gevolgd. In het licht van de door onderdeel 4.2 genoemde passage uit de LAR-uitspraak is dat oordeel bovendien alleszins begrijpelijk.

Onderdeel 4.4 mist belang omdat rov. 4.5 's Hofs oordeel zelfstandig kan dragen. Daarbij laat ik nog maar rusten of de omstandigheid dat Setel, naar eigen inzicht, onvoldoende vergoeding ontving wel een rechtvaardigingsgrond kan opleveren voor overtreding van de concessievoorschriften. Die vraag dringt zich eens temeer op wanneer de rechter heeft geoordeeld dat zij haar tarieven niet op de door haar gewenste wijze mocht verhogen; zie onder 1.8.

Nu de onder 3 behandelde klachten ongegrond zijn bevonden, resteert de problematiek van de winstafdracht. Dat is een lastige, voor de praktijk potentieel belangrijke en in een aantal opzichten enigszins omstreden materie. Daarom ga ik daarop eerst in algemene zin in. De daarop toegespitste klachten worden onder 5 besproken.

Conform het — subsidiaire — verzoek van AVR hebben het GEA en het Hof de schade begroot op basis van art. 6:104 BW, waarmee allicht bedoeld is: art. 6:104 BWNA, zoals dat geldt met ingang van 1 januari 2001. Dit artikel bepaalt — even-als art. 6:104 BW — dat indien iemand die op grond van onrechtmatige daad of een tekortkoming van een verbintenis jegens een ander aansprakelijk is door die daad of tekortkoming winst heeft genoten, de rechter op vordering van die ander de schade kan begroten op het bedrag van die winst of op een gedeelte daarvan.

Bij de uitleg van art. 6:104 BWNA dient op grond van het concordantiebeginsel rekening te worden gehouden met de Nederlandse opvattingen over het met de bepaling corresponderende art. 6:104 BW, tenzij duidelijk is dat de wetgever van de Nederlandse Antillen een afwijkende bedoeling heeft gehad. Dat laatste is m.i. niet het geval. Geen van partijen heeft dat (dan ook) bepleit.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de ‘eigenlijke grond’ voor opneming van art. 6:104 BW is ‘dat het onredelijk is om ongeoorloofd ten koste van een ander verkregen winst aan de verkrijger te laten, waar door die ander vermoedelijk wel schade is geleden, maar deze naar haar aard niet goed bewijsbaar is’.12.13.

Ten aanzien van het rechtskarakter van de regeling is de wetsgeschiedenis niet geheel duidelijk. Enerzijds wordt verondersteld dat de hoogte van de te betalen som uitsluitend wordt bepaald door de winst van de aansprakelijke partij:14.

Anderzijds wordt ervan uitgegaan dat bij de toepassing van het artikel de door de benadeelde geleden schade de richtlijn moet vormen:15.

Ook in de doctrine, met name in die van vóór het hierna te bespreken arrest Waeyen-Scheers/Naus,16. is de niet geheel duidelijke opvatting/bedoeling van de wetgever17. naar voren gekomen. Een aantal auteurs is, al dan niet ogenschijnlijk, van mening dat het artikel de door onrechtmatige daad of wanprestatie benadeelde partij de mogelijkheid biedt aanspraak te maken op de winst van de aansprakelijke partij, ongeacht enig verband met de hoogte van de daadwerkelijk door die partij geleden schade.18. Andere auteurs menen dat het artikel de rechter alleen het vermoeden biedt dat de door de aansprakelijke partij behaalde winst of een gedeelte daarvan maatgevend is voor de daadwerkelijke schade die de benadeelde heeft geleden, welk vermoeden de aansprakelijke partij zou kunnen ontkrachten.19.

In het arrest Waeyen/Naus20. heeft Uw Raad zijn licht laten schijnen over de betekenis van art. 6:104 BW. Het ging daarin om een werknemer (Naus) van een maatschap die voor eigen rekening werkzaamheden voor derden verrichtte, hoewel hem dat in zijn arbeidscontract uitdrukkelijk was verboden. Volgens de Rechtbank was niet komen vast te staan dat de door Naus verrrichte werkzaamheden behoorden tot de doelgroep van de maatschap; de cliënten voor wie Naus had gewerkt zouden — de gedragingen van Naus weggedacht — geen cliënt van de maatschap zijn geworden. Daarom moest de vordering van de maatschap worden afgewezen. In cassatie betoogde de maatschap dat de Rechtbank een onjuiste maatstaf had aangelegd door causaal verband te verlangen tussen de verboden gedragingen van de werknemer en de door de maatschap geleden schade, nu voor de toepassing van art. 6:104 BW slechts causaal verband is vereist tussen die gedragingen en de dientengevolge door de werknemer genoten netto-winst. In dat verband werd onder meer aangevoerd dat voor de toewijsbaarheid van de ‘in art. 6:104 bedoelde vordering tot winstafdracht’ niet van belang, althans niet doorslaggevend, is of de maatschap schade heeft geleden en dat in ieder geval de enkele omstandigheid dat de maatschap geen schade heeft geleden aan de toewijsbaarheid van ‘een vordering uit art. 6:104’ niet in de weg staat. Uw Raad achtte deze opvatting onjuist:

Het zojuist geciteerde arrest maakt duidelijk dat voor toepassing van art. 6:104 BW geen plaats is als ‘de rechter vaststelt dat (…) in het geheel geen schade is geleden’. Die opvatting is in iets andere bewoordingen eveneens te vinden in een recenter arrest:21.

Wanneer men scherp wil slijpen, zit er enig licht tussen de benadering van beide zojuist genoemde arresten. In het eerste valt het doek als de rechter vaststelt dat er geen schade is, terwijl in het tweede voldoende wordt gedacht dat ‘aannemelijk is’ dat er ten minste enige schade is. De eerste benadering is marginaal gunstiger voor de eisende partij. Hierna neem ik het tweede arrest verder tot uitgangspunt.

Beide zojuist besproken arresten lijken te zeggen dat art. 6:104 BW soelaas kan bieden als ten minste enige schade aannemelijk is. In dat geval heeft de rechter de vrijheid om de schade te begroten op de genoten winst. Daarbij wordt niet (kenbaar) de eis gesteld dat de winst naar redelijke maatstaven gemeten enigszins correleert met of in de buurt komt — of ten minste zou kunnen komen — van de ‘schade’.22.

In een kort na het arrest Waeyen/Naus verschenen bijdrage ben ik op deze kwestie ingegaan.23. Ik heb mij toen de vraag gesteld of de enkele omstandigheid dat sprake is van enige schade voldoende is de kassa met toepassing van art. 6:104 BW te laten rinkelen in dier voege dat de benadeelde dan een vergoeding kan krijgen die (eventueel ver) uitstijgt boven zijn schade. Een opvatting die mij niet aanstonds aantrekkelijk leek:24.

Voor het overige heb ik toen bepleit dat het op de weg van de aansprakelijke partij ligt om te bewijzen dat de benadeelde (in het geheel) geen schade heeft geleden. Is wel schade geleden, dan zal de aansprakelijke moeten kunnen bewijzen dat de schade lager is dan de door hem genoten winst:

In zijn NJ-annotatie onder het arrest Waeyen/Naus heeft Brunner een vergelijkbare opvatting verdedigd:

Deze opvatting is bestreden door Linssen. Hij meent dat het geen aanbeveling verdient om uit te gaan van de omvang van de schade, nu van de concreet door de eiser geleden schade juist wordt geabstraheerd.26. Zijns inziens gaat het om de door de gedaagde tengevolge van zijn ongeoorloofde gedraging behaalde winst en wordt van de ‘concreet door eiser geleden schade’ geabstraheerd. Daarom meent hij dat de laedens in beginsel niet kan worden toegelaten ‘te bewijzen dat eiser — indien gedaagdes gedraging achterwege zou zijn gebleven — niet in staat zou zijn geweest om een even omvangrijke winst te behalen.’27.

Klaassen bestrijdt de opvatting van Brunner dat het arrest Waeyen/Naus een vermoeden behelst dat door de onrechtmatige daad of wanprestatie schade is veroorzaakt. De eisende partij moet gemotiveerd stellen dat hij deswege schade heeft geleden, althans zal hij feiten moeten aandragen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Als de rechter eenmaal aanneemt dat sprake is van schade (wat ook mogelijk is op basis van een feitelijk vermoeden) dan kan hij

Klaassen acht winstafdracht niet uitgesloten als de winst meer bedraagt dan de schade. Zij werkt dat als volgt uit:29.

Ook over het winstbegrip in art. 6:104 BW lopen de opvattingen uiteen. Eén uitlating in de parlementaire geschiedenis is op dit punt duidelijk: met de term ‘winst’ is bedoeld de netto-winst die een bedrijf dankzij de verweten gedragingen heeft gemaakt. Andere voordelen, bespaarde kosten en beperking van verlies vallen daar niet onder.31.

In de doctrine wordt over deze kwestie verschillend gedacht. Een aantal auteurs verwijst veelal expliciet — en uitsluitend — naar de zojuist genoemde opvatting van ‘de wetgever’.32. Deurvorst schrijft erover:33.

