Rb. Noord-Nederland, 30-11-2021, nr. 9311376 \ CV EXPL 21-3994

Als gesteld en erkend, dan wel niet (gemotiveerd) weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties staat het volgende vast.

[eiser] is op 30 november 1987 in dienst getreden bij de (rechtsvoorganger van) Noorderpoort en was laatstelijk werkzaam in de functie van docent marketing. Het laatst verdiende bruto maandsalaris van [eiser] bij Noorderpoort bedroeg € 3.474,85 exclusief emolumenten, bij een werktijdfactor van 0,76320.

[eiser] was van 6 december 2013 tot en met 16 december 2013 ziek. Op 6 januari 2014 heeft [eiser] zich weer ziekgemeld, sindsdien is hij onafgebroken arbeidsongeschikt gebleven.

Twee verschillende bedrijven hebben arbeidsdeskundige rapportages opgesteld. Op 13 februari 2015 is dit gedaan door Verzuim & Zo en op 14 april 2015 door Replooy. In beide rapportages heeft de arbeidsdeskundige geoordeeld dat [eiser] arbeidsongeschikt is voor zijn eigen functie. In het rapport van Verzuim & Zo wordt tevens geoordeeld dat er bij Noorderpoort geen passende functies aanwezig zijn.

Aan het einde van de twee jaar ziekte heeft [eiser] een aanvraag ingediend voor een WIA-uitkering.

Voordat was beslist op de WIA-aanvraag en voordat het UWV een oordeel had gegeven over de re-integratie heeft Noorderpoort, in oktober 2015, aan [eiser] een voorstel gedaan om het dienstverband te beëindigen onder toekenning van een vergoeding van € 53.000,00 bruto tegen finale kwijting. [eiser] heeft het voorstel niet aanvaard.

Het UWV heeft na arbeidsdeskundig onderzoek (rapport 28 oktober 2015) de re-integratie inspanningen van Noorderpoort als voldoende beoordeeld. Vervolgens is bij beslissing van 23 november 2015 aan [eiser] vanaf 24 december 2015 een WGA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 51,23%.

Noorderpoort heeft op 15 december 2015 aan [eiser] kenbaar gemaakt dat er voor Noorderpoort na 24 december 2015 geen verplichting tot loondoorbetaling meer bestaat.

[eiser] - althans zijn voormalig gemachtigde ( [naam C] ) - heeft op 8 februari 2016 per e-mail vragen aan Noorderpoort gesteld over premie-betaling van het werknemersdeel van het pensioen, de aanvraag van het arbeidsongeschiktheidspensioen en over de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Loyalis. Op 11 februari 2016 heeft Noorderpoort via haar gemachtigde antwoord gegeven op de door [eiser] gestelde vragen. In het e-mailbericht staat onder meer het volgende:

"(…)

1. Over de Wia-uitkering en werknemersdeel pensioenopbouw:

De heer [eiser] ontvangt de WIA-uitkering rechtstreeks van het UWV.

Het werknemersdeel van de pensioenpremie is in de vordering op de heer [eiser] .

De dienst financieel economische zaken zorgt voor de verrekening.

2. aanvragen ABP-arbeidsongeschiktheidspensioen

Op uw verzoek zullen wij als werkgever het ABP-arbeidsongeschiktheidspensioen aanvragen.

3. verzekering arbeidsongeschiktheid bij Loyalis.

Een voorwaarde voor deze aanvulling is dat u ontslagen bent uit de baan waarin uw arbeidsongeschiktheid is ontstaan. De werkgever Noorderpoort is bereid op uw verzoek het dienstverband te beëindigen om daarmee voor deze verzekering in aanmerking komen.

Het is ook mogelijk dat de werkgever een verklaring van geen inkomsten afgeeft. (…)"

In november 2016 hebben de gemachtigden van partijen telefonisch contact met elkaar gehad. Naar aanleiding daarvan heeft [naam C] op 23 november 2016 een e-mail aan [eiser] verstuurd. In de e-mail staat onder meer het volgende:

"(…) Zojuist heb ik telefonisch gesproken met de heer [naam D] [kantonrechter: de toenmalige gemachtigde van Noorderpoort]. Deze gaf aan met Noorderpoort te hebben overlegd. Noorderpoort ziet geen noodzaak het dienstverband met u te beëindigen. Het enige voordeel dat er voor hen is dat zij niet meer dan 200,00 euro per maand aan pensioenpremie hoeven af te dragen.

Omdat het voor u wel gunstig is dat er een einde komt aan het dienstverband - premievrije voorzetting van het pensioen en de arbeidsongeschiktheidsverzekering van Loyalis - is men bereid om een regeling met u te treffen in de vorm van het sluiten van een vaststellingsovereenkomst waarbij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd. Wordt deze beëindigd per 1 april 2016 dan is men bereid om u een bedrag van 3000,- euro bruto te betalen (de besparing van de pensioenpremie) en daarnaast wordt het bedrag wat nu in rekening courant staat aan pensioenpremie voor uw rekening (ik begreep 100 euro per maand) kwijt gescholden.

Omdat uw werkgever niet verplicht kan worden om de overeenkomst met u te beëindigen, wil ik u in overweging nemen om over dit voorstel na te denken. (…)"

[eiser] is niet ingegaan op het voorstel van Noorderpoort.

In februari en april 2017 hebben de gemachtigden van partijen nog per e-mail gecorrespondeerd over de arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Loyalis en over de pensioenpremie. Noorderpoort heeft in genoemde correspondentie kenbaar gemaakt dat zij voor de duur van het dienstverband zowel het werkgeversdeel als het werknemersdeel van de pensioenpremie ten behoeve van [eiser] zal voldoen.

Op 9 augustus 2018 heeft [eiser] de AOW-gerechtige leeftijd bereikt, als gevolg waarvan de arbeidsovereenkomst met Noorderpoort per 1 september 2018 is geëindigd.

Op 13 februari 2020 heeft de huidige gemachtigde van [eiser] zich tot Noorderpoort gewend en heeft zij het volgende geschreven:

"(…) Wat opvalt in dit dossier is dat uw organisatie het dienstverband slapende heeft gehouden, terwijl van een goed werkgeefster mag verwacht worden dat deze zorgdraagt voor een beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding aan de betreffende werknemer.

Cliënt stelt zich op het standpunt dat u als werkgeefster in strijd met goed werkgeverschap heeft gehandeld door beëindiging onder toekenning van de transitievergoeding na te laten. De schade die cliënt hierdoor heeft geleden te weten het derven van de transitievergoeding wil hij vorderen van uw organisatie. (…)"

Noorderpoort heeft op 3 maart 2020 aangegeven niet voornemens te zijn om aan [eiser] met terugwerkende kracht een (bedrag ter hoogte van een) transitievergoeding toe te kennen.

[eiser] heeft op 1 juni 2021 aan [naam C] gevraagd of in de periode 2016-2017, toen zij [eiser] bijstond, aan Noorderpoort expliciet is gevraagd om een einde dienstverband met een transitievergoeding, of dat daar overleg over is gevoerd. Op 4 juni 2021 heeft [naam C] als volgt gereageerd:

"(…) Er is destijds wel onderhandeld met de advocaat van Noorderpoort over einde dienstverband, ik stuur u in de bijlages nog een paar e-mailberichten.

Zij wilden niet de transitievergoeding betalen.

Echter, uiteindelijk is door u besloten om niet op het aanbod van Noorderpoort in te gaan. Het dienstverband is geëindigd doordat u de AOW gerechtigde leeftijd hebt bereikt. (…)"

De bijlages waarnaar [naam C] verwijst betreffen de hiervoor onder 1.9 en 1.12. genoemde e-mailberichten.

in conventie:

[eiser] vordert - voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - om Noorderpoort te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding ter hoogte van € 70.000,00 bruto aan [eiser] , althans een door de kantonrechter te bepalen bedrag. Tevens vordert [eiser] dat Noorderpoort wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

[eiser] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat - samengevat weergegeven - sprake is van slecht werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW nu Noorderpoort niet bereid is gebleken de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding voordat [eiser] de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt. In plaats daarvan heeft Noorderpoort het dienstverband slapende gehouden, terwijl [eiser] geen reële re-integratiemogelijkheden meer had noch zou daarop binnen afzienbare termijn zicht op zijn ontstaan. Vanwege het in strijd handelen met artikel 7:611 BW vordert [eiser] betaling van een schadevergoeding van € 70.000,00. Dit bedrag staat gelijk aan het bedrag dat [eiser] aan transitievergoeding had moeten ontvangen als het dienstverband na afloop van de twee ziekte jaren door de werkgever was beëindigd. Gelet op de Xella-beschikking van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1734) was Noorderpoort gehouden om in te gaan op het verzoek van [eiser] om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. Volgens [eiser] was Noorderpoort hiertoe op grond van artikel 7:611 BW al gehouden en is de verplichting niet pas ontstaan na publicatie van de Wet compensatie transitievergoeding (hierna: Wct) op 20 juli 2018, die op 1 april 2020 in werking is getreden.

Noorderpoort voert verweer tegen de vorderingen en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan.

voorwaardelijke reconventie:

Voor het geval en onder de voorwaarde dat de vordering van [eiser] om Noorderpoort te veroordelen tot betaling van schadevergoeding geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen vordert Noorderpoort:

- primair veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 58.557,34 en dit bedrag in mindering te brengen op het door Noorderpoort verschuldigde bedrag;

- subsidiair veroordeling van [eiser] tot betaling van een bedrag van € 20.127,64 en dit bedrag in mindering te brengen op het door Noorderpoort verschuldigde bedrag;

- primair en subsidiair [eiser] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening.

Noorderpoort legt hieraan ten grondslag dat zij onverplicht vanaf het einde van haar loondoorbetalingsverplichting tot het einde van het dienstverband zowel het werkgevers- als het werknemersdeel van de pensioenpremie heeft voldaan. Indien de vordering in conventie wordt toegewezen acht Noorderpoort het "niet redelijk en billijk" dat de door Noorderpoort betaalde bedragen aan [eiser] blijven toekomen. De opbouw van het pensioen van [eiser] is door haar betalingen substantieel voortgezet. De kosten hiervan waren € 20.127,64 en het heeft [eiser] een voordeel van € 38.429,70 opgeleverd. Voorwaardelijk vordert Noorderpoort primair daarom een bedrag van € 58.557,34 en subsidiair een bedrag van € 20.127,64.

[eiser] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering.

Op de standpunten van partijen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie zal, voor zover relevant hierna bij de beoordeling nader worden ingegaan.

in conventie

In deze zaak gaat het om de vraag of Noorderpoort in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW heeft gehandeld door het slapend dienstverband met [eiser] niet te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding voordat [eiser] de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt.

Tussen partijen is niet in geschil dat Noorderpoort per 24 december 2015 geen loondoorbetalingsverplichting meer had en dat zij, door het ontbreken van perspectief op herstel, in beginsel per deze datum bevoegd was om het dienstverband op te zeggen.

Met het na die datum laten voortbestaan van het dienstverband is sprake geworden van een ‘slapend dienstverband’ als bedoeld in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 8 november 2019 in de Xella-zaak (ECLI:NL:HR:2019:1734). Ook is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst per 1 september 2018 van rechtswege is geëindigd omdat [eiser] op 9 augustus 2018 de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt.

[eiser] heeft in de dagvaarding het standpunt betrokken dat hij de wens had, en deze ook heeft geuit, om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan onder toekenning van de transitievergoeding. Ter zitting heeft hij dit standpunt aangescherpt en heeft hij gesteld dat zijn voormalige gemachtigde, [naam C] , namens hem aan Noorderpoort heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van de transitievergoeding. Naar de kantonrechter begrijpt zou dit voorstel zijn gedaan in de periode eind 2016 / begin 2017. Volgens [eiser] heeft [naam C] toen onderhandeld over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar wilde Noorderpoort de transitievergoeding niet betalen. Ter onderbouwing verwijst [eiser] naar de e-mail van 4 juni 2021 van [naam C] (zie 1.16).

Noorderpoort heeft gemotiveerd weersproken dat [eiser] een verzoek tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft gedaan onder toekenning van een transitievergoeding. Noorderpoort heeft ook aangevoerd dat het enkel uiten van de wens daartoe - hetgeen [eiser] volgens Noorderpoort ook niet heeft gedaan; [eiser] zou geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst hebben gewild - onvoldoende is om te concluderen dat zij als niet goed-werkgever heeft gehandeld.

Om te beginnen is de kantonrechter van oordeel dat - anders dan [eiser] heeft betoogd - uit de Xella-beschikking niet kan worden afgeleid dat de werkgever in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap handelt door een slapend dienstverband niet te beëindigen als de werknemer daartoe wel de wens heeft maar geen beëindigingsvoorstel aan de werkgever heeft gedaan. In die beschikking lag namelijk onder andere de prejudiciële vraag voor of de norm van goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW de werkgever onder omstandigheden ertoe verplicht in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van een ‘slapend dienstverband’, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van het bedrag dat de werkgever op grond van de Wct kan verhalen op het UWV. Op die vraag heeft de Hoge Raad antwoord gegeven: als voldaan is aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en 3 aanhef en onder b BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid geldt als uitgangspunt dat een werkgever gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding vaan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Uit dit antwoord kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat de enkele (kenbare) wens van een werknemer al voldoende is om aan te nemen dat de werkgever in strijd met de norm van het goed werkgeverschap heeft gehandeld indien de werkgever niet in actie is gekomen om aan die wens te voldoen.

De kantonrechter is verder van oordeel dat gelet op de gemotiveerde betwisting aan de zijde van Noorderpoort en gelet op hetgeen aan stukken in het geding is gebracht, nog niet is vast komen te staan dat [eiser] om beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding heeft verzocht. De e-mail van 4 juni 2021 van [naam C] aan [eiser] is daarvoor onvoldoende. [eiser] heeft wel voldoende gesteld om te kunnen worden toegelaten tot het leveren van bewijs van zijn stelling, maar de kantonrechter zal hiertoe niet overgaan omdat de uitkomst daarvan niet kan leiden tot toewijzing van de vordering.

De kantonrechter volgt [eiser] namelijk niet in zijn standpunt dat een werkgever in strijd handelt met artikel 7:611 BW indien hij in de periode ná 1 juli 2015 (inwerkingtreding WWZ) en vóór 20 juli 2018 (publicatie van de Wct) niet is ingegaan op een verzoek van een werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van de transitievergoeding. De kantonrechter verwijst in dit verband naar de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 17 mei 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:4698). De kantonrechter is met het gerechtshof van oordeel dat uit de Xella-uitspraak niet volgt dat ongeacht de compensatieregeling iedere weigering van een werkgever na 1 juli 2015 van een dergelijk beëindigingsverzoek als strijdig met het goed werkgeverschap heeft te gelden. Dit is naar het oordeel van de kantonrechter slechts het geval vanaf het moment dat de werkgever er vanuit kon gaan dat hij aanspraak kon maken op (gedeeltelijke) compensatie van een transitievergoeding. Over zo’n aanspraak is pas op 20 juli 2018 zekerheid verkregen door publicatie van het daartoe aangenomen wetsvoorstel. Tegen de beschikking van het gerechtshof is weliswaar cassatie ingesteld, maar de Hoge Raad heeft zich nog niet over de kwestie uitgelaten. De kantonrechter ziet geen aanleiding om anders te oordelen dan het gerechtshof heeft gedaan. De norm van goed werkgeverschap gaat niet zo ver dat Noorderpoort gehouden was om al voor publicatie van de Wct een voorstel tot beëindiging van het dienstverband te aanvaarden en het risico dat zij een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd zou krijgen voor haar rekening te nemen.

Voor zover [eiser] heeft aangevoerd dat Noorderpoort had kunnen weten dat de Wct op handen was op het moment dat [eiser] het (betwiste) voorstel tot beëindiging deed, kan de kantonrechter hem daarin niet volgen. Minister Asscher heeft in een brief van 21 april 2016 voor het eerst de Wct genoemd, maar daarmee was nog geenszins gezegd dat de Wct daadwerkelijk in werking zou treden. Het wetsvoorstel voor de compensatieregeling is ingediend op 20 maart 2017 en op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aangenomen, waarna de aangenomen wet op 20 juli 2018 is gepubliceerd. Tot de bekendmaking van die wet op 20 juli 2018 was het voor werkgevers niet zeker dat zij gecompenseerd zouden worden voor het uitbetalen van een transitievergoeding. Te gelden heeft dat ten tijde van het slapend worden van het dienstverband van [eiser] in december 2015 en ook daarna de stand van de rechtspraak was dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door een arbeidsovereenkomst slapende te houden en te weigeren een slapend dienstverband op te zeggen. Een en ander werd evenmin in strijd geacht met de norm van goed werkgeverschap. Dit alles is anders geworden na de totstandkoming van de in artikel 7:673e BW bedoelde compensatieregeling. Die regeling houdt kort gezegd in dat werkgevers gecompenseerd worden voor transitievergoedingen die zij hebben betaald aan werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na 1 juli 2015 ontslagen hadden kunnen worden. De regeling van artikel 7:673e BW strekt er daarbij toe om te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding.

De kantonrechter komt daarmee tot de conclusie dat gelet op de stand van de wetgeving in de periode eind 2016, begin 2017 (toen [eiser] het voorstel zou hebben gedaan) en de stand van zaken in de rechtspraak op dat moment, de norm van goed werkgeverschap naar het oordeel van de kantonrechter niet zover gaat dat Noorderpoort gehouden was om dat voorstel van [eiser] (indien bewezen) te aanvaarden en het risico te nemen dat zij een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd zou krijgen. De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen.

in reconventie

Nu de voorwaarde voor het instellen van de reconventionele vordering - namelijk toewijzing van de vordering in conventie - niet is vervuld, komt de kantonrechter niet toe aan beoordeling van die vordering. Nu geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd zal een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege blijven.

[eiser] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Noorderpoort worden tot aan deze uitspraak vastgesteld op:

salaris gemachtigde: € 1.496,00 (2 x € 748,00)

Totaal: € 1.496,00

Beslissing

De kantonrechter:

wijst de vordering af;

veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Noorderpoort zijn vastgesteld op € 1.496,00;

verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Aldus gewezen door mr. L.T. de Jonge, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.

c 412