HR, 26-11-2013, nr. 12/05539

1. Verzoeker is bij arrest van 25 oktober 2012 door het Gerechtshof te Leeuwarden wegens 1 primair “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”, 2 primair “ontucht plegen met zijn pupil en aan zijn leiding toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd” en 3 primair “ontucht plegen met zijn pupil en aan zijn opleiding toevertrouwde minderjarige”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en daarbij aan verzoeker een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verzoeker heeft mr. M.C. van Linde, advocaat te Groningen, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel, gelezen in samenhang met de toelichting daarop, klaagt dat het Hof de in de onder 1 primair in de bewezenverklaring omschreven handelingen van verzoeker ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft gekwalificeerd als “met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd”. In het bijzonder klaagt de steller van het middel dat het Hof niet tot de door hem gegeven kwalificatie had kunnen komen nu de aan verzoeker verweten gedraging enkel een tongzoen betreft en de door de Hoge Raad aan art. 242 Sr gegeven uitleg (LJN BZ2653) ook geldt voor de in de onderhavige zaak tenlastegelegde artikelen 245 en (subsidiair) 247 Sr.

4. Ten laste van verzoeker is onder 1 primair bewezenverklaard dat

“hij in de periode van 12 januari 2008 tot 14 april 2008, te Bierum en/of te Spijk, meerdere malen met [betrokkene] (geboren [geboortedatum] 1992), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [betrokkene], hebbende verdachte [betrokkene] tongzoenen gegeven.”

5. Artikel 245 Sr luidt:

“Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

6. De vraag die in casu wordt opgeworpen is of de door verzoeker begane handelingen, zoals door het Hof bewezenverklaard vallen onder het bestanddeel “ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam” in de zin van art. 245 Sr.

7. De steller van het middel doet een beroep op het zogenoemde “Tongzoen II-arrest” van de Hoge Raad van 12 maart 2013 ECLI:NL:HR:2013, BZ2653 waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn arrest van HR 21 april 1998, LJN ZD1026, NJ 1998/781 waarin – kort gezegd – ook de tongzoen als verkrachting in de zin van art. 242 Sr werd gekwalificeerd. In genoemd arrest van 12 maart 2013 heeft de Hoge Raad, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het navolgende overwogen:

“2.4. Het middel stelt de vraag aan de orde of - kort gezegd - elk seksueel binnendringen van het lichaam als "verkrachting" in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd.

2.5. In eerdere rechtspraak heeft de Hoge Raad de kwalificatie "verkrachting" niet beperkt tot bepaalde vormen van seksueel binnendringen van het lichaam. In zijn arrest van 22 februari 1994, LJN ZC9650, NJ 1994/379 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat op grond van de wetsgeschiedenis moet worden aangenomen dat de term "seksueel binnendringen" in art. 242 Sr ieder binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking omvat. In zijn arrest van 21 april 1998, LJN ZD1026, NJ 1998/781 heeft de Hoge Raad vervolgens ontkennend geantwoord op de vraag of wat betreft het toepassingsbereik van die bepaling niettemin een uitzondering moet worden gemaakt voor die gevallen waarin de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen objectief niet op één lijn kan worden gesteld met het binnendringen met een lichaamsdeel in anus of vagina. Naast een verwijzing naar de wetsgeschiedenis werd toen in deze - nadien als "tongzoen-arrest" bekend geworden - beslissing ter ondersteuning van het ontkennende antwoord het volgende overwogen:"Dat strookt ook met de ratio van die bepaling, te weten de bescherming van de (seksuele) integriteit van het lichaam. Ook ogenschijnlijk minder ernstige vormen van binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking kunnen immers als een ingrijpende aantasting van de lichamelijke integriteit worden ervaren en kunnen even kwetsend zijn als gedwongen geslachtsgemeenschap. Gelet op de aldus door de wetgever beoogde reikwijdte van art. 242 Sr kan de toepasselijkheid van die bepaling dan ook niet afhankelijk worden gesteld van de wijze waarop het lichaam is binnengedrongen en de aard en de ernst daarvan, nog daargelaten dat een dergelijke differentiatie op gespannen voet zou staan met de eisen die vanuit een oogpunt van rechtszekerheid aan de afgrenzing van de desbetreffende strafbepaling moeten worden gesteld."