In 1992 heb ik betoogd dat de stelling dat beperking van verlies geen winst is niet erg aanspreekt omdat aldus de bedoeling van art. 6:104 BW niet goed tot haar recht komt.34. Naar ik toen meende — en nog steeds meen — is evenmin in te zien dat bespaarde kosten niet tot het begrip ‘winst’ zouden mogen worden gerekend. In dat verband werd erop gewezen dat de door mij onaantrekkelijk genoemde opvatting ook niet zou stroken met het toenmalige wetsvoorstel 21504 waarin werd voorgesteld art. 36e Sr te wijzigen in die zin dat een veroordeelde ter zake van een strafbaar feit de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het derde lid van het wetsvoorstel bepaalde dat besparing van kosten onder voordeel is begrepen. Art. 36e Sr is op 1 maart 1993 in werking getreden.35. Het in het wetsvoorstel opgenomen derde lid is in de wettekst vernummerd tot lid 4.36.

Ook Barendrecht en Stekelenburg,37. Linssen38. en Hartlief39. staan een ruimer winstbegrip voor, in die zin dat een verliesbesparing daaronder valt. In zijn dissertatie wijst Linssen erop dat de afwijzende opvatting van de Nederlandse wetgever lijkt aan te sluiten bij een uitspraak van het Duitse Reichsgericht van 22 oktober 1930.40. Hij merkt in dat verband op dat in de (Duitse) doctrine slechts enkele auteurs zich achter de afwijzende opvatting van het Reichsgericht hebben geschaard en dat momenteel in Duitsland (alsmede in Zwitserland) als heersende leer geldt dat ook een zgn. Verlustersparnis kan worden aangeduid als ‘winst’.

Ook van de kant van accountants is kritiek geleverd op de beperkte opvatting van de wetgever. Zo acht Joling deze opvatting onjuist op basis van het principe dat verlies negatieve winst is. Ook acht hij het merkwaardig dat bespaarde kosten en ander voordeel niet tot de winst zouden mogen worden gerekend. In dat verband wijst hij er onder meer op dat een en ander niet strookt met art. 6:100 BW.41. Dit artikel bepaalt dat, indien eenzelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dit voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening moet worden gebracht. Voor het standpunt dat bespaarde kosten onder ‘voordeel’ als bedoeld in art. 6:100 BW gerekend worden, kan ook steun worden gevonden bij andere auteurs42. en in een aantal uitspraken.43.

Uw Raad heeft zich nog niet uitgesproken over de vraag wat onder ‘winst’ in de zin van art. 6:104 BW dient te worden verstaan.

Het Benelux-Gerechtshof heeft geoordeeld wat onder ‘winst’ in de zin van art. 13.A.5 Benelux Merkenwet (thans: art. 2.21 lid 4 BVIE) moet worden verstaan. Dit artikel bepaalde (onder meer) dat de merkhouder naast of in plaats van een vordering tot schadevergoeding een vordering kan instellen tot het afdragen van de ten gevolge van het (onrechtmatige) gebruik (van het merk) genoten winst. Het Hof overwoog het volgende:44.

Het Benelux Hof heeft zich niet (expliciet) uitgelaten — en het behoefde dat, gezien de vraagstelling van het Brusselse Hof van Beroep, ook niet te doen — over de vraag of denkbaar is dat ook vermindering van verlies kan worden aangemerkt als ‘winst’. Hoewel de onder 4.16.1 geciteerde bewoordingen in andere zin lijken te wijzen, past m.i. voorzichtigheid om er meer in te lezen dan er staat. Het Hof beantwoordt immers, na de geciteerde passage, nog een tweede vraag: welke kosten en belastingen mogen van de verkoopprijs worden afgetrokken om de winst te bepalen. Op dat punt geeft het Hof een voor de benadeelde gunstige beslissing omdat anders ‘de verrijking die het gevolg is van de schending van de rechten van de merkhouder niet ongedaan worden gemaakt, hetgeen tegen de bedoeling van deze wetsbepaling indruist’. Daaraan voorafgaand wordt gesproken van de gedachte dat ‘de onderneming die te kwader trouw onrechtmatig van een merk gebruik heeft gemaakt, ontmoedigd dient te worden opnieuw inbreuk te plegen’.45. Met name deze laatste passages passen, als die opmerking geoorloofd is, in de destijds door mij voorgestane benadering waarin de door de wetgever — ongemotiveerd — beoogde beperking werd bestreden.

In de TM op wat thans art. 6:212 BW is, lezen we dat een verrijking, naast een vermeerdering van een actief, ook kan zijn gelegen in ‘besparing van kosten, afwending van kosten, bevrijding van een schuld’.46.

Hierboven kwam art. 36e lid 4 Sr. al even ter sprake. In de rechtspraak van Uw Raad wordt het begrip ‘wederrechtelijk voordeel’ ruim uitgelegd. Het komt telkens aan op een vermogensvergelijking.47. Aangenomen mag worden dat vermindering van verlies — die immers resulteert in een positief saldo bij vermogensvergelijking — ook als voordeel kan worden aangemerkt;48. een opvatting die ook het beste aansluit bij de gangbare mening dat het gaat om een vermogensvergelijking.

Aan een beperkt winstbegrip kleven ook praktische bezwaren. Het werkt de stelling dat van beperking van een verlies — en niet van gemaakte winst — sprake is in de hand. Zeker nu, naar van algemene bekendheid is, er vrijwel geen stelling is die niet ten minste één ‘deskundige’ (al dan niet tegen een in zijn ogen passende vergoeding) wil onderschrijven, is de voorzienbare consequentie dat geschillen nodeloos worden gecompliceerd. Bovendien zou de kans dat degene die onrechtmatig handelt of wanprestatie pleegt de dans ontspringt onnodig worden vergroot.

Om de volgende redenen meen ik dat geen beslissende betekenis kan worden gehecht aan de stelling uit de wetsgeschiedenis dat beperking van verlies aan de zijde van de dader geen basis biedt voor toepassing van art. 6:104 BW:

Zou Uw Raad evenwel vast willen houden aan hetgeen in de parlementaire geschiedenis van art. 6:104 BW is gezegd, dan verdient m.i. aanbeveling om niet gemakkelijk aan te nemen dat de aangesprokene inderdaad in een verliessituatie verkeerde zodat ‘slechts’ zijn verlies is beperkt.

Er is geen grond aan te nemen dat de Antilliaanse wetgever heeft beoogd met art. 6:104 BWNA af te wijken van het Nederlandse recht op dit punt. Volledigheidshalve citeer ik hetgeen daarover in de wetsgeschiedenis (MvT) is opgemerkt:49.

Alvorens in te gaan op de resterende klachten, lijkt goed erop te wijzen dat niet (duidelijk) wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat:

In appèl is niet (duidelijk) opgekomen tegen het oordeel van het GEA dat de schade — kort gezegd — niet door een deskundige kan worden begroot (rov. 3.8).

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.3 en 4.8 – 4.10. Onderdeel 1.1 bevat een rechtsklacht die het Hof verwijt te hebben miskend dat op grond van art. 6:104 BWNA de schadevergoeding alleen kan worden begroot op de winst die als gevolg van het onrechtmatig handelen van Setel jegens CT door Setel ten koste van CT is verkregen, althans dat (voldoende) verband dient te bestaan tussen de op grond van art. 6:104 BWNA toe te kennen schadevergoeding en de door de gelaedeerde (CT) geleden schade. Het Hof zou in dat verband hebben miskend dat art. 6:104 BWNA een vorm van schadebegroting betreft.

Volgens het onderdeel valt niet zonder meer in te zien dat de door het Hof voor vergoeding in aanmerking genomen winst een gevolg is van het onrechtmatige handelen van Setel of ten koste van CT is verkregen. Er wordt op gewezen dat op grond van rov. 4.8 vaststaat dat het aantal in aanmerking genomen belminuten vermenigvuldigd met de door Setel toegepaste tariefverhoging in rekening is gebracht bij de abonnees van Setel, doch dat het Hof niet heeft vastgesteld dat er een (voldoende) verband bestaat tussen de door hem in aanmerking genomen belminuten (vermenigvuldigd met 21 cent) en het aangenomen onrechtmatig handelen van Setel. Daarom valt, volgens de klacht, niet zonder meer in te zien waarom het op onbehoorlijke wijze bewerkstelligen dat CT minder aantrekkelijk werd voor veel consumenten en dat minder gebeld werd naar het mobiele netwerk van CT heeft geleid tot de ‘winst’ ten gevolge van de tariefverhoging door Setel. Nu de tariefdifferentiatie bovendien door de abonnees van Setel is voldaan, valt, aldus nog steeds de klacht, evenmin in te zien waarom de bedoelde ‘winst’ ten koste van CT is verkregen.

Deze klacht faalt. De enige stelling waarop het onderdeel beroep doet — de mvg onder 57 — heeft handen noch voeten. Sprake is van een in genen dele onderbouwde — laat staan zelfs maar summierlijk gestaafde — stelling.

Eenmaal aangenomen dat het bestaan van schade aannemelijk is, terwijl het — vanwege de aard van de onrechtmatige gedraging — bijkans onmogelijk is om met enige nauwkeurigheid aan te geven hoe groot de schade is, lag het op de weg van Setel om uit de doeken te doen waarom haar winst geen aangewezen wijze van begroting van die schade is. Zij heeft op dat punt niets ter zake dienends (dat voldoende houvast biedt) aangevoerd. 's Hofs oordeel op dit punt is volledig in overeenstemming met de tekst en de strekking van art. 6:104 BW(NA) en de onder 4 besproken rechtspraak van Uw Raad.

Hier komt nog het volgende bij. Het Hof heeft het oordeel van het GEA overgenomen. Het GEA heeft in rov. 3.4 en 3.7 overwogen dat voor Setel op voorhand evident was dat de door haar aan haar eindgebruikers in rekening te brengen extra kosten voor het bellen naar CT, CT de naam zou geven het duurdere netwerk (op het eiland) te zijn en haar klanten en omzet zou kosten. Volgens het GEA is hierdoor voldoende aannemelijk geworden dat CT door de tariefsverhoging schade heeft geleden. Het GEA wees er daarbij op dat Setel de tariefsdifferentiatie eenzijdig publiekelijk bekend heeft gemaakt, doorgevoerd en gehandhaafd, zonder overeenstemming met of vooraankondiging aan CT en in weerwil van de verzoeken en de beslissing van de Minister (rov. 3.4). Ook tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel alleszins bestand tegen de toets der kritiek.

Voor zover het onderdeel er nog over klaagt dat het Hof heeft miskend dat art. 6:104 BW(NA) een vorm van schadebegroting is, mislukt het omdat dit met zoveel woorden in rov. 4.10 is te lezen. Voor zover de s.t. onder 2.1.4 en 2.1.7 nog aanvoert dat een aantal ‘factoren’ zoals reputatie, goodwill en dergelijke meer ‘tot de winst hebben bijgedragen’, terwijl dat deel van de winst door de laedens mag worden behouden, gaat het om een novum, wat er verder van dit betoog ook zij.

Voor zover het onderdeel nog een subtiel onderscheid propageert door aandacht te vragen voor de bron van de ‘winst’ (niet CT, maar haar eigen klanten die teveel betaalden),50. ziet het over het hoofd dat de reden waarom sprake was van een groot aantal klanten dat "teveel" betaalde, volgens GEA en Hof, verband houdt met de omstandigheid dat deze klanten — kort gezegd — als gevolg van het onrechtmatig handelen van Setel kozen voor Setel en niet voor CT. In die benadering is voor het maken van dit onderscheid geen plaats.

Onderdeel 1.2 werpt een aantal in feitelijke aanleg betrokken stellingen in de strijd waaraan het Hof niet voorbij had mogen gaan. Deze cirkelen alle rond het thema dat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de door het Hof in aanmerking genomen ‘winst’ (het aantal door abonnees van Setel gebelde minuten maal het bedrag van de tariefsdifferentiatie van 21 cent) zonder meer het gevolg is van het door het Hof vastgestelde onrechtmatig handelen jegens CT en evenmin waarom deze winst zonder meer ten koste van CT is verkregen.

Deze algemene klacht is een — vergeefse — herhaling van zetten.

De klacht vervolgt met het vermelden van de stellingen waarop het Hof onvoldoende zou zijn ingegaan:51.

Met uitzondering van stelling iv, waarop hieronder afzonderlijk wordt ingegaan, mislukken deze klachten op de navolgende gronden. In beginsel geldt dat de rechter de vrijheid heeft om de schade te begroten op de winst van de aangesprokene; zie onder 4.7. Onder 4.9.3 – 4.12 werden de verschillende opvattingen besproken met betrekking tot de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, van deze hoofdregel moet worden afgeweken. Die opvattingen zijn niet gelijkluidend.52. Maar de verschillende auteurs zijn het er geheel over eens dat de aangesproke in elk geval veel heeft uit te leggen vooraleer de rechter af moet zien van toepassing van toepassing van art. 6:104 BW(NA).

De meeste hiervoor onder 5.9 genoemde stellingen zijn vooral te vinden in de cvd. Ze munten alle uit door vaagheid en bieden de rechter geen of onvoldoende concrete aanknopingspunten voor een meer concrete berekening van de schade. Het GEA heeft daarop onder meer in rov. 3.8 gewezen. In rov. 3.7 oordeelt het dat er geen aanwijzingen zijn voor de juistheid van de door Setel geopperde bezwaren tegen de schadebenadering van CT. Bovendien wijst het er — in appèl niet bestreden — op dat Setel niet heeft aangegeven om hoeveel belminuten het zou gaan (rov. 3.10).53. In appèl heeft Setel niets concreets aangevoerd, in elk geval niet op de plaatsen waarnaar het onderdeel verwijst. Het Hof was niet verplicht om onder deze omstandigheden de schade te begroten op de voet van art. 6:104 BWNA, maar het had wél die vrijheid.

AVR heeft de onder 5.9 genoemde stellingen, die — als gezegd — goeddeels bij cvd zijn geëtaleerd, in haar (schriftelijke) pleitnota in prima bestreden. Daarbij heeft ze er onder meer op gewezen dat en ook uitgelegd waarom het betoog van Setel onaannemelijk is (sub 40). Bij die stand van zaken kon Setel in appèl niet volstaan met algemeenheden. Daarin is zij nochtans, in elk geval voor zover het gaat om de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, blijven steken.

Wellicht kon dat moeilijk anders, maar als dat zo is dan illustreert dat eens te meer waarom art. 6:104 BW(NA) een wenselijke bepaling is. In de benadering van Setel zou een benadeelde nimmer aan zijn trekken komen in een situatie waarin schade aannemelijk is, maar de omvang daarvan (gezien de aard van de verweten gedraging) niet (goed) concreet valt te begroten en waarin moet worden aangenomen dat degene die onrechtmatig heeft gehandeld winst heeft gemaakt. Onder 4 zagen we dat deze opvatting niet strookt met de bedoeling van de wetgever en de meer gangbare opvattingen in de doctrine.

Hoe dit alles ook zij: het onderdeel miskent dat het Hof (in navolging van het GEA) niet klakkeloos is uitgegaan van ‘het aantal door Setel abonnees gebelde belminuten maal het bedrag van de tariefsdifferentiatie van 21 cent’, waarmee kennelijk wordt bedoeld het in rov. 3.10 van het GEA genoemde aantal ‘belminuten’. GEA en Hof hebben immers een (niet onbeduidende) korting op deze rekensom toegepast. Daarom mist de klacht in haar geheel feitelijke grondslag.

De onder 5.13.1 genoemde korting, die het Hof motiveert in rov. 4.8, maakt volstrekt duidelijk dat het Hof wel degelijk acht heeft geslagen op de verweren van Setel. Deze hebben ook geleid tot een toewijzing van een lager bedrag dan gevorderd en een afwijking ten gunste van Setel van de onder 5.13.1 genoemde rekenexercitie.

In rov. 4.8 oordeelt het Hof nog dat ‘evenmin, met voldoende nauwkeurigheid, enige andere lagere omvang’ (dan het door het GEA toegewezen bedrag) aannemelijk is geworden. Daarmee brengt het Hof tot uitdrukking dat de gevoerde verweren van Setel onvoldoende concreet waren om het door het GEA toegewezen bedrag naar beneden bij te stellen. Deze oordelen worden in cassatie niet (op voldoende begrijpelijke) wijze bestreden, hetgeen niet behoeft te verbazen nu 's Hofs oordeel, in het licht van de in geen enkel opzicht onderbouwde stellingen in feitelijke aanleg van Setel, niet onbegrijpelijk is. Daaraan doet niet af dat toepassing van art. 6:104 BW(NA) een discretionaire bevoegdheid is en dat het Hof dus ook de vrijheid had gehad om de schade op andere wijze te begroten in welk geval het in beginsel op de weg van AVR had gelegen om haar schade te bewijzen.

Resteert nog de stelling dat Setel ‘geen extra winst’ heeft gemaakt. In de passages waarnaar wordt verwezen is daarover het volgende opgemerkt:

Onderdeel 1.3 is in essentie een herhaling van zetten. Het faalt op de hiervoor genoemde gronden.

Onderdeel 1.4 klaagt dat, indien het oordeel van het Hof in rov. 4.9 en 4.10 aldus moet worden begrepen dat het aan Setel is om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat zij geen winst heeft gemaakt en de door het Hof bedoelde winst geen gevolg is van haar onrechtmatige handelen en niet is gemaakt ten koste van CT, dat oordeel onjuist is nu het aan AVR is om te stellen en, bij betwisting, te bewijzen dat Setel (door het onrechtmatige handelen van Setel jegens CT) winst heeft gemaakt en dat deze winst ten koste van CT is verkregen.

Deze klacht miskent 's Hofs gedachtegang. In rov. 3.10 heeft het GEA uitgelegd op welke wijze de winst is berekend. Daarbij wordt aangetekend dat Setel wél een en ander op die berekening heeft afgedongen, maar dat zij niet concreet heeft aangegeven waarom niet zou kunnen worden uitgegaan van het aantal ‘belminuten’ dat het GEA als uitgangspunt neemt. Het Hof heeft zich bij dat oordeel van het GEA aangesloten (rov. 4.1). Het onderdeel doet niet uit de doeken welke nuttige stellingen in appèl tegen het oordeel van het GEA zijn aangevoerd en waarom het Hof, gelet daarop, zich niet had kunnen aansluiten bij het oordeel van het GEA. Hierop loopt de klacht stuk.

