2.4.3 De regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop

In en buiten Nederland bestaat geen verschil van mening over het uitgangspunt dat het initiatief om een civiele procedure te beginnen in een democratische rechtsstaat bij een partij ligt. Hetzelfde geldt voor de keuze om als verwerende partij in een procedure te verschijnen. Dit vloeit voort uit de opvatting dat een persoon in beginsel vrij is om burgerlijke rechtsbetrekkingen aan te gaan, te beëindigen en de gevolgen daarvan te bepalen.1 Deze vrijheid is slechts aan beperkingen onderhevig voor zover rechtsgevolgen niet ter vrije bepaling van partijen staan, of de belangen van anderen beperkingen opleggen.

Bij de totstandkoming van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van 1838 (Rv 1838) was de wetgever van mening dat de rechter, nadat een procedure door een partij aanhangig was gemaakt, ook lijdelijk behoorde te zijn ten aanzien van het procesverloop.2 Het werd als een logisch gevolg van de zeggenschap van partijen over hun burgerlijke rechtsbetrekkingen gezien dat zij tevens de zeggenschap hadden over het verloop van een procedure over hun burgerlijke rechtsbetrekkingen. De rechter werd geacht geen zeggenschap te hebben over bijvoorbeeld de voortvarendheid waarmee partijen procedeerden of de eenparige wens van partijen om meer conclusies te nemen dan het wettelijk toegestane aantal. Evenmin mocht de rechter de zaak ambtshalve instrueren door bijvoorbeeld tegen de zin van partijen een comparitie te gelasten.

Vooral in verband met het tijdsbeslag en de kosten van de civiele procedure is in de loop van de negentiende en twintigste eeuw herhaaldelijk in discussie geweest of de rechter een actievere rol moest krijgen ten aanzien van het procesverloop.3 Met de Wet Hartogh werden eind negentiende eeuw wijzigingen aangebracht in het procesrecht die beperking van tijdsbeslag en kosten tot doel hadden.4 In 1923 kreeg de rechter de bevoegdheid om in elke stand van het geding een inlichtingencomparitie te gelasten (art. 19a Rv 1838, art. 88 Rv).5 In 1924 veranderde de bevoegdheid van de rechter om termijnen voor het nemen van conclusies en aktes in overeenstemming met het verlangen van partijen te bepalen, in de bevoegdheid partijen te volgen in hun éénstemmige voorstel, tenzij dit tot onredelijke vertraging van de procedure zou leiden (art. 143 Rv 1838).6 Na een wetswijziging in 1937 mocht de rol (art. 125 lid 3 Rv) worden behandeld door een enkelvoudige in plaats van een meervoudige kamer.7 In de tweede helft van de twintigste eeuw zijn grote delen van de lijdelijkheid van de rechter ten aanzien van het procesverloop vervangen door de regiefunctie van de rechter. Richtinggevend waren ontwikkelingen rond de comparitie na antwoord, de rol en het bewijsrecht, drie onderwerpen waarmee deskundigenbewijs een relatie heeft. De ontwikkelingen passen in de mede aan art. 6 lid 1 EVRM ontleende gedachte dat partijen en de rechter verantwoordelijk zijn voor een voortvarend procesverloop.8

In 1966 begon de rechtbank Rotterdam op de voet van art. 19 en 19a Rv schik-icings- en inlichtingencomparities te gelasten in zaken waarin de conclusies van eis en antwoord waren genomen. De rechtbank Roermond volgde tien jaar later, de meeste andere rechtbanken midden jaren tachtig. In 1989 werd de rechter wettelijk verplicht na de conclusie van antwoord te beoordelen of de zaak geschikt was voor een comparitie na antwoord (art. 141a Rv 1838).9 Het bleef een schik-icings- en inlichtingencomparitie (art. 19 en 19a Rv 1838). De rechter kreeg tevens de bevoegdheid om partijen in het kader van de comparitie te gelasten bepaalde op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen en bepaalde stellingen toe te lichten.10 Ook mag de rechter sindsdien ter comparitie een bewijsopdracht geven. Als een deskundigenonderzoek nodig is, kan ter comparitie het overleg met partijen over de te benoemen persoon en de te stellen vragen plaatsvinden en het deskundigenonderzoek direct worden gelast. De comparitie kan ook met een deskundigenonderzoek worden gecombineerd, hetgeen vooral praktisch is wanneer de rechter tijdens een comparitie ter plaatse een object (huis, boom, erfgrens, etc.) bezichtigt waarover een geschil aanhangig is en hij daarbij behoefte heeft aan deskundige voorlichting.

Sinds 1 januari 2002 gelast de rechter een comparitie na antwoord, tenzij de zaak niet geschikt is voor een comparitie (art. 131 Rv).11 De dwingende formulering van de hoofdregel illustreert de regiefunctie van de rechter ten aanzien het procesverloop, temeer als wordt bedacht dat partijen verplicht zijn ter comparitie te verschijnen (art. 87 en 88 Rv). Met de wetswijzigingen per 1 januari 2002 werden verder bevoegdheden van de rechter en verplichtingen van partijen in de wet opgenomen waarmee de rechter, anders dan vóór 1 januari 2002, een correct en compleet beeld van het geschil van partijen kan krijgen.12 Hoewel het volgens de tekst van art. 131 Rv nog steeds om een schikkings- en inlichtingencomparitie gaat, is het de bedoeling dat de comparitie een volwaardige mondelinge behandeling van het geschil is, die re- en dupliek en pleidooi kan vervangen.13 De rechter heeft dus de regie over het procesverloop na de conclusie van antwoord. Partijen hebben invloed op het procesverloop via hun zeggenschap over de inhoud en omvang van het geschil. Het processuele debat kan de rechter aanleiding geven tot instructie van de zaak, waaronder bijvoorbeeld het gelasten van een deskundigen-onderzoek.

De regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop komt verder tot uitdrukking in sommige procesreglementen die sinds de jaren negentig door de Rechtspraak tot stand zijn gebracht.14 In het Programma Versterking Rechterlijke Organisatie15 is het landelijk uniform rolreglement voor de civiele sectoren van de rechtbanken (LR) tot stand gebracht. Ook de sectoren kanton van de rechtbanken en de civiele sectoren van de gerechtshoven kennen landelijk (vrijwel) uniforme rolreglementen. Geen van de procesreglementen kent bepalingen om een deskundigenonderzoek te stroomlijnen.16 In de procesreglementen is uitgangspunt dat de rechter een meer of minder actieve taak heeft in de handhaving van termijnen en het toestaan van proceshandelingen. Hoe actiever de rechter, hoe geringer de autonomie van partijen ten aanzien van het procesverloop. De aandacht voor de ontwikkeling van procesreglementen geeft in wezen uitdrukking aan een vrij fundamentele omslag in het denken en handelen van civiele rechters, die eveneens tot uitdrukking komt in de gewijzigde naam voor de taak van de rechter ten aanzien van het procesverloop: lijdelijkheid heeft hier plaatsgemaakt voor 'de regiefunctie van de rechter'. In de sectoren civiel en kanton heeft de regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop een vergelijkbare ontwikkeling doorgemaakt en is op dit punt nauwelijks meer sprake van autonomie van partijen. Het rolreglement van de civiele sectoren van de hoven is echter nog gebaseerd op de lijdelijkheid van de rechter en de autonomie van partijen ten aanzien van de voortvarendheid van het procesverloop.17

In het bewijsrecht werd de regiefunctie van de rechter ten aanzien van het procesverloop geïntroduceerd met de inwerkingtreding van het nieuwe bewijsrecht op 1 april 1988. De voorbereiding van deze wetswijziging was in gang gezet met het voorontwerp van de Staatscommissie voor de Nederlandse Burgerlijke Wetgeving van 1959.18 Onder het tot 1988 geldende bewijsrecht mochten partijen niet door alle middelen bewijs leveren en was de rechter niet steeds vrij in de waardering van het bewijs. Richtinggevend bij de wetswijziging van 1988 was de opvatting dat de rechter binnen de door partijen getrokken grenzen van het geschil grote vrijheid moet hebben in bewijskwesties.19 De rechter kreeg in 1988 instructiebevoegdheden die de waarheidsvinding konden dienen en waarmee hij kon ingrijpen in het procesverloop, zoals de bevoegdheid om ambtshalve getuigenbewijs op te dragen van betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden (art. 192 Rv 1988, art. 166 lid 1 Rv).20

De verantwoordelijkheid van de rechter voor het procesverloop bij de toepassing van het bewijsrecht komt tot uitdrukking in het arrest van het Europese Hof voor de rechten van de mens in de zaak Dombo/Nederland.21 In deze civiele procedure tussen de vennootschap Dombo en haar bank NMB, waren onder andere de tijdens onderhandelingen gemaakte afspraken in geschil. Dombo wenste haar voormalige bestuurder als getuige te horen. Dit werd door het hof geweigerd, omdat een partij destijds (tot 1 april 1988) niet als getuige kon worden gehoord en de directeur van Dombo, die kort tevoren was teruggetreden, als partijgetuige werd aangemerkt. Nadat Dombo andere getuigen had doen horen, werd door de bank onder andere de directeur van het betrokken bankfiliaal als getuige voorgebracht. Dombo voerde vergeefs aan dat de bankdirecteur als partijgetuige moest worden aangemerkt en dat het in strijd was met een eerlijk proces als die wel zou worden gehoord en de directeur van Dombo niet. Het cassatieberoep hiertegen werd verworpen.22

Dombo klaagde bij het Europese Hof in Straatsburg dat door de ongelijke behandeling van haar directeur en de directeur van het bankfiliaal in het getuigenverhoor art. 6 lid 1 EVRM was geschonden. Het EHRM gaf Dombo hierin gelijk. Slechts twee personen waren aanwezig geweest bij het maken van de door Dombo gestelde en te bewijzen afspraken, te weten de directeur van Dombo en de bankdirecteur. Zij hadden op voet van gelijkwaardigheid onderhandeld. Daarom was in het kader van een eerlijk proces, waarin beide partijen gelijke kansen hebben om de juistheid van hun standpunt te bewijzen, niet in te zien dat de één wel en de ander niet als getuige over de onderhandelingen mocht verklaren. Door de directeur van Dombo niet als getuige te horen, werd Dombo in een substantieel nadeliger bewijspositie dan de bank geplaatst. Dat was in strijd met art. 6 lid 1 EVRM.

De rechter moet in voorkomende gevallen dus beoordelen of de toepassing van zijn nationale procesrecht in de weg staat aan een eerlijke, efficiënte en effectieve civiele procedure in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en zijn regie ten aanzien van het procesverloop zonodig aanpassen.

Vergeleken bij de voortschrijdende ontwikkeling van de regiefunctie van de rechter voor het procesverloop, valt op dat de rechter weinig regie heeft over het procestempo in zaken waarin een deskundigenonderzoek wordt gelast. Wanneer een deskundigenonderzoek wordt gelast (art. 194 Rv), bepaalt de rechter de termijnen waarbinnen de deskundige met het onderzoek moet beginnen en dient te adviseren (art. 197 Rv). In de meeste gevallen verricht de deskundige het onderzoek zelfstandig (art. 198 lid 2 Rv). De zaak onttrekt zich dan aan de waarneming van de rechter, totdat er na deskundigenadvies een mondelinge behandeling plaatsvindt, of een uitspraak wordt geconcipieerd. Dat is alleen anders wanneer een partij of de deskundige zich tijdens het deskundigenonderzoek tot de rechter wendt. Is het deskundigenadvies niet binnen de gestelde termijn gereed, dan kan de verdere behandeling van de zaak worden aangehouden.

Termijnbewaking door de gerechten vindt wel plaats, maar de regie daarop is voor verbetering vatbaar en het ontbreekt aan uniforme rechtstoepassing bij de handhaving van de termijnen.23 Dit heeft gevolgen in de balans tussen partijen en de rechter. De partij die voortvarend wil procederen, verwacht van de rechter een actieve houding om erop toe te zien dat het deskundigenadvies tijdig wordt ingeleverd. De partij die op vertraging uit is, kan gebrekkige termijnbewaking feitelijk benutten om invloed uit te oefenen op de voortgang van het deskundigenonderzoek, bijvoorbeeld door vertraging in te bouwen in de uitoefening van haar bevoegdheid om een bepaald onderzoek bij te wonen, of opmerkingen te maken en verzoeken te doen (art. 198 lid 2 Rv). In feite heeft een partij dus (enige) zeggenschap over het procestempo in zaken waarin een deskundigenonderzoek wordt gelast. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens verbiedt het EVRM niet dat (verdragsstaten als beginsel hanteren) dat partijen zeggenschap hebben over de voortgang van de procedure. Wanneer het procestempo — the initiative and the pover of advancing matters — echter geheel in handen is van partijen, ontslaat dat de rechter niet van de verplichting om de naleving te waarborgen van de eis dat een procedure binnen een redelijke termijn wordt voltooid, ook wanneer een deskundigenonderzoek in opdracht van de rechter plaatsvindt.24

De behoefte aan bewaking van het procestempo in zaken waarin een deskundigenadvies wordt uitgebracht, is bepaald niet minder dan in zaken zonder deskundigenadvies. Een deskundigenadvies inwinnen betekent namelijk dat de doorlooptijd van de behandeling van een zaak aanzienlijk oploopt, ook wanneer het deskundigenadvies voortvarend tot stand komt. Eshuis heeft berekend dat de doorlooptijd25 van een zaak die in 2003 bij een civiele sector van een rechtbank werd aangebracht en waarin een deskundigenbericht werd gelast, meer dan twee keer zo lang was als de doorlooptijd van een zaak zonder deskundigenonderzoek.26