2.6. In het bijzonder de in dit tongzoen-arrest neergelegde opvatting heeft van meet af aan vrij algemeen in de wetenschappelijke literatuur kritiek ondervonden en is in de feitenrechtspraak ook niet steeds gevolgd. Die kritiek houdt naar de kern bezien in dat het bestempelen van een tongzoen als verkrachting in strijd is met het algemene spraakgebruik en buiten het door het begrip verkrachting afgegrensde kader treedt, terwijl in voorkomende gevallen de toepassing van een ander, de seksuele integriteit eveneens beschermend, wettelijk kader meer geëigend kan zijn, bijvoorbeeld feitelijke aanranding van de eerbaarheid als voorzien in art. 246 Sr. Voorts is als bezwaar verwoord dat een veroordeling ter zake van verkrachting als onjuist en onrechtvaardig wordt ervaren omdat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een - wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit - daarmee vergelijkbare gedraging. Daarbij is ook van belang dat de op het misdrijf van art. 242 Sr gestelde gevangenisstraf aanzienlijk hoger is dan de straf die is bedreigd tegen bijvoorbeeld het misdrijf van art. 246 Sr.Ten slotte mag worden aangenomen dat de vermelding "verkrachting" op het strafblad van een veroordeelde ernstiger maatschappelijke repercussies heeft dan de vermelding van een minder zwaar beladen benaming.

2.7. In het voorgaande vindt de Hoge Raad grond terug te komen van zijn eerder aan art. 242 Sr gegeven interpretatie door thans te beslissen dat de eisen van rechtszekerheid niet eraan in de weg staan dat, hoewel een tongzoen op zichzelf wel het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert, deze in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging, zodat een afgedwongen tongzoen voortaan niet meer als "verkrachting" in de zin van art. 242 Sr kan worden gekwalificeerd.

2.8. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als verkrachting. Het middel klaagt daarover terecht.”

8. De vraag is of de in de schriftuur voorgestelde redenering, waarover de Hoge Raad zich bij mijn weten nog niet eerder heeft uitgelaten, de juiste gedachtegang is. Ik begin met de vooropstelling dat in de onderhavige zaak niet verkrachting, zoals strafbaar gesteld in art. 242 Sr, is tenlastegelegd maar het met iemand tussen twaalf tot zestien jaar oud handelingen plegen die (mede) bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, zoals strafbaar gesteld in art. 245 Sr. Blijkens de hiervoor weergegeven overwegingen, heeft de Hoge Raad een aantal omstandigheden aan zijn motivering ten grondslag gelegd. Allereerst is gewezen op de destijds bestaande kritiek die onder meer inhield dat een afgedwongen tongzoen in het algemeen spraakgebruik niet als verkrachting wordt aangemerkt en eerder ressorteert onder bijvoorbeeld art. 246 Sr. Ten tweede is als bezwaar verwoord dat een veroordeling terzake van verkrachting als onjuist en onrechtvaardig wordt ervaren omdat een tongzoen in redelijkheid niet op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of een daarmee vergelijkbare seksuele handeling. Voorts heeft de Hoge Raad erop gewezen dat het misdrijf van art. 242 Sr een aanzienlijk zwaardere strafbedreiging kent dan bijvoorbeeld het misdrijf van art. 246 Sr en dat de vermelding “verkrachting” op het strafblad zwaarder weegt dan de vermelding van een minder zwaar beladen benaming zoals aanranding.

9. De voormelde omstandigheden kunnen mijns inziens niet naadloos worden toegepast op de strafbaarstelling van art. 245 Sr. In de onderhavige zaak speelt niet de discussie wat in het algemeen spraakgebruik verkrachting wordt genoemd. Voorts kent art. 245 Sr - evenals art. 246 Sr, welk artikel de Hoge Raad in zijn arrest van 13 maart 2012 met betrekking tot de strafbedreiging bij wijze van voorbeeld noemt - een strafmaximum van acht jaren tegenover een strafmaximum van twaalf jaren bij art. 242 Sr. Evenmin geldt het argument dat de term verkrachting zal worden vermeld op het strafblad. Wat mij nog meer steunt in mijn opvatting is dat ik in de hierboven aangehaalde overwegingen van de Hoge Raad niet lees dat een tongzoen niet is een binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking. Integendeel, in rechtsoverweging 2.7 valt juist te lezen dat een tongzoen op zichzelf wél het binnendringen van het lichaam met een seksuele strekking oplevert.1.Wat uit HR 12 maart 2013 ECLI:NL:HR:2013, BZ2653 volgt, is dat tongzoenen niet kan worden gekwalificeerd als verkrachting.

10. Gezien het voorgaande kan ik geen reden bedenken waarom de door de Hoge Raad ingezette lijn ten aanzien van art. 242 Sr ertoe zou nopen dat het tongzoenen van iemand tussen de twaalf en zestien jaar oud niet zou kunnen worden gekwalificeerd als een ontuchtige handeling bestaande uit het seksueel binnendringen van het lichaam in de zin van art. 245 Sr.

11. Het middel faalt.

12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG