HR, 01-12-2015, nr. 15/00253

“hij in of omstreeks de periode van 16 oktober 2005 tot en met 5 november 2005 te Amsterdam en/of te Suriname en/of te Schiphol tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht

- op 16 oktober 2005 middels een koerier, te weten [betrokkene 1], (ongeveer) 2,5 kilogram, althans een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I

- op 24 oktober 2005 middels een koerier, te weten [betrokkene 2], (ongeveer) 821,8 gram, althans een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I

- op 5 november 2005 middels een koerier, te weten [betrokkene 3], (ongeveer) 1 kilogram, althans een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

5. In eerste aanleg heeft de rechtbank bij vonnis van 31 maart 2011, kort gezegd, bewezenverklaard dat de verdachte de onder het tweede en het derde gedachtestreepje tenlastegelegde drugstransporten heeft begaan en ter zake daarvan een gevangenisstraf van twintig maanden aan de verdachte opgelegd. Van het onder het eerste gedachtestreepje tenlastegelegde drugstransport is de verdachte door de rechtbank vrijgesproken.

6. Namens de verdachte is blijkens een akte instellen rechtsmiddel van 31 maart 2011 - ondanks de vrijspraak voor het onder het eerste gedachtestreepje tenlastegelegde drugstransport in het vonnis van de rechtbank - onbeperkt hoger beroep ingesteld. Ter terechtzitting in hoger beroep van 22 oktober 2014 is de omvang van het hoger beroep vervolgens (expliciet) aan de orde geweest. Het proces-verbaal van de betreffende terechtzitting houdt, voor zover hier relevant, in:

“De advocaat-generaal voert het woord en deelt mee, zakelijk weergegeven:

Ik ben de vorige keer niet opgetreden als advocaat-generaal in deze zaak. Ik vroeg mij af of op de vorige zitting de omvang van het ingestelde hoger beroep ter zitting aan de orde is geweest.

De voorzitter deelt mee, zakelijk weergegeven:

Uit de stukken blijkt niet dat de omvang van het hoger beroep op de vorige zitting aan de orde is geweest. Mogelijk wordt door de advocaat-generaal wordt gedoeld op de omstandigheid dat verdachte in eerste aanleg van het onder het eerste gedachtestreepje tenlastegelegde, te weten het drugstransport op 16 oktober 2005 middels koerier [betrokkene 1]. In de appelakte is geen uitzondering gemaakt voor wat betreft de beslissing over dat transport. Nu is de vraag of deze beslissing al dan niet opnieuw aan de orde is.

De raadsvrouw deelt mee, zakelijk weergegeven:

Cliënt zegt dat hij niet degene is geweest die de getapte gesprekken heeft gevoerd en dat hij met de hele zaak niets te maken heeft en dat hij dus van alle feiten dient te worden vrijgesproken. Het appel richt zich niet tegen de vrijspraak van het transport zoals bij het eerste gedachtestreepje is tenlastegelegd.

De advocaat-generaal deelt mee, zakelijk weergegeven:

Formeel is er geen beperking opgenomen ten aanzien van de gegeven vrijspraak. Ik kan me voorstellen dat het hof zich op het standpunt stelt dat het gaat om een impliciet gevoegde zaak die deel uitmaakt van drie gevoegde onderdelen en dat het appel ten aanzien van de vrijspraak van een van die onderdelen niet ontvankelijk is.

Het hof trekt zich terug in raadkamer voor beraadslaging. Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mee, zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van het omvang van het appel is het hof van oordeel dat er in de onderhavige strafzaak geen sprake is van een tenlastelegging met een drietal gevoegde aparte zaken, maar dat de drie tenlastegelegde transporten onderdelen zijn van één onderzoek in één grote zaak. Er dient dan ook geen onderscheid te worden gemaakt voor wat betreft een van de tenlastegelegde drugstransporten, ook al is voor dat transport in eerste aanleg een vrijspraak gevolgd. Dat betekent dat alle tenlastegelegde feiten, kort gezegd: alle drie drugstransporten, ter beoordeling door het hof voorliggen.”

7. In het bestreden arrest heeft het Hof ten aanzien van de omvang van het hoger beroep het volgende overwogen:

“Verdachte heeft (onbeperkt) hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 maart 2011. Bij dat vonnis was verdachte vrijgesproken van - zakelijk weergegeven - betrokkenheid bij het bij het eerste gedachtestreepje ten laste gelegde drugstransport van 16 oktober 2005, waarbij [betrokkene 1] als koerier is opgetreden. Naar het oordeel van het hof is in deze geen sprake van een tenlastelegging met gevoegde strafbare feiten. Dat betekent dat alle ten laste gelegde feiten, kort gezegd: alle drie de drugstransporten, ter beoordeling door het hof voorliggen.”

8. Het - voor de beoordeling van het middel relevante - art. 404, vijfde lid, Sv luidt als volgt:

“Zijn in eerste aanleg strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank onderworpen, dan kan de verdachte alleen hoger beroep instellen van die gevoegde zaken waarin hij niet van de gehele tenlastelegging is vrijgesproken.”

9. Met betrekking tot de omvang van het hoger beroep in zaken waarin de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken van een gedeelte van de tenlastelegging is van belang of het betreffende gedeelte een zelfstandig te beoordelen feit vormt en dus of de vrijspraak betrekking heeft op één van meerdere gevoegde feiten en in die zin integraal kan worden genoemd. Of dit laatste het geval is hangt doorgaans af van de vraag of de tenlastelegging in de betreffende zaak in een cumulatieve dan wel een primair-subsidiaire vorm is gegoten.1.Wanneer de verdachte in eerste aanleg is vrijgesproken van een zelfstandig te beoordelen feit dat deel uitmaakt van een cumulatieve tenlastelegging, kan door hem krachtens art. 404, vijfde lid, Sv enkel hoger beroep worden ingesteld tegen het veroordelende gedeelte van het vonnis. Indien hij het beroep desondanks onbeperkt instelt, dient hij gedeeltelijk niet-ontvankelijk te worden verklaard.2.

10. Zoals blijkt uit zijn hierboven onder 6 en 7 weergegeven overwegingen, heeft het hof geoordeeld dat het hoger beroep van de verdachte zich uitstrekt tot alle drie de aan hem tenlastegelegde drugstransporten, omdat in de onderhavige zaak geen sprake is van een tenlastelegging met drie gevoegd tenlastegelegde drugstransporten maar van drugstransporten die deel uitmaken van “één onderzoek in één grote zaak”. Bij de beantwoording van de vraag of dit oordeel de cassatietoets kan doorstaan is van belang dat de uitleg van de tenlastelegging (in beginsel) is voorbehouden aan de feitenrechter en dat diens uitleg in cassatie wordt geëerbiedigd voor zover deze niet onverenigbaar is met de bewoordingen van de tenlastelegging zelf.3.

11. Hoewel het oordeel van het hof ten aanzien van de omvang van verdachtes hoger beroep hier dus slechts beperkt getoetst kan worden, meen ik dat dit oordeel niet in stand kan blijven. In de eerste plaats geldt dat de tenlastelegging van de verdachte zich eigenlijk onmogelijk anders laat lezen dan als een cumulatieve - drie zelfstandig te beoordelen feiten bevattende - tenlastelegging. Zoals de steller van het middel terecht opmerkt, gaat het bij de drie tenlastegelegde drugstransporten om transporten met (duidelijk) verschillende feitencomplexen. De transporten betreffen verschillende data, verschillende koeriers en verschillende hoeveelheden drugs, zodat van primair-subsidiair of alternatief tenlastegelegde feiten geen sprake kan zijn. In de tweede plaats biedt de overweging van het hof dat het bij de verschillende tenlastegelegde drugstransporten om één onderzoek in één grote zaak gaat op zichzelf genomen geen steun voor het oordeel dat in de zaak van de verdachte geen voeging van zaken heeft plaatsgevonden. Volgens de tekst van het - via art. 412, vierde lid, Sv ook in hoger beroep relevante - art. 259 Sv, dat bepaalt dat “strafbare feiten welke op dezelfde terechtzitting worden aangebracht en waartussen verband bestaat of welke door denzelfden persoon zijn begaan, […] gevoegd aan de kennisneming van de rechtbank [worden] onderworpen, indien dit in het belang van het onderzoek is”, vormt (enig) verband tussen verschillende feiten op het gebied van te verrichten onderzoek immers de reden bij uitstek om wel tot voeging over te gaan. Het oordeel van het hof dat het beroep van de verdachte zich mede uitstrekt tot het gedeelte van de tenlastelegging waarvan hij in eerste aanleg is vrijgesproken, is zonder nadere motivering dan ook niet begrijpelijk.

12. Het middel slaagt.

13. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG