HR, 08-08-2014, nr. 13/04659

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 8:77 AWB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat er geen sprake was van ambtelijk verzuim, zulks ten onrechte aangezien de inspecteur bij het vaststellen van een ambtshalve aanslag een beperkte onderzoeksplicht heeft. De inspecteur was ten tijde van het opleggen van de aanslag bekend of had bekend moeten zijn met het feit dat de vennootschap voornemens was het vastgoed te verkope en dit feit had aanleiding moeten zijn voor een beperkt onderzoek. Anders dan rechtbank en Hof hebben vastgesteld bevat de beperkte onderzoeksplicht niet een onderzoek naar de precieze gang van zaken. Gezien de feiten was bekend dat het voornemen tot verkoop bestond. Enkel nagaan of de vennootschap volgens de registers nog eigenaar was van het vastgoed, was voldoende geweest om te constateren dat er verkoop had plaatsgevonden.

De rechtbank stelt, en het Hof weerspreekt dat niet, dat de verkoop van het pand voor [A] B.V. geen bijzondere omstandigheid vormt. Als de rechtbank daarmee bedoelt dat [A] B.V. vaker panden koopt en/of verkoopt, dan is dat een onbegrijpelijk oordeel. Voordat [E] B.V. eigenaar van [A] B.V. wordt, dat is pas na de verkoop van het pand, heef [A] als enige activiteit het verhuren van een pand gehad. Er is nimmer een transactie geweest.

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 3.54 Wet Inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 AWB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het door [A] B.V. aangekochte horecapand geen bedrijfsmiddel was, zulks ten onrechte en onbegrijpelijk aangezien het Hof zich hierbij gebaseerd heeft op de omstandigheden welke zich bij [E] B.V. of elders binnen het concern hebben voorgedaan. Dit middel zal ik hieronder nader toelichten.

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 40 Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 AWB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat het vermogen van [A] B.V. in de drie jaar na de vervreemding is verminderd, zulks op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, zoals hierna wordt uiteengezet.

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 40 lid 6 Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 AWB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat niet aan haar te wijten is dat de belasting niet is betaald, zulks ten onrechte, althans middels een niet-sluitende redenering dan wel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof vaststelt dat belanghebbende onderzocht heeft wat de concrete plannen van de koper van haar aandelen waren, dat belanghebbende het vermogen van de koper getoetst heeft, dat belanghebbende onafhankelijke deskundige ingeschakeld heeft en dat belanghebbende in haar netwerk heeft geïnformeerd of het wel ging om een nette partij en het Hof onder 4.12 concludeert dat het onderzoek te beperkt was en daarmee een te beperkte uitleg aan artikel 40 lid 6 Invorderingswet 1990 geeft. Ik zal dit middel hierna nader toelichten.

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 40 Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 AWB, doordat het Hof onder 4.6 heeft geoordeeld dat het horecapand geen bedrijfsmiddel kon zijn omdat uit de omstandigheden weergegeven door de ontvanger de vennootschap handelt in vastgoed en onder 4.9 vaststelt dat de aan- en verkoop van het pand niet binnen de normale bedrijfsuitoefening van [A] BV past, wat zonder nadere motivering innerlijk tegenstrijdig is.

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 49 Invorderingswet 1990 en/of artikel 8:77 AWB, doordat het Hof heeft geoordeeld dat [X] aansprakelijk is voor de onbetaald gebleven aanslagen vennootschapsbelasting 2003, zulks ten onrechte aangezien het Hof constateert dat belanghebbende middels de beschikking aansprakelijk gesteld is voor de belastingschulden over 2004.

Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 3.25 Wet Inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 AWB, doordat het Hof onder 4.6 constateert dat het aangekochte pand geen bedrijfsmiddel maar voorraad is en dat de afboeking van de boekwinst op het verkochte pand dan niet mogelijk is, zonder hierbij te onderzoeken of goedkoopmansgebruik — de zogenaamde ruilarresten in het bijzonder — de afboeking niet verplicht stelt, zulks ten onrechte, omdat het in strijd is met goedkoopmansgebruik het realiseren van een meerwaarde tot de jaarwinst te rekenen, terwijl vast staat dat [A] B.V. in datzelfde boekjaar een activum met dezelfde economische functie terug koopt.

Onder 4.6 leidt het Hof uit de door de ontvanger vermelde omstandigheden af dat [A] B.V. het voornemen had het verworven horecapand op korte termijn te verkopen. Het Hof beschrijft onder 4.4 dat [E] B.V. vaker vennootschappen aankoopt.[E] B.V. en de met haar verbonden vennootschappen kopen en verkopen vaak onroerende zaken, ook aan elkaar. De bedoelingen van het concern kunnen niet direct aan belanghebbende toegerekend worden (HR 9 augustus 2013). In beginsel dient elke belastingplichtige — ook binnen concernverband — op zijn eigen fiscale merites te worden beoordeeld (HR 8 mei 1957, nr. 12.931, BNB 1957/208). Het Hof constateert onder 2.12 dat het pand is verkocht aan de huurder en niet aan een concernvennootschap. Niet gebleken is dat bij aankoop van het pand al vast stond dat de huurder het ging kopen. Uit de stukken in het geding blijkt dat het huurcontract opgezegd of verlengd kon worden. In dat kader zijn huurder en verhuurder met elkaar in gesprek gegaan en zijn zij uiteindelijk overeengekomen het huurcontract niet te verlengen. Zij zijn overeengekomen dat de huurder het pand van de verhuurder koopt. Het Hof concludeert dat [A] B.V. het voornemen had het pand op korte termijn te verkopen. Het Hof baseert zich hierbij op de omstandigheden binnen het concern (het onderling doorverkopen van vastgoed), maar constateert dat het pand is gekocht door haar huurder. Dit maakt het oordeel van het Hof onbegrijpelijk.

Het hof constateert onder 2.10 dat [A] B.V. de koopsom van het pand op 24 maart 2004 heeft betaald, behoudens een bedrag van € 50.000. Dat resteerde als schuld van [A] B.V. aan [E] B.V. Verder heeft [A] B.V. geen schulden. Op de aangekochte onroerende zaak is een recht van hypotheek gevestigd, maar niet gesteld of gebleken is dat dit recht op enig moment is uitgeoefend.

Onder 2.12 constateert het Hof dat het horecapand is verkocht en geleverd aan de huurder en dat de hypotheken die erop rustten zoveel mogelijk zijn afgelost. Volgens het Hof resteerde er per saldo geen opbrengst voor [A] B.V. In het licht van de stukken van het geding is dit een onbegrijpelijke vaststelling. Als het Hof met het aflossen van hypotheken doelt op het aflossen van schulden, dan mist die constatering een feitelijke grondslag en is deze in strijd met hetgeen bepaald is onder 2.10.

Onder 4.9 concludeert het Hof dat vermogen van de vennootschap anders dan door haar normale bedrijfsuitoefening is verminderd. Nu [A] B.V. geen andere schulden had dan de schuld van € 50.000 aan [E] B.V. is haar vermogen enkel verminderd door de lagere koopsom die zij voor het pand ontvangen heeft. Dit laat zich verklaren door het feit dat de huurder het pand heeft gekocht en dat bij de totstandkoming van de koopsom er de nodige zaken verrekend zijn (genoemd onder IV punt 6 in de leveringsakte van 20 mei 2005, bijlage 29 bij het verweerschrift bij de rechtbank). Voor zover er al vermindering van vermogen was ([A] heeft ook meer dan een jaar huurpenningen ontvangen), dan volgt dit uit de normale bedrijfsvoering.

Niet gesteld of gebleken is dat het vermogen in de drie volgende jaren op enige andere wijze verminderd is. Pas bij de invordering van de navorderingsaanslag van 9 oktober 2010 blijkt er geen vermogen meer te zijn. Dat is meer dan vijf jaar later en valt dus buiten de termijn van artikel 40 Invorderingswet 1990.

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk gemaakt heeft dat niet aan haar te wijten is dat de belasting niet is betaald. Tot dit oordeel komt zij door vast te stellen wat belanghebbende voorafgaand aan de transactie heeft gedaan. De verkoper heeft in het kader van artikel 40 lid 6 Invorderingswet 1990 een onderzoeksplicht naar de achtergrond van de koper en haar intenties. In de conclusie van 7 mei 2012 van A-G IJzerman genomen in de zaak 11/01555 schrijft hij dat het van de verkoper, in het kader van zijn zorgplicht, te verwachten onderzoek zoveel mogelijk gericht moet zijn op de potentiële koper zelf, diens gegoedheid en concrete plannen met de vennootschap1..

Het Hof somt onder 4.10 op wat mijn cliënte voorafgaand aan de transactie heeft gedaan naar de gegoedheid en de plannen van de koper. Uit de vaststellingen blijkt niet alleen dat ze naar de bedoelingen heeft gevraagd, maar hiervoor ook bewijsstukken heeft gevraagd en heeft verkregen. Zij heeft onderzocht of de koper voldoende solvabel was om de belastingschuld te voldoen. Daarboven heeft zij zich zeer goed laten informeren over de kopende partij en pas toen van verschillende kanten de mededeling kwam dat het om een normale zakelijke transactie ging met een vermogende en bonafide partij, heeft zij opdracht gegeven de verkoop in gang te zetten.

Uit deze vaststellingen volgt dat belanghebbende uitvoerig onderzocht heeft wat de plannen van koper waren, of de koper voldoende solvabel was en dat ze zeer uitvoerig heeft geïnformeerd naar reputatie van de koper. Ze heeft hiervan voorafgaand aan de transactie bewijsstukken verkregen. Hieruit volgt dat mijn cliënte bewezen heeft dat zij alles heeft gedaan om aan te tonen dat haar niet te verwijten valt dat de belasting uiteindelijk niet is betaald. Gezien het voorgaande is de conclusie van het Hof onbegrijpelijk. Het is niet mogelijk vooraf meer te doen dan dat mijn cliënte heeft gedaan. Door artikel 40 lid 6 Invorderingswet 1990 zo toe te passen als het Hof heeft gedaan maakt het onmogelijk te bewijzen dat het belanghebbende niet te verwijten valt. Daarmee is de disculpatie een wassen neus en is bij iedere transactie de verkoper bepaling. Het enige wat dan nog resteert is de (eventuele) toekomstige belastingschuld gedurende drie jaar in een depot bij notaris of ontvanger te storten. Zou dat de voorwaarde zijn, dan is de disculpatie overbodig.

De conclusie van het Hof is onvoldoende gemotiveerd. Het Hof stelt vast dat er op alle relevante facetten een uitvoerig onderzoek is geweest en dat cliënte voorafgaand zelfs de bewijsstukken van de bedoelingen van koper heeft opgevraagd. Toch concludeert het Hof dat het onderzoek te beperkt was. Het Hof geeft niet aan wat mijn cliënte heeft nagelaten waardoor het onderzoek te beperkt is. Het Hof stelt nog wel aan het slot van 4.12:‘(…) in dit verband aannemelijk dat belanghebbende slechts op zoek is geweest naar een partij die (…) bereid was een zo hoog mogelijke prijs voor de aandelen te betalen.’ Dit houdt geen verband met de disculpatie. Het onderzoek heeft plaatsgevonden nadat de koper was gevonden. Juist om zeker te zijn dat het hier om een bonafide en vermogende partij ging heeft cliënte het uitvoerige onderzoek ingesteld. Als het Hof bedoelt dat het onderzoek van cliënte juist gericht is geweest op het vinden van een koper, dan is die conclusie onbegrijpelijk.