Ten overvloede: de stelling dat in situaties als de onderhavige vrijwel over de hele linie de hoofdregel van art. 150 Rv. zou gelden, zou praktisch gesproken betekenen dat art. 6:104 BW naar de prullenmand wordt verwezen. Ter vermijding van misverstand roep ik in dit verband in herinnering dat art. 6:104 BW de rechter een discretionaire bevoegdheid geeft. Hij behoeft daarvan dus geen gebruik te maken. Doet hij dat niet dan zullen in het algemeen inderdaad de algemene regels op het stuk van de bewijslast gelden.

Wél deel ik — in elk geval als hoofdregel — de mening van Setel dat de benadeelde de winst (in de ruime onder 4 besproken zin) van de aangesprokene ten minste aannemelijk zal moeten maken. Omdat het daarbij veelal gaat om gegevens die zich in het domein van de aangesprokene bevinden, zal evenwel van deze laatste mogen worden gevergd dat hij concrete informatie verstrekt die ten minste een schatting van de winst mogelijk maken.54. GEA en Hof hebben dat alles niet miskend. In rov. 3.10 zet het GEA, als gezegd, uiteen hoe het de winst berekent. Uit diezelfde rechtsoverweging blijkt dat — hoewel dat op haar weg had gelegen — Setel in gebreke is gebleven om concrete informatie te verstrekken die tot een andere slotsom dan waartoe GEA en Hof zijn gekomen, zou hebben geleid. Het Hof heeft, als gezegd, het oordeel van het GEA overgenomen (rov. 4.1). Setel doet geen beroep op concrete en houvast biedende stellingen die het Hof tot een ander oordeel hadden moeten brengen.

In gevallen als de onderhavige brengt de aard van de onrechtmatige gedraging veelal mee dat moeilijkheden zullen ontstaan op het stuk van de bewijslast van de schade. Dat heeft de laedens doorgaans (te weten in situaties als de onderhavige waarin welbewust onrechtmatig is gehandeld) op de koop toe genomen. Art. 6:104 BW(NA) schiet de benadeelde hier te hulp, zoals onder 4 geschetst. Dit laat intussen onverlet dat de rechter in het licht van de concrete omstandigheden van het geval aanleiding kan zien om (de hem gegeven discretionaire bevoegdheid van) art. 6:104 BW(NA) niet toe te passen.

AVR heeft er m.i. terecht op gewezen dat beslissingen op het stuk van de schatting en begroting van schade een hoog feitelijk gehalte hebben zodat zij zich slechts in zeer beperkte mate lenen voor toetsing in cassatie.55.

Onderdeel 1.5 klaagt dat het Hof in rov. 4.9 en 4.10 heeft miskend dat de rechter slechts ‘in sprekende gevallen gebruik mag maken van art. 6:104 BWNA, althans dat het artikel slechts met (voldoende) terughoudendheid mag worden toegepast’. Het artikel zou niet mogen worden toegepast indien de gevorderde omvang van de schade niet aannemelijk is en evenmin, met voldoende nauwkeurigheid, enige andere lagere omvang. Blijkens de s.t. is de klacht van Setel gebaseerd op de parlementaire geschiedenis.56.

Voor zover Setel meent uit de parlementaire geschiedenis te moeten afleiden dat de rechter terughoudendheid moet betrachten, berust het betoog evident op een foute lezing. Daarin staat immers (cursivering toegevoegd):57.

De tweede stelling scharniert om de (mate van) verwijtbaarheid. Daarvan zou geen sprake zijn; in elk geval niet van ernstige verwijtbaarheid. Deze klacht mislukt reeds omdat deze stelling in feitelijke aanleg niet is betrokken zodat het Hof daarop niet behoefde in te gaan. Daar komt bij dat het betoog feitelijk ongegrond is. Uit de vaststaande feiten — zoals weergeven onder 1.7 en 1.8 — blijkt genoegzaam dat wél sprake is van verwijtbaarheid.58.

Ten overvloede: het is juist dat in de LvAntw. II Inv. een passage is te vinden waarin staat dat ‘de mate van verwijtbaarheid’ ‘een belangrijke reden’ kan zijn vor de rechter om art. 6:104 BW toe te passen.59. Er staat evenwel niet dat art. 6:104 BW buiten verwijtbaarheid niet aan de orde kan zijn. Ook in de onder 4 genoemde rechtspraak van Uw Raad is daarvoor geen aanknopingspunt te vinden. Anders dan Setel mogelijk meent, wordt ook in de doctrine niet geoordeeld dat (de mate van) verwijtbaarheid beslissend is.60.

Onderdeel 1.6 biedt geen relevante nieuwe gezichtspunten en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 2 is gericht tegen de rov. 3.9 en 3.10 van het vonnis van het GEA in verbinding met rov. 4.1 van het bestreden vonnis, alsmede rov. 4.10 daarvan. Het onderdeel heeft betrekking op het winstbegrip in art. 6:104 BWNA.

Volgens onderdeel 2.1 heeft het Hof miskend dat met de term ‘winst’ in art. 6:104 BWNA de netto-winst wordt bedoeld die het betreffende bedrijf door zijn gedragingen heeft gemaakt. Beperking van verlies valt daar volgens het onderdeel niet onder.

Onder 4.13 bleek reeds dat voor deze klacht steun is te vinden in de wetsgeschiedenis van art. 6:104 BW, zij het dan ook dat het gaat om één enkele uitlating waarin niet wordt uitgelegd waarop de daar geponeerde stelling rust. Hoe dat zij, op de onder 4.20.1 genoemde gronden, die berusten op het daaraan voorafgaande overzicht van rechtspraak en doctrine, houd ik de klacht voor ongegrond.

Het door Setel bepleite standpunt wordt onderschreven door Deurvorst.61. Haar argument is, zoals we onder 4.14.1 al zagen, dat beperking van verlies ‘inderdaad niet [kan] worden beschouwd als spiegelbeeld van het begrip concrete schade’ in de zin van art. 6:96 BW. Ik waag dat evenwel te betwijfelen zoals het volgende voorbeeld moge illustreren. Een fabriek lijdt verlies. Om dat verlies te beperken wordt een nieuw apparaat aangeschaft. Door een onrechtmatige daad van een ander wordt dat apparaat onklaar. Ik kan niet goed inzien waarom de benadeelde geen aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de deswege geleden schade, die onder meer zal bestaan uit het andermaal oplopen van het verlies.

Ten overvloede voeg ik hieraan toe dat a prima vista onaannemelijk is dat juist is de stelling van Setel dat sprake was van een verliessituatie, reeds omdat partijen later een overeenkomst hebben gesloten waarin over en weer het — volgens Setel verliesgevende — tarief is afgesproken; zie onder 1.9.

Uit het voorafgaande volgt dat onderdeel 2.2 feitelijke grondslag mist.

Onderdeel 2.3 is een herhaling van de klacht die onder 5.14 al ongegrond werd bevonden. Zij mislukt op dezelfde grond.

Ook onderdeel 2.4 is, als ik het goed zie, een herhaling van zetten (nog geheel daargelaten dat het laboreert aan de veel voorkomende ‘verharing’,62. die onze taal ontsiert).

Onderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 4.10. Het mist feitelijke grondslag. Dat behoeft geen toelichting. De slotklacht ziet er (andermaal) aan voorbij dat het Hof niet de gehele winst heeft toegewezen; zie rov. 4.8.

Onderdeel 2.6 betoogt dat het oordeel van het GEA in rov. 3.10, geheel overgenomen door het Hof, dat niet is gebleken of door Setel is gesteld dat aan het behalen van het voordeel van Naf. 3.897.066,60 nog (extra) kosten waren verbonden, onbegrijpelijk is in het licht van het betoog van Setel dat de kosten en verliezen die zij heeft geleden door de onjuiste en onrechtmatige tariefverhoudingen tussen Se-tel en CT de eventuele winst overstijgen en de toevoeging dat CT destijds wist dat haar tarieven niet kosten-georienteerd waren en dat CT niet wilde meewerken aan de totstandkoming van nieuwe tarieven, waardoor Setel verlies heeft geleden.

Deze klacht en de uiteenzetting in de cvd onder 51 waarop zij berust, is niet geheel duidelijk. Als ik de uiteenzetting in de cvd goed begrijp dan komt deze er, naar de kern genomen, op neer dat Setel geen winst heeft gemaakt; dat is ook de stelling in de mvg onder 56 waar het onderdeel eveneens naar verwijst. Voor zover er meer of anders staat, is het zó algemeen en zó abstract dat het Hof eraan voorbij mocht (zoal niet: moest) gaan. De stelling dat geen sprake is van winst is reeds uitvoerig besproken en ongegrond bevonden.

Wat de relevantie is van de stelling dat AVR zou hebben geweten dat sprake was van een niet kostendekkend tarief, is zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, niet duidelijk. Feit blijft immers dat volgens GEA en Hof, in cassatie tevergeefs bestreden, in elk geval sprake was van een situatie waarin Setel haar verlies heeft beperkt.

Onderdeel 5 bouwt slechts voort op de voorgaande klachten. Het behoeft mitsdien geen afzonderlijke bespreking.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal