Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-09-2018, nr. 200.179.474

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 19 juni 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit een antwoordakte houdende reacties op producties van de kant van Bpf Bouw.

Vervolgens hebben Bpf Bouw en Mecra aanvullend stukken overgelegd en heeft het hof opnieuw arrest bepaald.

In het op 27 februari 2018 gewezen tussenarrest heeft het hof onder meer geoordeeld dat grief J in het principaal appel slaagt en dat Mecra zal worden veroordeeld om aan Bpf Bouw te voldoen een nog te bepalen bedrag aan premies voor de eigen werknemers van Mecra, die door haar aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld. Bpf Bouw is in de gelegenheid gesteld een nieuwe berekening te maken van het volgens haar door Mecra verschuldigde bedrag.

Bpf Bouw heeft in haar akte van 27 maart 2018 een berekening overgelegd. Zij is er daarbij van uitgegaan dat Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld:

- in 2011 5 Ierse werknemers;

- in 2012 11 Ierse werknemers;

- in 2013, 2014 en 2015 13 Ierse en 20 Poolse werknemers.

Op grond daarvan heeft Bpf Bouw berekend dat Mecra ten behoeve van deze werknemers een totaalbedrag van € 690.659,82 aan premies verschuldigd is. Daarnaast maakt Bpf Bouw aanspraak op reglementaire rente, die gelijk is aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW. Tot 27 maart 2018 is volgens Bpf Bouw een bedrag van € 82.129,14 aan rente verschuldigd.

Mecra heeft in haar antwoordakte aangevoerd dat de berekening van Bpf Bouw niet klopt. Zij betwist de door Bpf Bouw gebruikte gegevens. Volgens haar kan zij in 2011 geen werknemers ter beschikking hebben gesteld, omdat zij toen nog niet bestond. De Ierse (of Britse) werknemers waren volgens Mecra in dienst van Rimec Works of Rimec Empresa, zodat zij voor deze werknemers geen premies verschuldigd is. Pas in 2013 heeft Mecra Poolse (en één Slowaakse) werknemers aan Avenue2 ter beschikking gesteld. Gemiddeld genoten deze werknemers een salaris van € 28.070,71 en op grond daarvan berekent Mecra de totaal door haar verschuldigde premies op een bedrag van € 67.470,33 en de rente op

€ 11.926,10.

Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het bestreden vonnis voor recht heeft verklaard dat Mecra vanaf 24 mei 2012 is gebonden aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en verplicht is om overeenkomstig die statuten en reglementen premie te betalen aan Bpf Bouw. In het tussenarrest van 27 februari 2018 heeft het hof overwogen dat deze veroordeling moet worden bekrachtigd. Een van deze regelingen is het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid van Bpf Bouw, in eerste aanleg als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie door Bpf Bouw in het geding gebracht. Artikel 14 van dit reglement verplicht de werkgever om aan het bestuur van Bpf Bouw of diens gemachtigde alle inlichtingen te verschaffen die voor een goede uitvoering van de statuten en reglementen noodzakelijk zijn en voorts om ervoor te zorgen dat Bpf Bouw de beschikking krijgt over alle door Bpf Bouw vereiste gegevens. Hieruit volgt dat Mecra niet kan volstaan met het betwisten van de gegevens waarvan Bpf Bouw bij haar berekeningen is uitgegaan. Mecra diende zelf - ook jegens het hof - de voor de juiste premievaststelling benodigde gegevens te verstrekken.

Uit de enkele omstandigheid dat Mecra pas in januari 2012 is opgericht, volgt niet dat zij over de daaraan voorafgaande periode geen werknemers aan Avenue2 ter beschikking heeft kunnen stellen. Dat er reeds vóór 24 mei 2012 werknemers aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld, wordt door Mecra niet betwist. Zij voert echter aan dat deze (Ierse of Britse) werknemers in dienst waren bij Rimec Works of Rimec Empresa. Daarbij verwijst Mecra naar een aantal zogenaamde A1 verklaringen, afgegeven door de Portugese autoriteiten. Deze verklaringen betreffen [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] , [werknemer 4] , [werknemer 5] , [werknemer 6] , [werknemer 7] en [werknemer 8] .

Bpf Bouw heeft haar vordering gebaseerd op de werknemers, die worden vermeld op de door TBB als productie 11 bij haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie in het geding gebrachte lijsten. Van een aantal van de op deze lijsten vermelde werknemers zijn geen A1 verklaringen in het geding gebracht. Het gaat om [werknemer 9] , [werknemer 10] , [werknemer 11] , [werknemer 12] , [werknemer 13] , [werknemer 14] en [werknemer 15] . Dat deze personen in de op de bedoelde lijsten aangegeven periodes niet door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld, is dan ook niet komen vast te staan. Het hof gaat ervan uit dat [werknemer 7] dezelfde persoon is als de wel op de lijst voorkomende [werknemer 7] . [werknemer 16] , van wie wel A1 verklaringen zijn overgelegd, komt niet voor op de door TBB geproduceerde lijsten. Met betrekking tot de overige personen, van wie wel A1 verklaringen zijn overgelegd, valt op dat een aantal daarvan volgens de verklaringen in eenzelfde periode zowel bij Rimec Works als bij Rimec Empresa in dienst zou zijn geweest. Daarmee heeft Mecra onvoldoende onderbouwd dat de door haar genoemde werknemers in dienst waren van Rimec Works of Rimec Empresa , waarmee zij de stelling van Bpf Bouw dat de werknemers bij haar in dienst waren, onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden..

Het hof betrekt bij dit oordeel dat Mecra heeft nagelaten te voldoen aan haar verplichting de voor de juiste vaststelling benodigde gegevens aan te leveren. De enkele, eerst bij antwoordakte van 24 april 2018 ingenomen stelling dat zij pas op 18 januari 2012 is opgericht, is daartoe niet voldoende. Mecra heeft immers niet bestreden dat reeds voor

24 mei 2012 werknemers aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld, terwijl naar Engels recht (de Companies Act 2006, Chapter 46, Part, section 51, en de toelichting (“Explanatory Notes”) daarop) een overeenkomst die in de oprichtingsfase van een vennootschap ten behoeve van die vennootschap is aangegaan naar haar oprichting ook impliciet door haar kan worden bekrachtigd of overgenomen. Een en ander brengt mee dat Bpf Bouw op de voet van het bepaalde in artikel 14 lid 3 onder e, met betrekking tot de Ierse en Britse werknemers bevoegd is de nodige gegeven naar beste weten (zelf) vast te stellen en te hanteren bij de voorlopige vaststelling van de premie. Mecra is als werkgeefster aan de voorlopige vaststelling gebonden tot de definitieve vaststelling. Om daartoe te komen zal Mecra echter eerst de daarvoor benodigde gegevens moeten verstrekken, vergezeld van een verklaring van een registeraccountant, waartoe zij in het bestreden vonnis ook is veroordeeld. In het tussenarrest is overwogen dat ook deze veroordeling in stand blijft

Het vorenstaande geldt evenzeer voor de Poolse werknemers van Mecra. Met betrekking tot deze werknemers wordt nog opgemerkt dat Mecra naar aanleiding van het op 19 mei 2017 gewezen tussenarrest arbeidsovereenkomsten van slechts 12 werknemers heeft overgelegd. In het door haar als productie Z4 in het geding gebrachte overzicht noemt zij 21 namen. In de inleidende dagvaarding onder 26 spreekt zij over 28 werknemers met de Poolse nationaliteit. De conclusie moet dan ook zijn dat Mecra ook met betrekking tot de Poolse werknemers niet heeft voldaan aan haar verplichting om de voor de juiste vaststelling benodigde gegevens aan te leveren. Het hof zal dan ook uitgaan van de door Bpf Bouw gemaakte berekening, waarbij nog wordt opgemerkt dat Bpf Bouw daarbij is uitgegaan van 20 werknemers met de Poolse nationaliteit, hetgeen minder is dan de 21, die voorkomen in het in de laatste akte door Mecra geproduceerde overzicht en ook minder dan de 28 waarover zij in de inleidende dagvaarding spreekt.

Partijen verschillen verder van mening over de datum, met ingang waarvan rente verschuldigd is. Bpf Bouw beroept zich ten aanzien van de verschuldigdheid van rente op de artikelen 6 lid 5 onder b en 14 lid 3 onder f van het uitvoeringsreglement, overgelegd als productie 2 bij haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie. In artikel 6 lid 5 is bepaald dat premie moet zijn betaald binnen 14 dagen na het einde van de loonperiode. Bij niet tijdige betaling is rente verschuldigd vanaf de dag, volgend op de dag dat betaald had moeten zijn. Artikel 14 lid 3 gaat over de verplichting tot het tijdig aanleveren van gegevens. Ook dit moet geschieden binnen 14 dagen na het einde van de loonperiode. Worden de gegevens niet tijdig verstrekt, dan is rente verschuldigd vanaf de eerste dag na afloop van de termijn, waarbinnen de gegevens hadden moeten zijn verstrekt.

Bpf Bouw heeft in haar akte de verschuldigdheid van rente niet gekoppeld aan de loonperiode, maar aan de datum, waarop zij de premienota’s heeft verzonden, te weten

31 maart 2015. Hiervan uitgaande en gelet op de hiervoor bedoelde bepalingen is rente verschuldigd met ingang van de dag na afloop van de termijn, waarbinnen betaald had moeten zijn. Zoals Mecra terecht opmerkt was 14 april 2015 de dag waarop betaald had moeten zijn. Rente is dan ook verschuldigd met ingang van 15 april 2015. De verschuldigde (reglementaire) rente is, zo is onbetwist door Bpf Bouw gesteld, gelijk aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW.

Op grond van het voorgaande zal Mecra worden veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan Bpf Bouw te voldoen een bedrag van € 690.659,82, vermeerderd met de reglementaire rente, welke gelijk is aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 15 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening.

Met betrekking tot de kosten overweegt het hof het volgende. In het tussenarrest van 27 februari 2018 is in rechtsoverweging 3.2 vermeld dat de in het dictum van het bestreden vonnis onder (ii) tot en met (vi) gegeven beslissingen en veroordelingen dienen te worden bekrachtigd. In rechtsoverweging 3.4 staat echter dat de kosten van het geding tussen Mecra en Bpf Bouw in beide instanties zowel in conventie als in reconventie zullen worden gecompenseerd omdat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld. Dit laatste berust in zoverre op een misverstand dat is bedoeld te overwegen dat de kosten van het geding tussen Mecra en Bpf Bouw in beide instanties in reconventie zullen worden gecompenseerd. In conventie is Mecra immers geheel in het ongelijk gesteld.

In het tussenarrest van 27 februari 2018 is voorts overwogen dat de door FNV gevorderde nakosten toewijsbaar zijn. Deze kosten zijn echter door FNV niet gevorderd, zodat zij ook niet kunnen worden toegewezen. Het hof komt dan ook op dit punt van zijn beslissing terug. Naar het oordeel van het hof is het niet noodzakelijk partijen in de gelegenheid te stellen zich naar aanleiding hiervan uit te laten. Het debat over de proceskosten is tussen partijen al gevoerd en de nakosten zijn geen onderwerp van geschil.

Het hof ziet in het vorenstaande aanleiding het principale en het incidentele hoger beroep in gezamenlijkheid in de beslissing hierna te vervatten.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het principale en in het incidentele hoger beroep

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht van 22 juli 2015 voor zover het de in het dictum van dat vonnis onder (vii), (xii), (xvi) en (xviii) tot en met (xx) en (xxiv), voor zover dit ziet op de in eerste aanleg afgewezen en in hoger beroep alsnog toe te wijzen vorderingen, gegeven beslissingen en veroordelingen betreft en doet in zoverre opnieuw recht:

ten aanzien van de vorderingen van TBB:

(vii) veroordeelt Mecra om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de door haar vanaf 1 januari 2012 aan Avenue2 ter beschikking gestelde werknemers met dien verstande dat Mecra aan deze werknemers geen extra vergoedingen als bedoeld in artikel 55 van die cao verschuldigd is;

(xii) veroordeelt Mecra om, binnen vier weken na betekening van dit arrest, zodanige nabetalingen aan de door haar aan Avenue2 ter beschikking gestelde arbeidskrachten te doen, dat deze arbeidskrachten zullen hebben ontvangen, waarop zij ingevolge dit arrest recht hebben, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,-;

(xxiv) veroordeelt Mecra om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan TBB ten titel van schadevergoeding te voldoen een bedrag van € 15.000,-;

Ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw:

(xvi) veroordeelt Mecra om binnen vier weken na betekening van dit arrest aan Bpf Bouw elektronisch, via de website [website] en op de wijze zoals omschreven in het Handboek Opgave Loon en Premie en de Technische Beschrijving voor het loon- en salarispakket, de gegevens te verstrekken van de werknemers die na 24 mei 2012 bij haar in dienst zijn of waren en die zij aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt met een maximum van € 100.000,-;

(xviii) veroordeelt Mecra om binnen zeven dagen na betekening van dit arrest aan Bpf Bouw te voldoen een bedrag van € 690.659,82, vermeerderd met de reglementaire rente, welke gelijk is aan de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW, vanaf 15 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt voornoemd vonnis voor het overige;

veroordeelt Mecra in de kosten van het geding in hoger beroep, voor zover dit [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] , [geïntimeerde 6] , FNV en Bouwend Nederland betreft en begroot de tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde 3] , [geïntimeerde 5] en [geïntimeerde 6] gevallen kosten op nihil, de tot aan deze uitspraak aan de zijde van FNV gevallen kosten op € 711,- aan griffierecht en € 3.222,- (3 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat en de aan de zijde van Bouwend Nederland gevallen kosten op € 711,- aan griffierecht en € 3.222,- (3 punten tarief II) aan salaris voor de advocaat;

veroordeelt Mecra in de nakosten voor zover het Bouwend Nederland betreft en begroot deze nakosten op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Mecra niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

compenseert de kosten van het geding in hoger beroep tussen Mecra en TBB zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

compenseert de kosten van het geding tussen Mecra en Bpf Bouw in reconventie in beide instanties zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

wijst het over en weer meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en H. Manuel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 11 september 2018.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 30 mei 2017 hier over. Wel wordt opgemerkt dat in dat arrest ten onrechte is vermeld dat ook [geïntimeerde 1] appellant in het incidenteel hoger beroep zou zijn.

Het verdere verloop blijkt uit:

- een akte na tussenarrest van de zijde van Mecra;

- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van Bpf Bouw;

- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van TBB en [geïntimeerde 1] ;

- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van FNV;

- een antwoordakte na tussenarrest van de zijde van Bouwend Nederland.

Vervolgens hebben partijen de (aanvullende) stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Zoals in het tussenarrest al werd overwogen, heeft Mecra de grieven A1, A2 en I ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep ingetrokken, zodat deze grieven geen verdere bespreking behoeven.

Het hof heeft in het tussenarrest van 30 mei 2017 overwogen dat de vaststelling van het op de met de uitgeleende werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht dient plaats te vinden op basis van de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomsten en dat daarbij rekening moet worden gehouden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de desbetreffende werknemer kenmerkt. Het hof heeft Mecra in de gelegenheid gesteld om bij akte de individuele arbeidsovereenkomsten van de (70 Poolse en 42 Portugese) werknemers waarop het onderhavige geding betrekking heeft in het geding te brengen. Daarnaast is Mecra in de gelegenheid gesteld het hof in te lichten over de omstandigheden die de werkzaamheid van de individuele werknemers kenmerken, over het arbeidsverleden van de desbetreffende werknemers direct voorafgaand en aansluitend aan de door hen verrichte werkzaamheden aan het A2-project, alsmede het hof op de hoogte te stellen van factoren voor de aanknoping bij een recht waarmee de arbeidsovereenkomst van de werknemers nauwer is verbonden.

Mecra heeft bij akte na tussenarrest aangevoerd dat het aantal op het A2 project tewerkgestelde werknemers in december 2013 afwijkt van de door het hof overgenomen getallen (70 Poolse en 42 Portugese werknemers). Volgens Mecra heeft de rechtbank Midden-Nederland in haar vonnis van 22 juli 2015 de door Mecra in haar dagvaarding in eerste aanleg genoemde getallen (70 werknemers totaal, waarvan 28 Poolse en 42 Portugese werknemers) verkeerd overgenomen. In de maand december 2013 zijn er volgens Mecra 12 Poolse en 55 Portugese werknemers ingezet. Mecra heeft van 12 Poolse en 45 Portugese werknemers de schriftelijke arbeidsovereenkomst (die van de werknemers [werknemer 1] , [werknemer 2] , [werknemer 3] , [werknemer 4] , [werknemer 5] , [werknemer 6] , [werknemer 7] en [werknemer 8] ), de overeenkomst met Atop (met uitzondering van de werknemer [werknemer 6] ), de salarisstrook van december 2013, (voor de Portugese werknemers) een kopie van de door de Portugese autoriteiten verstrekte A1 verklaring, dan wel (voor de Poolse werknemers) een kopie van de brief van de Belastingdienst met de verstrekking van een sofinummer overgelegd (met uitzondering van de werknemers [werknemer 9] en [werknemer 10] ). De arbeidsovereenkomsten van de Poolse werknemers zijn opgesteld in de Poolse en Engelse taal. De arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers zijn opgesteld in de Portugese taal, waarbij van één arbeidsovereenkomst (van [werknemer 11] ) een vertaling van het Portugees naar het Engels is overgelegd.

In het tussenarrest van 30 mei 2017 is onder de vaststaande feiten (3.5) opgenomen dat op de arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers de betreffende bepalingen van Portugees recht van toepassing zijn verklaard. In de door Mecra met de Poolse werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald: "This statement shall be governed by and construed in accordance with English law".

Het hof constateert dat in de door Mecra overgelegde in de Engelse taal vertaalde arbeidsovereenkomst van [werknemer 11] onder 6. "Applicable regulations" staat vermeld: "In all that is not mentioned, the present contract will be ruled bij de pertinent regulations of Law n° 07/2009 of 12/02 revised by laws N°s 53/2011 of 14/10, 03/2012 of 10/10, 23/2012 of 25/06, 47/2013 of 29/08 and 69/2013 of 30/08 and Dec.Law 260/2009 as well as by the other labour laws applicable". Kennelijk is tussen partijen niet in geschil dat hier wordt verwezen naar Portugese wetten, zodat het hof ervan zal uitgaan dat in de arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers een rechtskeuze is opgenomen voor (bepalingen van) Portugees recht. Overigens valt wel op dat in de overige in het Portugees opgestelde arbeidsovereenkomsten (voor zover leesbaar) onder 6. Legislaçâo aplicável niet één op één naar dezelfde wetten wordt verwezen als de wetten die worden genoemd in de in het Engels vertaalde arbeidsovereenkomst.

Met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten van de Poolse werknemers, constateert het hof verder nog dat onder 11 de volgende bepaling is opgenomen: "This statement shall be governed by and construed in accordance with English Law. It should be noted that Polish translations of this statement are provided for ease of understanding only and while we have attempted to translate as accurately as possible, the legal contract is the version in English. (….) By signing below both parties are attesting their full acceptance of all terms as outlined above".

In het tussenarrest van 30 mei 2017 is verder overwogen dat deze rechtskeuze er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe mag leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 Rome I toepasselijk zou zijn. In dit kader moet allereerst worden beoordeeld (artikel 8 lid 2 Rome I) vanuit welk land de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.

Uit de overgelegde arbeidsovereenkomsten van de individuele Portugese werknemers blijkt dat zij als werkplek (Local de Trabalho) Maastricht in Nederland hadden (zie onderstaand schema). Ingevolge deze arbeidsovereenkomsten hebben alle werknemers gedurende één of meerdere perioden op het A2 project in Nederland gewerkt. Dat een of meer van de individuele werknemers ter uitvoering van deze of zelfs een andere door deze(n) met Mecra, dan wel Rimec Works of Rimec Empresa gesloten arbeidsovereenkomst voorafgaand aan of volgend op het werk op het A2 project, elders heeft/hebben gewerkt, blijkt niet. Mecra heeft in haar akte na tussenarrest aangegeven dat het voor haar onmogelijk is gebleken om specifieke informatie te verkrijgen van de niet langer bestaande vennootschappen Rimec Works en Rimec Empresa. Ook als dit het geval is (Rimec Works en Rimec Empresa behoorden in het verleden tot hetzelfde concern als Mecra) kan dit Mecra niet baten. Dat zij niet of niet meer over de bewuste gegevens beschikt, dient voor haar rekening en risico te blijven. Nu geen andere gegevens zijn verstrekt, moet het ervoor worden gehouden dat het land van waaruit de Portugese werknemers ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk hun arbeid hebben verricht, Nederland was. Dat een bouwproject altijd wordt afgerond en de terbeschikkingstelling van de werknemers om die reden van tijdelijke aard was, is daarbij niet relevant. Het gaat er immers om vast te stellen waar de werknemers ter uitvoering van de overeenkomst (onderstreping hof) gewoonlijk de arbeid verrichtten. De omstandigheid dat in de overeenkomst met Atop het vervoer van en naar Nederland is geregeld, brengt hierin geen verandering. Niet gebleken is immers dat Mecra, dan wel Rimec Works of Rimec Empresa de werknemers in een ander land dan Nederland te werk gesteld hebben.

Van ten minste 10 (volgens Mecra waren er 55) Portugese werknemers zijn in het geheel geen gegevens overgelegd. Het hof gaat ervan uit dat ook ten aanzien van deze werknemers heeft te gelden dat zij ter uitvoering van de overeenkomst Nederland gewoonlijk hun arbeid in Nederland hebben verricht.

Portugese werknemers:

De overgelegde arbeidsovereenkomsten van de Poolse (en één Slowaakse) werknemers bevatten de volgende bepaling:

"By agreeing to the below terms it is accepted that you will be seconded to work with Rimec in the Holland. This secondment will entail being employed by Rimec of the above address in the Holland. During the employment you will be assigned to work at premises of various clients of Rimec"

De tweede overgelegde arbeidsovereenkomst van de Poolse werknemer I.Z. Tanski (door hem ondertekend op 7 juli 2014), bevat daarnaast de volgende bepaling:

"This statement contains the Employee's terms and conditions of employment. During the employment with the company the Employee will work in Holland at the premises of the client."

Hieruit blijkt dat de desbetreffende werknemers in Nederland te werk zijn gesteld. Net als de Portugese werknemers hebben alle Poolse werknemers gedurende één of meerdere perioden op het A2 project in Nederland gewerkt. Dat zij voordien of nadien elders hebben gewerkt, blijkt uit de overgelegde stukken niet. Uit het vermelde overzicht blijkt dat een aantal werknemers eerder in Nederland en in het bijzonder in Maastricht heeft gewerkt. Uit de enkele omstandigheid dat in de arbeidsovereenkomsten is opgenomen: "Rimec may offer you a further assignment on the termination of this assignment when returning to Poland", volgt niet dat deze werknemers ter uitvoering van de door hen met Mecra gesloten overeenkomst(en) in een ander land dan Nederland hebben gewerkt. Hetzelfde geldt voor de stelling van Mecra dat in de overeenkomst met Atop het vervoer van en naar Polen (compensatie benzinekosten) is geregeld.

Nu van de overige (Mecra geeft zelf aan dat zij 28 Poolse werknemers aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld en ook in haar eigen in eerste aanleg overgelegde productie 55 worden meer dan 12 namen van eigen werknemers van Mecra genoemd) geen nadere gegevens zijn verstrekt, moet er van worden uitgegaan dat ook zij ter uitvoering van de overeenkomst niet in een ander land dan Nederland hebben gewerkt.

Nu aan de hand van artikel 8 lid 2 Rome I kan worden vastgesteld dat de Poolse en Portugese werknemers ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst gewoonlijk hun arbeid vanuit Nederland hebben verricht, komt het hof niet toe aan een beoordeling van artikel 8 lid 3 Rome I.

Het hof is voorts van oordeel dat uit het geheel der omstandigheden in het onderhavige geval niet blijkt dat de arbeidsovereenkomsten van de Poolse en Portugese werknemers nauwer zijn verbonden met een ander land dan Nederland. De werknemers zijn door Mecra te werk gesteld in Nederland. Niet gebleken is dat zij voorafgaand, of aansluitend aan deze werkzaamheden, nog in een ander land te werk zijn gesteld. De Poolse en Portugese werknemers zijn ter beschikking gesteld op basis van de dienstverleningsovereenkomst tussen Avenue 2 en Mecra. In deze overeenkomst (productie 18 bij de conclusie van antwoord in de provisie en in de hoofdzaak tevens reconventie in de hoofdzaak van TBB van 7 januari 2015) wordt met betrekking tot de tarieven bepaald dat "The rates as per 1 april 2012 will remain unchanged through the next Dutch CAO increase in August 2012. Following this Dutch CAO increase in August 2012, the increase of the hourly fees will take place by the same percentages as any increases that may occur in the Dutch CAO for the Bouwnijverheid". In die tarieven zijn "the minimum wages (wage component) correspondent with the CAO for the building sector" begrepen. Bij de beloning van de werknemers is aangeknoopt bij de Nederlandse regelgeving. Ook bij de bepaling van de overige arbeidsomstandigheden is aangeknoopt bij het Nederlandse recht. Zo moet worden voldaan aan de "Health, Safety and Environment policy" van Avenue2 (artikel 10), aan de Nederlandse arbeidstijdenwet (artikel 4, 15e gedachtestreepje) en aan de wet bescherming persoonsgegevens (artikel 12). Met betrekking tot de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden merkt het hof nog op dat de medewerkers naast de arbeidsovereenkomst een dienstverleningsovereenkomst hadden met Atop. Hierin werden belangrijke arbeidsvoorwaarden zoals huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en vervoer van en naar Nederland geregeld. Atop is een Ierse onderneming. Een nauwere band met Ierland valt echter, gelet op al het voorgaande, niet aan te nemen.

Met betrekking tot de Portugese werknemers geldt voorts nog dat de werknemers weliswaar in dienst waren van de Portugese vennootschappen Rimec Works, dan wel Rimec Empresa, maar dat zij in Nederland (gedeeltelijk) loonbelasting betaalden. Op de in het Engels vertaalde loonstrook van [werknemer 11] staat een post "Taxes paid abroad" vermeld. Dit blijkt ook uit de door TBB overgelegde jaaropgaven van de werknemers [werknemer 39] en [werknemer 20] ). Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden die maken dat sprake is van een nauwe band met Nederland, maakt het feit dat de Portugese werknemers in dienst waren van Portugese vennootschappen en dat zij in Portugal aangesloten zijn gebleven bij de sociale zekerheid, niet dat daardoor een nauwere band met Portugal kan worden aangenomen. De A1-verklaring van deze werknemers, waarop Mecra een beroep heeft gedaan, is ontoereikend om anders te oordelen.

Met betrekking tot de Poolse werknemers geldt dat uit artikel 3 van de door Mecra overgelegde arbeidsovereenkomsten volgt dat de Poolse werknemers loonbelasting en sociale premies betaalden in Nederland: "All Tax/Social Security will be calculated and paid by Rimec on the employee's behalf directly to the Dutch authorities". Uit de loonstroken volgt dat er belasting is betaald. Daarbij is nog van belang dat alle Poolse werknemers beschikten over een Nederlands sofinummer. Uit de overgelegde stukken kan weliswaar niet worden afgeleid dat de Poolse medewerkers hebben deelgenomen aan een pensioenregeling of enig andere regeling in Nederland, maar ook niet dat er is deelgenomen in een ander land dan Nederland. Artikel 8 lid 4 Rome I leidt dan ook niet tot een ander oordeel. Het voorgaande betekent dat grief C in het principaal hoger beroep faalt.

Uit al het voorgaande volgt dat moet worden aangenomen dat ondanks de rechtskeuze voor Engels en Portugees recht, de Poolse en Portugese werknemers niet de bescherming hebben verloren die zij genieten op grond van bepalingen van Nederlands recht, waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken. Het hof verwijst in dit verband nog naar hetgeen in overweging 35 van de preambule van Rome I is bepaald.

Onder deze bepalingen dienen, mede gelet op de hiervoor aangehaalde overweging 35 van de preambule, niet alleen te worden verstaan de bepalingen van dwingend recht, maar ook die van driekwart dwingend recht. In de verhouding tussen Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa enerzijds en de werknemers anderzijds kon hiervan immers niet worden afgeweken. Ook de bepalingen van driekwart dwingend recht strekken er toe de werknemer te beschermen.

Tot de bedoelde driekwart dwingendrechtelijke bepalingen behoort ook artikel 8 van de WAADI. Dit artikel bepaalt - voor zover in deze procedure van belang - dat de ter beschikking gestelde arbeidskracht recht heeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming van de inlener voor wat betreft:

a. het loon en overige vergoedingen,

b. op grond van een collectieve arbeidsovereenkomst, die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot de arbeidstijden, daaronder begrepen overwerk, rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, duur van vakantie en het werken op feestdagen.

Mecra voert in dit verband aan dat artikel 8 van de WAADI toepassing mist, omdat in de onderneming van Avenue2 geen personen in dienst zijn. Naar het oordeel van het hof moeten evenwel onder werknemers in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt ook worden verstaan de werknemers in dienst van Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V. (hierna als Ballast Nedam, respectievelijk Strukton aan te duiden) de vennoten van de vennootschap onder firma Avenue2. Bij het begrip “onderneming” moet, zo blijkt uit artikel 1 lid 1 aanhef en onder d, worden verstaan de onderneming bedoeld in de Wet op de ondernemingsraden. In die wet is het begrip omschreven als: “elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat onder de werknemers in de onderneming ook die van de beide vennoten, Ballast Nedam en Strukton moeten worden begrepen. Beide vennoten, Ballast Nedam en Strukton zijn bouwonderneming. Avenue2 is een samenwerkingsverband dat speciaal voor het project A2 Maastricht is opgericht. Avenue2 heeft zelf geen personeel in dienst. Personeel van Ballast Nedam en Strukton voert feitelijk de werkzaamheden uit, voor zover geen personeel via uitzendbureaus is ingeleend. Dat Avenue2 met zowel Mecra als Rijkswaterstraat en de gemeente Maastricht overeenkomsten heeft gesloten, dat zij een eigen adres heeft en is ingeschreven in de Kamer van Koophandel, betekent niet dat in dit geval sprake is van een verband dat zozeer los staat van het bedrijf van de beide vennoten, dat het als een geheel zelfstandige onderneming in de zin van de WOR moet worden aangemerkt. Daarenboven zou de door Mecra voorgestane letterlijke uitleg van artikel 8 van de WAADI in een situatie als de onderhavige op ontoelaatbare wijze afbreuk doen aan de bescherming die dit artikel aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten beoogt te bieden.

Het hof is voorts van oordeel dat hierbij niet relevant is of, zoals Mecra stelt, Ballast Nedam en Strukton geen bouwplaatsmedewerkers, maar alleen UTA-werknemers voor het A2-project hebben ingezet. Niet betwist is immers dat beide bedrijven wel werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst hebben. Dat zij ervoor gekozen hebben het werk aan dit specifieke project te laten verrichten door ingeleende arbeidskrachten, betekent niet dat geen vergelijking met de eigen werknemers van Ballast Nedam en Strukton kan plaatsvinden. Ook op dit punt zou het aanvaarden van de stelling van Mecra in een geval als dit tekort doen aan de bescherming die artikel 8 van de WAADI aan de uitgeleende werknemers beoogt ter bieden. De grieven D, E en F in het principaal hoger beroep zijn vergeefs voorgedragen.

Van Ballast Nedam staat voorts vast dat zij, als lid van een van de partijen bij de CAO Bouwnijverheid, aan de bepalingen daarvan is gebonden. Strukton is geen lid (meer) van Bouwend Nederland, maar volgens TBB past zij nog steeds de bepalingen van de CAO toe in de arbeidsovereenkomsten, die zij met haar werknemers heeft gesloten. Mecra betwist dit en biedt aan dit te bewijzen. Het hof zal aan dit aanbod voorbij gaan. Onbetwist is immers dat Ballast Nedam aan de bepalingen van de CAO is gebonden en dat zij die ook toepast op haar werknemers. Daarmee staat ook vast dat de bepalingen van de CAO gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van (een van) de onderneming(en) waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt. Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat niet betwist is dat Strukton een onderneming is als bedoeld in de CAO Bouwnijverheid, zodat zij in ieder geval gedurende de perioden dat die CAO algemeen verbindend verklaard was, aan de bepalingen daarvan was gebonden. Dit betekent dat ten aanzien van de in rechtsoverweging 2.12 onder a. en b. bedoelde punten, de door Mecra ter beschikking gestelde werknemers recht hadden op minimaal hetgeen hierover in die CAO is bepaald, ook in de perioden dat die CAO niet algemeen verbindend was verklaard. Grief G is in zoverre vergeefs voorgedragen.

In het tweede deel van grief G klaagt Mecra over het oordeel van de rechtbank dat zij verantwoordelijk is voor de juiste toepassing van de in de CAO Bouwnijverheid geregelde arbeidsvoorwaarden ten aanzien van de werknemers die in dienst waren van Rimec Works en Rimec Empresa. Volgens Mecra gaat het om drie zelfstandige rechtspersonen die ieder werknemers in dienst hadden en die geen zeggenschap ten opzichte van elkaar hadden. De vennootschappen zijn bovendien opgericht volgens verschillende rechtsstelsels.

In artikel 8 van de WAADI, zoals dat tot 2012 luidde, stond dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelde, aan deze arbeidskrachten loon en overige vergoedingen verschuldigd is overeenkomstig het loon en de overige vergoedingen die worden toegekend aan werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming bij welke de terbeschikkingstelling plaats vond. Blijkens de – ook door de rechtbank aangehaalde – memorie van toelichting op de wet (Kamerstukken II, vergaderjaar 1996-1997, 25 264 nr. 3 pagina 17/18) is het begrip ter beschikking stellen van arbeidskrachten ruimer dan het voorzien in uitzendovereenkomsten als bedoeld in titel 10 van boek 7 BW. Voor deze omschrijving, aldus de memorie van toelichting, is niet van belang of de ter beschikking gestelde persoon in een arbeidsverhouding tot de ter beschikkingstellende staat. Degene die de arbeidskrachten ter beschikking stelde, was voor de voldoening van het juiste loon en de juiste overige vergoedingen verantwoordelijk. In 2012 is de WAADI gewijzigd in verband met het tot stand komen van Richtlijn 2008/104/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie betreffende uitzendarbeid. Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, vergaderjaar 2010-2011, 32 895 nr. 3 pagina 12) blijft in de nieuwe redactie van artikel 8 de verplichting om te voldoen aan de in artikel 8 lid 1 omschreven verplichtingen, rusten op degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt. Dit betekent dat ook op grond van de huidige tekst van artikel 8 Mecra als degene die de arbeidskrachten aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, verantwoordelijk is voor de nakoming van die verplichtingen. Ook dit deel van grief G faalt derhalve.

Blijkens het bepaalde in artikel 12 van de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst is elk beding tussen werkgever en werknemer, strijdig met een CAO waaraan zij beiden gebonden zijn, nietig. Hiervoor is reeds overwogen dat de ter beschikking gestelde werknemers ten minste recht hebben op hetgeen met betrekking tot de in artikel 8 van de WAADI genoemde punten is bepaald in de CAO Bouwnijverheid. Mecra is, als de ter beschikking stellende partij, aan die bepalingen gebonden. Deze nietigheid kan worden ingeroepen bij de partijen bij de CAO, maar ook door andere belanghebbenden (vgl. HR 27 maart 1998 ECLI:NL:HR:1998:ZC2614). Een van die belanghebbenden is naar het oordeel van het hof TBB, de stichting, die door de partijen bij de CAO is opgericht met het doel de nakoming van de CAO te controleren. Ook grief B in het principaal hoger beroep faalt derhalve.

In grief H klaagt Mecra onder meer over de uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 55 van de CAO, dat luidt: “Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.” De rechtbank heeft daarin, kort gezegd, bepaald dat onder het begrip “woning” moet worden verstaan de woning van de uitzendkracht in zijn thuisland, in dit geval Portugal of Polen (dan wel Slowakije).

Bij de uitleg van een bepaling in een CAO zijn in beginsel de bewoordingen daarvan en van de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de CAO, van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het niet aan op de bedoeling van de partijen bij de CAO, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. Bij de uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden.

Het hof is, onder verwijzing naar zijn arrest van 25 oktober 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:8599) van oordeel dat de bepaling van artikel 55 van de CAO geen andere uitleg toelaat dan dat met het begrip “woning” in dat artikel wordt bedoeld de woning waarin de werknemers ten tijde van het verrichten van de arbeid wonen en dat is de (via Atop Logistics Ltd. geregelde) woning in Nederland en niet die in Portugal of Polen (dan wel Slowakije). Het hof neemt hierbij mede in aanmerking het bepaalde in artikel 50 van de CAO, waarvan lid 5 luidt: “De werknemer als bedoeld in artikel 55 lid 1, zal - naast het reguliere woon-werkverkeer - als regel tussendoor eenmaal per week naar huis mogen gaan. De daaruit voortvloeiende reiskosten komen voor rekening van de werkgever” en verder dat artikel 51 van de CAO (onder meer) bepaalt:

“1. onder reisuren worden verstaan de uren gedurende welke gereisd wordt van de woning tot het werk en terug. Zij moeten worden vergoed indien de arbeid in een andere dan de woongemeente van de werknemer plaatsvindt. Daarbij dienen de volgende bepalingen van dit artikel in acht te worden genomen.

2. De duur van de reis (reistijd) (…) zal – met uitzondering van de eerste zestig minuten per dag – door de werkgever aan de werknemer worden vergoed tegen het voor die werknemer geldende garantieuurloon.” Aan het voorgaande wordt nog toegevoegd dat de omstandigheid dat de werknemers in het contract met ATOP ermee hebben ingestemd dat ATOP zich het overeengekomen maandbedrag rechtstreeks door Mecra liet uitbetalen, nog niet betekent dat Mecra in strijd met artikel 55 van de CAO heeft gehandeld. Een en ander betekent dat Mecra aan deze werknemers geen extra vergoedingen op grond van artikel 55 van de CAO verschuldigd was en dat grief H in zoverre slaagt. Of de door de rechtbank gegeven uitleg van artikel 55 van de CAO zich wel of niet verdraagt met artikel 45 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (VWEU) kan in het midden blijven.

Grief J in het principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de reconventionele vordering van Bpf Bouw. De rechtbank heeft ten aanzien van deze vordering geoordeeld dat:

a. het verplichtstellingsbesluit op grond van de Wet Bpf 2000 is aan te merken als dwingend recht in de zin van artikel 8 Rome I, waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken;

b. Mecra onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, omdat zij niet heeft betwist alleen vakkrachten aan Avenue2 ter beschikking te hebben gesteld en omdat zij voor meer dan 50% van haar volledige loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan bouwondernemingen binnen en buiten Nederland;

c. Indien alleen Nederlandse bouwondernemingen als bouwondernemingen in de zin van het verplichtstellingsbesluit moeten worden aangemerkt, Mecra ook onder de tekst van de verplichtstelling valt, omdat in dat geval het begrip loonsom in het vaststellingsbesluit zo moet worden uitgelegd dat het beperkt is tot de loonsom van de in Nederland ter beschikking gestelde werknemers;

d. Mecra op grond van artikel 4 van de Wet Bpf 2000 als gevolg van de verplichtstelling gehouden is de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw na te leven en zij op grond daarvan verplicht is de door Bpf Bouw vastgestelde pensioenpremies voor haar eigen werknemers te betalen;

e. Mecra ook gehouden is de premienota’s te betalen die betrekking hebben op de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld.

Grief J richt zich uitsluitend tegen de onder e. gegeven beslissing. In de toelichting op grief I wordt ook gegriefd tegen de beslissingen onder b. tot en met d. Deze grief is evenwel vergeefs voorgedragen, nu Mecra ook in hoger beroep niet heeft betwist dat zij alleen vakkrachten aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld die langer dan 12 maanden binnen een periode van twee jaar als zodanig werkzaam zijn geweest. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen valt Mecra op grond van het bepaalde in artikel A, 2 sub b. onder 1, tweede liggend streepje onder de werkingssfeer van de verplichtstelling.

Bpf Bouw heeft haar vordering op Mecra met betrekking tot de premienota’s voor de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa gebaseerd op primair onrechtmatige daad, te weten het profiteren van wanprestatie, gepleegd door Rimec Works en Rimec Empresa en subsidiair ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft de vordering op de primaire grond toegewezen en daarbij overwogen dat Mecra alleen uitvoering heeft kunnen geven aan haar overeenkomst met Avenue2 door (ook) werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa ter beschikking te stellen, dat zij wist dat Rimec Works en Rimec Empresa voor deze werknemers geen pensioenpremies aan Bpf Bouw betaalde en dat zij daarom lagere tarieven voor deze werknemers in rekening kon brengen aan Avenue2 en hogere winsten kon maken.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de enkele omstandigheid dat Rimec Works en Rimec Empresa (nog) geen premies voor hun werknemers hebben afgedragen, volgt nog niet zonder meer dat sprake is van wanprestatie van deze vennootschappen jegens hun werknemers. Bpf Bouw baseert zich op het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid maar, zoals door Mecra terecht is aangevoerd ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep, dit is van toepassing op Mecra zelf (gelet op de omschrijving van het begrip werkgever in artikel 3) terwijl niet gesteld of gebleken is dat het ook van toepassing is op Rimec Works en Rimec Empresa. Dit betekent dat de gestelde wanprestatie van Rimec Works en Rimec Empresa in dit geding niet is komen vast te staan, zodat ook niet is komen vast te staan dat Mecra daarvan heeft geprofiteerd. Hieruit volgt ook dat van ongerechtvaardigde verrijking evenmin kan worden gesproken. De enkele omstandigheid dat Mecra gebruik heeft gemaakt van personeel van Rimec Works en Rimec Empresa betekent nog niet dat, als al gesproken kan worden van verrijking, deze ongerechtvaardigd is.

Door Bpf Bouw is ook een beroep gedaan op het bepaalde in artikel 6:166 BW. Nu evenwel niet is komen vast te staan dat het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid ook op Rimec Works en/of Rimec Empresa van toepassing is, staat evenmin vast dat deze vennootschappen Bpf Bouw onrechtmatig schade hebben toegebracht. Dat Mecra met Rimec Works en Rimec Empresa zou hebben samengespannen om onder betaling van pensioenpremies uit te komen, is, zo stelt Bpf Bouw uitdrukkelijk, niet een relevant juridisch criterium. Het hof begrijpt hieruit dat zij deze stelling niet aan haar vordering ten grondslag legt, zodat die stelling ook geen nader onderzoek behoeft.

Het voorgaande betekent dat grief J slaagt en dat Mecra niet gehouden is pensioenpremies af te dragen voor werknemers, in dienst van Rimec Works of Rimec Empresa. Zij is wel premies verschuldigd voor de werknemers, die bij haar zelf in dienst zijn of waren. Het hof zal de zaak verwijzen naar de rol, teneinde Bpf Bouw in de gelegenheid te stellen een nieuwe berekening te maken van het volgens haar door Mecra verschuldigde bedrag. Mecra zal hierop bij antwoordakte mogen reageren.

In grief K klaagt Mecra over het oordeel van de rechtbank dat haar vorderingen, gebaseerd op de stelling dat TBB, FNV en Bouwend Nederland de artikelen 6 en 24 van de Mededingingswet hebben overtreden, niet toewijsbaar zijn en voorts over de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de stellingen van Mecra over het oproepen tot een boycot door TBB en [geïntimeerde 1] , dan wel het doen van onrechtmatige uitlatingen (naar het hof begrijpt) door FNV.

Het hof merkt in de eerste plaats op dat Mecra niet heeft gegriefd tegen de overweging van de rechtbank dat FNV en TBB niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet zijn aan te merken. Tussen partijen is voorts niet in geschil dat ook [geïntimeerde 1] niet als zodanig aan te merken is. Bouwend Nederland is in ieder geval een ondernemersvereniging, zodat haar besluiten wel op de voet van de artikelen 6 en 24 van die wet kunnen worden getoetst. Bouwend Nederland heeft dit laatste ook erkend.

Volgens Mecra is Bouwend Nederland echter (tevens) een onderneming in de zin van de Mededingingswet, zodat ook moet worden beoordeeld of Bouwend Nederland overeenkomsten heeft gesloten, dan wel zich feitelijk heeft gedragen met de strekking of het gevolg dat de mededinging op (een deel van) de Nederlandse markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst en ook of zij misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.

Dat door Bouwend Nederland overeenkomsten zijn gesloten met de strekking of het gevolg als hiervoor bedoeld, is niet gesteld of gebleken. Het gaat, zo begrijpt het hof, er om of Bouwend Nederland (door middel van [geïntimeerde 1] , wiens handelen aan Bouwend Nederland moet worden toegerekend) TBB, FNV en hun vertegenwoordigers ertoe hebben aangezet op te roepen tot een boycot en aldus besluiten te nemen die de mededinging beperken (zie memorie van grieven van Mecra onder 145 en 147). Mecra verwijst hierbij naar hetgeen door haar in haar inleidende dagvaarding in de paragrafen 156 tot en met 180 is gesteld, te weten:

I. het door TBB ten laste van Mecra leggen van conservatoir beslag en

II. [geïntimeerde 1] heeft zich in een gesprek met Avenue2 gezegd dat Mecra geen goede naam in de markt heeft, dat hij zich afvroeg waarom Avenue2 eigenlijk met Mecra werkte en daarbij letterlijk heeft gezegd: “Rimec (Mecra) deugt niet.” Bovendien zou [geïntimeerde 1] zich ervoor hebben ingezet de NEN-certificering van Mecra te laten intrekken, aldus Mecra.

De stellingen van Mecra roepen de volgende vragen op:

a. is Bouwend Nederland een onderneming in de zin van de Mededingingswet?

b. heeft [geïntimeerde 1] de hiervoor onder II. aangehaalde uitlatingen gedaan en acties ondernomen?

c. zo ja, heeft hij dan opgeroepen tot een boycot?

d. moeten de uitlatingen van [geïntimeerde 1] aan Bouwend Nederland worden toegerekend?

e. zo ja, betekent dit dan dat Bouwend Nederland TBB, FNV en hun vertegenwoordigers heeft aangezet om tot een boycot op te roepen?

Volgens Mecra is Bouwend Nederland een onderneming in de zin van de Mededingingswet omdat zij, zo blijkt uit haar website, werkt “aan een vitale bouwsector die bouwt aan een duurzame vernieuwing van de leefomgeving (…) aan de hand van drie kerntaken: belangenbehartiging, brancheontwikkeling en ledenservice.” Zij biedt, aldus Mecra, aan haar leden bepaalde diensten, zoals een helpdesk, juridische en tweedelijns adviezen, cursussen en ledenvoordelen, variërend van verzekeringen tot bedrijfskleding. Anders dan Mecra is het hof van oordeel dat hieruit niet onomstotelijk volgt dat Bouwend Nederland is te beschouwen als ondernemer. Bouwend Nederland heeft onweersproken aangevoerd dat deze activiteiten uitsluitend voor haar leden zijn bedoeld. De enkele omstandigheid dat er bedrijven zijn, die soortgelijke activiteiten op commerciële basis aanbiedt, is onvoldoende om daaruit te concluderen dat sprake is van een onderneming in de zin van de Mededingingswet.

TBB, [geïntimeerde 1] en Bouwend Nederland hebben uitdrukkelijk betwist dat [geïntimeerde 1] de bewuste uitlatingen heeft gedaan. Met betrekking tot het intrekken van de NEN-certificering merkt het hof op dat Mecra in eerste aanleg heeft aangevoerd dat het FNV was, die de minister van Sociale Zaken heeft opgeroepen de certificering van uitzendbureaus als Mecra in te trekken. Of [geïntimeerde 1] daarin (mede) de hand heeft gehad en of hij de gewraakte uitlatingen heeft gedaan, kan in het midden blijven, aangezien zelfs als dat zo is, daaruit niet de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde 1] heeft opgeroepen tot een boycot van Mecra. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is onder een boycot in dit verband te verstaan een (volledige) uitsluiting van Mecra van het handelsverkeer in de uitzend-/bouwsector in Nederland. De volgens Mecra door [geïntimeerde 1] gedane uitlatingen tegen slechts één onderneming in de bouw, ook al is dat een grote, acht ook het hof onvoldoende dwingend om daaruit op te maken dat door [geïntimeerde 1] is aangestuurd op een volledige uitsluiting van Mecra van het handelsverkeer in de bedoelde sector in heel Nederland. Ook het “zich inzetten om de certificering van Mecra te laten intrekken”, kan niet worden gezien als een oproep om Mecra in de hiervoor bedoelde zin uit te sluiten.

[geïntimeerde 1] is, zo staat tussen partijen vast, in dienst van TBB en niet van Bouwend Nederland. Bouwend Nederland is (slechts) een van de medeoprichters van TBB. (Terzijde wordt nog opgemerkt dat Mecra zelf - verwezen wordt naar de inleidende dagvaarding in eerste aanleg onder 164 - heeft gesteld dat de andere deelnemende organisaties zijn CNV Vakmensen, FNV Bouw, NVB, de Vereniging van Waterbouwers en OBN. Het hof beschouwt het gestelde onder 148 van de memorie van grieven van Mecra dan ook als een verschrijving.) Van de vier bestuursleden van TBB worden er twee door Bouwend Nederland benoemd. De overige twee bestuursleden worden benoemd door CNV Vakmensen, respectievelijk FNV. De (enkele) omstandigheid dat Bouwend Nederland de helft van de bestuursleden in TBB benoemt, leidt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, nog niet tot de conclusie dat een opmerking van een werknemer van TBB aan Bouwend Nederland valt toe te rekenen, laat staan dat daaruit kan worden opgemaakt dat Bouwend Nederland TBB en FNV, dan wel hun vertegenwoordigers heeft aangezet op te roepen tot een boycot van Mecra. Grief K is dan ook vergeefs voorgedragen.

Mecra heeft tegen de rechtsoverwegingen 5.41 tot en met 5.43 van het bestreden vonnis, waarin is overwogen dat de vorderingen tegen [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet toewijsbaar zijn, geen (voldoende concrete) grieven geformuleerd. Dit betekent dat het hoger beroep voor zover tegen deze geïntimeerden gericht, moet worden verworpen. Mecra zal worden veroordeeld in de kosten van het geding, voor zover het deze geïntimeerden betreft.

In het incidenteel hoger beroep heeft TBB drie grieven aangevoerd en toegelicht. In grief I klaagt zij over het oordeel van de rechtbank dat de veroordeling van Mecra tot het (alsnog) nakomen van de bepalingen van de CAO, niet geldt voor de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die de waiver hebben ondertekend. Volgens de rechtbank zijn de overeenkomsten, die door Avenue2 met de Portugese werknemers zijn gesloten, aan te merken als vaststellingsovereenkomsten als bedoeld in titel 15 van Boek 7 BW. Een dergelijke vaststellingsovereenkomst is, aldus de rechtbank, ook geldig als sprake is van strijd met dwingend recht, met als gevolg dat de desbetreffende werknemers en in het verlengde daarvan ook TBB, geen aanspraak meer kunnen maken op rechten, die deze werknemers ingevolge de CAO mochten hebben.

De grief slaagt. Zelfs als, zoals Mecra aanvoert en TBB betwist, de overeenkomsten, waarin de waiver is opgenomen, zou moeten worden aangemerkt als een vaststellingsovereenkomst, dan zijn zij nietig, aangezien zij niet strekken tot beëindiging van onzekerheid of een reeds bestaand geschil tussen Avenue2, dan wel Mecra of de beide Portugese vennootschappen enerzijds en de desbetreffende werknemers anderzijds, maar juist ter voorkoming daarvan, waarbij het hof, gelet op het voorgaande ervan uitgaat dat sprake is van strijdigheid met dwingend recht. Bovendien sorteren deze overeenkomsten geen effect jegens TBB, die immers een eigen belang heeft bij de handhaving van de bepalingen van de CAO. Verwezen wordt naar HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:19. Hieraan wordt wel toegevoegd dat bij de verplichting tot nakoming door Mecra van de bepalingen van de CAO met betrekking tot deze werknemers wel rekening moet worden gehouden met hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de grieven H en J in het principaal hoger beroep.

In grief II komt TBB op tegen de afwijzing door de rechtbank van de door TBB gevorderde forfaitaire schadevergoeding. TBB maakt aanspraak op schadevergoeding onder verwijzing naar artikel 7 van de Regeling Naleving, die als bijlage 2 is gehecht aan de CAO Bedrijfstakeigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna CAO Bter). Uit het door TBB als productie 4 bij haar conclusie van antwoord in eerste aanleg overgelegde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 21 december 2010 (Stcrt. 24 december 2010, 21302) blijkt dat deze regeling (mede) algemeen verbindend is verklaard over de periode van 1 januari 2011 tot 1 januari 2016. In het reglement is bepaald dat er een Commissie Naleving is, die door partijen bij de CAO is belast met het houden van toezicht op de nalevingsonderzoeken. De commissie is namens de partijen bij de CAO beslissingsbevoegd om uitspraken te doen over de nalevingsonderzoeken. De leden 5 en 6 van artikel 7 van de Regeling Naleving luiden, voor zover hier van belang: “5. Wanneer een schadevergoeding wordt opgelegd, zullen de gronden voor en de omvang van de schadevergoeding schriftelijk aan de werkgever worden medegedeeld. Bij het bepalen van de schadevergoeding wordt in ieder geval rekening gehouden met de aard, de omvang en de duur van de niet-naleving, alsmede met de loonsom van de onderneming van de betrokken werkgever. Daarnaast kan rekening worden gehouden met de mate waarin die werkgever alsnog achterstallige verplichtingen jegens zijn personeel nakomt dan wel zekerheid stelt voor een correcte naleving van de cao.

6. De schadevergoeding dient ter dekking van de kosten van het onderzoek, gevoerde procedures en geleden imagoschade. (…) Het bureau hoeft niet aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden.”

De Commissie Naleving is bij besluit van 2 juli 2012 akkoord gegaan met een notitie over de forfaitaire schadevergoeding. In deze notitie staat dat de commissie op 16 mei 2012 heeft besloten in te stemmen met herziening van de maximale hoogte inzake de op te leggen forfaitaire schadevergoeding van maximaal € 5.000,- naar maximaal € 15.000,- volgens het volgende model:

“S = op te leggen forfaitaire schadevergoeding

A = 0,5% vastgelegde jaarlijkse loonsom, of bij gebreke daarvan een schatting van de laatstelijk voor de betrokken werkgever vooronderstelde loonsom.

W = is het aantal weken dat de werkgever in gebreke blijft.

S = A x W x € 1

S bedraagt minimaal € 250,- en maximaal € 15.000,-”.

TBB heeft bij brief van 1 december 2014 Mecra gesommeerd om binnen zes weken verbeteringen aan te brengen ten aanzien van de eerder door TBB geconstateerde omissies en het bewijs van herstel van de overtredingen aan TBB toe te zenden. Deze termijn werd gegeven onder de voorwaarde dat Mecra uiterlijk op 8 december 2014 schriftelijk zou bevestigen dat zij haar volledige medewerking zou verlenen aan een hercontrole na zes weken ter vaststelling dat Mecra aan haar verplichtingen voldeed en had voldaan. Deze schriftelijke bevestiging is uitgebleven. In de brief is voorts aanspraak gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding in het geval Mecra aan de oproep geen gehoor zou geven. Daarbij is een bedrag vermeld van € 15.000,- per week voor Mecra.

In reconventie heeft TBB aanspraak gemaakt op een forfaitaire schadevergoeding van € 15.000,- per week vanaf 8 december 2014, verminderd met het bedrag dat als voorschot op de forfaitaire schade na het provisionele vonnis was betaald. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, overwegende dat de rechtbank in de bijlage bij de brief van 1 december 2014 (het hiervoor onder 2.40 aangehaalde besluit) een maximale schade van

€ 15.000,- leest en niet een schade van € 15.000,- per week en voorts dat TBB op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt hoe zij tot dit (naar het hof begrijpt het gevorderde) bedrag is gekomen.

In de toelichting op haar grief stelt TBB in de eerste plaats dat zij bevoegd is een schadevergoedingsactie in te stellen en dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7 van het Reglement Naleving niet hoeft aan te tonen dat zij de schade in de omvang als door haar gevorderd ook daadwerkelijk heeft geleden. Met betrekking tot het besluit van 2 juli 2012 stelt TBB dat sprake is van een verschrijving en dat daar had moeten staan dat niet S maar A maximaal € 15.000,- bedraagt. Zij verwijst verder naar de inhoud van de brief van

1 december 2014, waarin een bedrag van € 15.000,- per week wordt genoemd. Een nadere toelichting op de werkelijk door haar geleden schade wordt in de toelichting op de grief niet gegeven.

Blijkens het bepaalde in artikel 3 lid 4 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet AVV) kunnen verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers of werknemers, waarvan de leden partij zijn bij een arbeidsovereenkomst van werkgevers of werknemers die handelen in strijd met verbindend verklaarde bepalingen schadevergoeding vorderen van de schade die zij of hun leden daardoor lijden. In artikel 7 lid 1 van het Reglement Naleving is vermeld dat de partijen bij de cao hun bevoegdheid om deze schade te eisen, in beginsel overdragen aan TBB.

Naar het oordeel van het hof heeft TBB voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van schade als bedoeld in artikel 3 lid 4 Wet AVV. TBB is ook bevoegd deze schade op te eisen. In zoverre slaagt de grief.

Met betrekking tot de hoogte van het te vorderen bedrag overweegt het hof dat een redelijke uitleg van het Reglement Naleving (volgens de hiervoor onder 2.20 bedoelde norm) meebrengt dat de aan de Commissie Naleving gegeven beslissingsbevoegdheid met zich brengt dat de commissie ook uitspraken kan doen over het minimaal en maximaal aan forfaitaire schadevergoeding te vorderen bedrag. De Commissie Naleving heeft dit ook gedaan in het hiervoor onder 2.40 aangehaalde besluit. TBB is naar het oordeel van het hof aan dit besluit gebonden, behoudens voor zover zou blijken dat de werkelijke schade, die zij heeft geleden groter is dan het door de Commissie Naleving genoemde bedrag. Dat dit het geval is, is evenwel niet gesteld of gebleken.

Naar het oordeel van het hof is TBB gebonden aan het door de Commissie Naleving genomen besluit met betrekking tot de hoogte van een te vorderen schadevergoeding. Zo al sprake is van een vergissing in dat besluit dient die voor rekening van TBB te blijven.

Door TBB is ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep nog aangevoerd dat de forfaitaire schadevergoeding ook een boeteaspect heeft en dat de te betalen vergoeding een prikkel tot nakoming is. Deze uitleg kan naar het oordeel van het hof echter noch in artikel 3 Wet AVV, noch in artikel 7 van het Reglement Naleving worden gelezen. Dit betekent dat de vordering van TBB tot een bedrag van € 15.000,- toewijsbaar is en voor het overige moet worden afgewezen.

In grief III in het incidenteel hoger beroep komt TBB op tegen de beslissing van de rechtbank om de kosten van de procedure in reconventie te compenseren. Uit hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief II is overwogen, volgt dat een (aanzienlijk) deel van de vordering in reconventie niet toewijsbaar is. Dit betekent dat beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld worden. Het hof ziet hierin aanleiding om de kosten van de procedure in reconventie in beide instanties te compenseren. Grief III faalt dan ook.

Partijen hebben in hoger beroep op een aantal punten bewijs aangeboden. Nu evenwel geen feiten of omstandigheden te bewijzen zijn aangeboden die, indien bewezen, zouden leiden tot een ander oordeel, zal het hof aan de bewijsaanbiedingen voorbij gaan.

De slotsom is dat de grieven H en J in het principaal hoger beroep slagen en de overige grieven in dat beroep falen. In het incidenteel hoger beroep slagen de grieven I en II gedeeltelijk. Dit heeft de volgende gevolgen voor de toewijsbaarheid van de vorderingen in conventie en in reconventie.

De vorderingen (i) en (iii) tot en met (x) in conventie zijn terecht afgewezen. Dat geldt ook voor vordering (ii). Weliswaar is Mecra, zoals hiervoor onder 2.21 is overwogen, aan haar werknemers geen extra vergoedingen als bedoeld in artikel 55 van de CAO verschuldigd, maar dit betekent niet dat dit artikel (in het geheel) niet op haar of haar werknemers van toepassing is. De in het dictum van het bestreden vonnis onder (ii) tot en met (vi) gegeven beslissingen en veroordelingen dienen dan ook te worden bekrachtigd. Ook de subsidiaire vordering in hoger beroep tot veroordeling van TBB tot betaling van schadevergoeding dient te worden afgewezen, zoals in het voorgaande ligt besloten. De beslissingen zullen evenwel worden aangehouden tot ook ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw een beslissing kan worden genomen.

Met betrekking tot de vorderingen in reconventie van TBB wordt de onder (vii) gegeven veroordeling vernietigd. Mecra zal worden veroordeeld om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de door haar vanaf 1 januari 2012 aan Avenue2 ter beschikking gestelde werknemers met dien verstande dat zij aan deze werknemers geen extra vergoedingen als bedoeld in artikel 55 van die CAO verschuldigd is. De onder (viii) tot en met (xi), (xiii) en (xiv) zullen worden bekrachtigd. Mecra zal worden veroordeeld om zodanige nabetalingen aan de door haar aan Avenue2 ter beschikking gestelde arbeidskrachten, dat deze arbeidskrachten hebben ontvangen, waarop zij ingevolge de door het hof te geven veroordeling recht hebben. Daarnaast zal Mecra worden veroordeeld om aan TBB een bedrag van € 15.000,- aan schadevergoeding te voldoen, te verminderen met het bedrag dat Mecra mogelijk al als voorschot op deze schadevergoeding heeft betaald. Ook deze beslissingen zullen worden aangehouden tot het eindarrest.

Ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw zullen de onder (xv) en (xvii) gegeven beslissingen worden bekrachtigd. De onder (xvi) gegeven veroordeling zal worden vernietigd en Mecra zal worden veroordeeld om de daarin omschreven gegevens te verstrekken van de in de bedoelde periode door haar aan Avenue2 ter beschikking gestelde eigen werknemers. De onder (xviii) tot en met (xx) omschreven veroordelingen zullen worden vernietigd en Mecra zal worden veroordeeld om aan Bpf Bouw te voldoen een nog te bepalen bedrag aan premies voor de eigen werknemers van Mecra, die door haar aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor akte aan de zijde van van Bpf Bouw. In deze akte zal Bpf Bouw moeten aangeven welk bedrag Mecra ten behoeve van haar eigen werknemers aan pensioenpremies verschuldigd is. Mecra zal daarna bij antwoordakte mogen reageren. Reeds nu wordt overwogen dat het hof, in de omstandigheid dat zowel Mecra als Bpf Bouw gedeeltelijk in het ongelijk gesteld wordt, aanleiding ziet om de kosten in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie te compenseren.

Met betrekking tot de kosten van het geding in hoger beroep zal Mecra in het eindarrest worden veroordeeld in de kosten voor zover het [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , FNV en Bouwend Nederland, betreft. De door FNV en Bouwend Nederland gevorderde nakosten zijn, nu zij niet zijn weersproken, ook toewijsbaar. In het geschil tussen Mecra en TBB ziet het hof aanleiding de kosten te compenseren, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld zijn. Ook deze beslissingen zullen worden aangehouden tot het eindarrest.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 27 maart 2018 voor akte aan de zijde van Bpf Bouw als hiervoor bedoeld onder 2.27;

bepaalt dat Mecra bij antwoordakte op deze akte zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2018.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

21 januari 2015, 18 maart 2015 en 22 juli 2015 die de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, locatie Utrecht) heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 oktober 2015,

- de memorie van grieven van 26 januari 2016 van Mecra;

- de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel hoger

beroep van 14 juni 2016 van TBB en [geïntimeerde 1] ,

- de memorie van antwoord van 14 juni 2016 van Bouwend Nederland,

- de memorie van antwoord van 14 juni 2016 van Bpf Bouw,

- de memorie van antwoord van 14 juni 2016 van FNV en

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van 6 september 2016 van Mecra;- de akte van 26 oktober 2016 van Mecra met producties;- de akte overlegging productie van 9 november 2016 en- de pleidooien van 6 januari 2017 overeenkomstig de pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Mecra vordert in het principaal hoger beroep dat het hof bij (bedoeld zal zijn) arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van 22 juli 2015 zal vernietigen, voor zover de vorderingen van TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland daarbij zijn toegewezen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:primair:1. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland alsnog niet-ontvankelijk zal verklaren in hun reconventionele vorderingen, althans die af te wijzen;2. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland alsnog zal veroordelen tot al hetgeen in eerste aanleg door Mecra is gevorderd;subsidiair:3. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland zal veroordelen tot vergoeding van de door Mecra als gevolg van een tekortkoming dan wel onrechtmatige daad geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van arrestwijzing tot aan de dag der algehele voldoening;en zowel primair als subsidiair:4. TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] , Bouwend Nederland zal veroordelen in de kosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na arrestwijzing tot aan de dag van betaling, alsmede tot teruggave van al hetgeen aan hen is verstrekt op grond van het eindvonnis.

TBB vordert in het incidenteel hoger beroep dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis van 22 juli 2015 zal vernietigen ten aanzien van:i) de afwijzing van de vorderingen van TBB;ii) het oordeel dat Mecra de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER niet dient na te leven ten aanzien van de werknemers die met Avenue2 een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten;iii) het oordeel omtrent de forfaitaire schadevergoeding eniv) het oordeel omtrent de proceskosten in reconventie,en opnieuw rechtdoende alle vorderingen van TBB alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Mecra in de kosten van TBB in eerste aanleg (zowel in conventie als in reconventie) en in de kosten van het hoger beroep, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 dagen na datum vonnis respectievelijk arrest tot de dag der algehele voldoening en voor het overige het bestreden vonnis van 22 juli 2015 zal bekrachtigen.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.17 van het bestreden vonnis van 22 juli 2015. Het hof heeft deze feiten omwille van de leesbaarheid van dit arrest hieronder weergegeven. 3.2 Mecra, voorheen Rimec Ltd genaamd, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, Rimec Works-Empresa de Trabalho Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Works) en Rimec-Empresa de Trabalho Temporário Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Empresa), beide gevestigd te Portugal, zijn internationale uitzendbureaus. Zij behoren tot het concern ARG Works Limited. Het in het Nederlandse handelsregister vermelde doel van Rimec, Rimec Works en Rimec Empresa is “(de b)emiddeling op het gebied van personeel uit het buitenland in Nederland” en “het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.” Ook wat betreft de periode dat Mecra nog Rimec was genaamd, zal zij hierna Mecra worden genoemd.

TBB is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector, partijen bij de CAO Bouwnijverheid, waaronder FNV en Bouwend Nederland. CAO-partijen zijn vertegenwoordigd in het bestuur van de stichting. TBB is - onder meer - opgericht om toe te zien op een correcte naleving van de CAO Bouwnijverheid. Van de CAO Bedrijfseigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO BTER) maken onder meer deel uit een Reglement Werkingssfeer en een Reglement Naleving, waarin TBB bevoegd is verklaard namens CAO-partijen onderzoek te doen naar de werkingssfeer en de naleving van de CAO Bouwnijverheid en waarin aan de betrokken ondernemer de verplichting is opgelegd om aan een onderzoek mee te werken. [geïntimeerde 1] is als secretaris Naleving & Werkingssfeer in dienst van TBB.

Mecra heeft op 24 mei 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten met de vennootschap onder firma Avenue2 Infra V.O.F. (hierna te noemen: Avenue2). Avenue2 heeft als vennoten Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V. (hierna: Ballast Nedam en Strukton). Zij heeft in Maastricht gewerkt aan de bouw van de Koning Willem-Alexandertunnel in de snelweg A2 (hierna: het A2-project). Bij deze dienstverleningsovereenkomst heeft Mecra zich jegens Avenue2 verplicht om arbeidskrachten, zoals gespecialiseerde timmerlieden, tunnelbouwers, voormannen en hulppersoneel, voor het A2-project ter beschikking te stellen aan Avenue2 om onder de leiding en toezicht van Avenue2 bouwwerkzaamheden te verrichten. Behalve de door Mecra ter beschikking gestelde arbeidskrachten maakt Avenue2 voor de werkzaamheden in het A2-project ook gebruik van werknemers die in dienst zijn van haar beide vennoten.

Voor zover in dit geding van belang, heeft Mecra Poolse en Engelse werknemers, en hebben Rimec Works en Rimec Empresa Portugese werknemers in dienst, die door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld om bouwwerkzaamheden te verrichten in het kader van het A2-project. In december 2013 ging het om 70 werknemers met de Poolse nationaliteit en om 42 werknemers met de Portugese nationaliteit. De Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die Mecra in de loop der tijd aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, hebben (met Rimec Works of Rimec Empresa) een ‘overeenkomst voor tijdelijk werk’ gesloten voor “(h)et uitvoeren van (…)werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2.” De arbeidsovereenkomsten eindigen “zodra de reden ervoor ophoudt te bestaan, onder verwijzing naar bovengenoemde reden voor de overeenkomst of als de overeenkomst conform de wet wordt opgezegd.” Op deze arbeidsovereenkomsten zijn de betreffende bepalingen van Portugees recht van toepassing verklaard. In de door Mecra met de Poolse werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald: “By agreeing to the below terms it is accepted that you will be seconded to work with Rimec in (…) Holland’ en: ‘This statement shall be governed by and construed in accordance with English law.”

In de dienstverleningsovereenkomst van 24 mei 2012 zijn Mecra en Avenue2 omtrent het verblijf van de door Mecra op het A2-project in te zetten arbeidskrachten het volgende overeengekomen: “If the principal (opmerking van het hof: Avenue2) makes accommodation available to the contracted party (opmerking van het hof: Mecra) and the contracted party accepts to use the accommodation that is offered, the following charges will be invoiced by the Principal to the contracted party”, waarna de ‘Accommodation Charges’ volgen van € 2,75 respectievelijk € 2,30 “Per employee per hour worked per week” in geval de accommodatie wèl respectievelijk niet op loopafstand van de werkplek is gelegen. Om de door Mecra ter beschikking te stellen arbeidskrachten te kunnen huisvesten, heeft Avenue2 in de nabijheid van het A2-project woningen gehuurd, die op de nominatie stonden om te worden gesloopt en waarin per woning maximaal vier personen konden worden ondergebracht. De huurprijs bedroeg € 350,- per maand. De (meeste) Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa, die door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project, hebben een overeenkomst van dienstverlening gesloten met Atop Logistics Limited (hierna: Atop) en zijn op grond daarvan aan Atop maandelijks

€ 968,75 verschuldigd voor huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en een vliegticket van en naar Portugal bij aanvang en einde van de arbeidsovereenkomst. Dit bedrag wordt maandelijks ingehouden op het loon en rechtstreeks aan Atop voldaan.

Vanaf begin oktober 2013 zijn in de media, onder andere Dagblad De Limburger, berichten verschenen over vermeende ‘uitbuiting’ van de door Mecra (toen nog Rimec geheten) ten behoeve van het A2-project ter beschikking gestelde Portugese werknemers.

Een artikel in Dagblad De Limburger van 5 oktober 2013 vermeldt onder meer:

“Bouwers A2-tunnel uitgebuit. Tientallen Portugese en Poolse werknemers bij de A2-tunnel in Maastricht worden uitgebuit (…)”.

Een ander artikel in dezelfde krant luidt onder meer:

“Slaven van de A2 (…) Hun echte naam en gezicht willen ze niet in de krant want dan volgt onmiddellijk ontslag. Deze mannen zijn de slaven van de A2. (…) “Deze bedrijven zijn de smeerlappen van Europa. En daar mag je op quoten”. De Groningse vakbondsbestuurder [vakbondbestuurder] heeft het Ierse bedrijf Atlanco Rimec meegemaakt bij de bouw van de Nuon-centrale in de Eemshaven. En zij heeft van dichtbij gezien hoe Rimec zijn werknemers benadeelt. “Toen dat aan het licht kwam, weigerde Atlanco dat recht te zetten. De hoofduitvoerder heeft de mensen daarna betaald en Atlanco van het terrein geschopt”. (…)

Vaak heeft Atlanco niet het minimumloon betaald, soms worden ingehouden belastingen en sociale lasten niet afgedragen en meer dan eens rekent Atlanco woekerkosten door aan haar werknemers. (…) Er zijn meer van dit soort bedrijven actief, maar Atlanco is een van de grootste. Het zijn de smeerlappen van Europa. Volgens [vakbondbestuurder] collega [vakbondbestuurder 1] balanceert de handelwijze van Atlanco Rimec op de grens met mensenhandel’.

Hierna zijn ook in andere media, waaronder de website van FNV Bouw, de website van Limburg 1, Trouw en Algemeen Dagblad, berichten van min of meer dezelfde strekking verschenen. 3.8 Deze berichten zijn voor de Stuurgroep A2 Maastricht aanleiding geweest tot het instellen van de Expertcommissie A2 Maastricht. Deze Expertcommissie kreeg de opdracht tot ‘het maken van een analyse naar aanleiding van vermeende misstanden met buitenlandse werknemers in de lijn tussen Avenue2 en Rimec.’ In haar openbaar gemaakte rapport van 22 november 2013 heeft de Expertcommissie onder meer geconcludeerd dat “(d)e inhouding voor de kosten van huisvesting en vervoer op het salaris van de werknemers (-) in ieder geval vanuit maatschappelijk oogpunt te hoog is’ (bevinding 8) en dat ‘(h)oewel de inhouding te hoog is, (-) de commissie van concrete aanwijzingen die wijzen op arbeidsuitbuiting en mensenhandel niet is gebleken” (bevinding 9).

Eind oktober 2013 heeft TBB een onderzoek geëntameerd naar de correcte naleving door onder meer Mecra van (de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) de CAO Bouwnijverheid. In dat kader heeft TBB onder meer jegens Mecra aanspraak gemaakt op een (forfaitaire) schadevergoeding. Nadien heeft TBB ook een werkingssfeeronderzoek doen instellen. Mecra heeft de toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid en - daarmee - de onderzoeksbevoegdheid van TBB steeds betwist, omdat zij geen bouw- maar een uitzendonderneming is en zij voor minder dan 50% van haar loonsom arbeidskrachten ter beschikking zou stellen aan Nederlandse bouwondernemingen.

Bepalingen van de CAO Bouwnijverheid, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, van 19 december 2012 tot en met 31 december 2012, van 25 mei 2013 tot en met 31 december 2013 en (niettegenstaande de door Mecra ingebrachte bedenkingen, onder meer gebaseerd op vermeende strijd met het recht van de EU) van21 juni 2014 tot en met 31 december 2014. De laatste CAO Bouwnijverheid liep af op31 december 2014. Er is thans nog geen nieuwe CAO Bouwnijverheid afgesloten. Bepalingen van de CAO BTER zijn algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015.

Artikel 55 lid 1 van de CAO Bouwnijverheid 2014 luidt: “Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.” Artikel 50 van de CAO Bouwnijverheid 2014 geeft de werknemer die dagelijks in totaal meer dan 15 kilometer moet reizen om van zijn woning naar het werk en weer terug te komen recht op vergoeding van reiskosten.

Mecra was en is geen lid van een van de partijen bij de ABU-CAO. Bepalingen van deze CAO, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 en van 17 september 2013 tot en met 16 september 2015.

Bij kort geding vonnis van 11 december 2013 (zaaknummer C/16/357740 / KG ZA 13-925) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op vordering van Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa, het door TBB onder Avenue2 gelegde conservatoire beslag opgeheven en TBB niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vordering tot veroordeling van Mecra, Rimec Works en Rimec Empresa om medewerking te verlenen aan haar werkingssfeer- en nalevingsonderzoek.

Op 24 februari 2014 heeft Avenue2 bekend gemaakt dat zij “(v)anuit het gemeenschappelijk belang van de opdrachtgever, opdrachtnemer en onderaannemers’ heeft besloten dat ‘(d)e in rekening gebrachte huisvestingskosten zullen worden terugbetaald.” Avenue2 heeft vervolgens aan de Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa totaal € 424.139,35 betaald. In de brief van 10 maart 2014 die Avenue2 hierover aan deze werknemers heeft gestuurd, heet het: “(…) Avenue2 Infra has decided it will honour the commitment it made to the Expert Committee and will therefore reimburse the cost for housing as a goodwill gesture. To determine the amount of the payments to the Portuguese workers, Avenue2 Infra has based its calculations on the periode from May, 2012, until December 31, 2013.” Daartegenover hebben deze werknemers, individueel en in hun eigen taal, in of omstreeks maart 2014 jegens Avenue2, Rimec Works en Rimec Empresa afstand gedaan van “all other claims and fees relating to the possible applicability of a collective agreement, which for avoidance of any doubt includes full indemnification for housing and daily cost allowance as set out if they were ever deemed applicable to me.” De Poolse werknemers van Mecra zijn door Avenue2 niet gecompenseerd.

Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000). Bpf Bouw voert de pensioenregeling uit voor alle werkgevers en werknemers in de bedrijfstak bouwnijverheid. APG is de uitvoeringsorganisatie van Bpf Bouw. APG heeft in opdracht van Bpf Bouw onderzoek gedaan naar de bedrijfsactiviteiten van Mecra. Nadat Mecra bezwaar had gemaakt tegen de conclusies van dat onderzoek heeft Bpf Bouw Mecra met een brief van 12 december 2014 gevraagd om zich per 24 mei 2012 aan te melden bij het fonds en een opgave van loon en premies te doen. Mecra heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven. Bpf Bouw heeft vervolgens op basis van schattingen premienota’s vastgesteld. Deze premienota’s zijn op31 maart 2015 aan Mecra verzonden. De betaaltermijn was veertien dagen. De premienota’s voor werknemers die door Mecra ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 en die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn geweest van Mecra bedragen in totaal

€ 384.863,82. De premienota’s voor de werknemers die door Mecra ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 en die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn geweest van Rimec Works of Rimec Empresa bedragen in totaal € 2.637.997,56 (respectievelijk€ 838.960,83 voor 124 personen en € 1.799.036,73 voor 192 personen).

Mecra heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, rechtens uitvoerbaar bij voorraad:

i) voor recht zal verklaren dat de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER niet op Mecraof haar werknemers van toepassing zijn;

ii) voor recht zal verklaren dat artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid niet op Mecra ofhaar werknemers van toepassing is;

iii) voor recht zal verklaren dat Mecra niet onder de werkingssfeer van het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid valt;

iv) voor recht zal verklaren dat TBB geen (onderzoeks- en nalevings)bevoegdheid jegensMecra heeft;

v) TBB, FNV en Bouwend Nederland zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het vonnis op de homepage van hun websites een rectificatie te plaatsen en gedurende een maand geplaatst te houden onder de titel “RECTIFICATIE”, zonder enige commentaar, weerwoord en/of foto’s en andere toevoegingen, met de navolgende tekst: “In de maand oktober 2013 en de daarop volgende maanden hebben wij, onder andere in de media, maar ook jegens marktpartijen in de bouwsector, uitlatingen gedaan over Rimec, waarin zij in verband wordt gebracht met uitbuiting van werknemers op het project ter realisering van de Willem-Alexandertunnel te Maastricht, en op andere projecten ten behoeve waarvan zij werknemers te werk heeft gesteld. De Expertcommissie A2 Maastricht heeft onderzoek verricht naar de grondslag voor de beschuldigingen die wij hebben gedaan, en heeft in haar rapport van 22 november 2013 geconcludeerd dat van concrete aanwijzingen voor arbeidsuitbuiting en mensenhandel niet is gebleken. Onze uitlatingen ontberen dan ook feitelijke grondslag en dienen te worden gerectificeerd”, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

vi) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] enBouwend Nederland, ieder voor zich alsmede in gezamenlijkheid, uitvoering hebbengegeven aan een mededingingsbeperkende afspraak in de zin van artikel 6Mededingingswet, inhoudende de oproep tot c.q. het bewerkstelligen van eencollectieve boycot;

vii) voor recht zal verklaren dat Bouwend Nederland misbruik heeft gemaakt vanhaar economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet door haarcollectieve economische machtspositie op de bouwmarkt zodanig te misbruiken dat defacto Mecra, als aanbieder en leverancier op die markt, het werken onmogelijk isgemaakt;

viii) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] enBouwend Nederland, ieder voor zich alsmede gezamenlijk, onrechtmatig hebbengehandeld door het opwekken tot boycot c.q. het bewerkstelligen van een collectieveboycot;

ix) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] zichonrechtmatig over Mecra hebben uitgelaten;

x) voor recht zal verklaren dat FNV, TBB, [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] enBouwend Nederland hoofdelijk, althans ieder voor zich jegens Mecra aansprakelijk zijnvoor de schade die zij hebben toegebracht, op te maken bij staat,

een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.4.2 TBB heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:i. Mecra zal veroordelen om van de CAO Bouw primair alle bepalingen, subsidiair debepalingen als genoemd in bijlage 3 bij die cao na te leven jegens de werknemers dieMecra ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2, en wel primair vanaf 1 januari 2012,subsidiair in de perioden dat de CAO Bouwnijverheid algemeen verbindend isverklaard en meer subsidiair in de perioden dat de ABU-CAO algemeen verbindend isverklaard;

ii. voor recht zal verklaren dat TBB bevoegd is naleving door Mecra van de bepalingenvan de CAO Bouwnijverheid te controleren en dat Mecra gehouden is om aan diecontrole medewerking te verlenen;iii. Mecra zal veroordelen om, binnen twee weken na betekening van het vonnis, over de

periode dat zij de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid moet toepassen aan TBB teverstrekken de loonstroken, arbeidsovereenkomsten, uitbetalingslijsten, jaaropgaven,verzamelloonstaten, maandelijkse journaalposten en overzichten van uitbetaaldeoveruren betreffende de (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 terbeschikking heeft gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van€ 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig)nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-;

iv. Mecra zal veroordelen om, binnen twee weken na betekening van het vonnis,over de periode dat zij de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid moet toepassen aanTBB een schriftelijk overzicht te verstrekken van alle (voormalige) werknemers dieMecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, en wel uitgesplitst per week vooriedere week in de periode van 1 januari 2012 tot en met de maand waarin het eindvonniswordt gewezen, en met per werknemer vermeld de volledige naam, geboortedatum,adres, gewerkte uren, bruto uurloon, vakantietoeslag, overwerktoeslag, aantalopgenomen vakantiedagen en roostervrije dagen, en overige toeslagen en inhoudingen,zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeeltevan een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van€ 1.000.000,-;

v. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan TBB teverstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan eenNederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat hetonder iv. bedoelde overzicht en de daarin genoemde gegevens volledig en correct zijn,zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte vaneen dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van€ 1.000.000,-;

vi. Mecra zal veroordelen om, nadat het vonnis is gewezen, elke laatste dag van de maand

aan TBB te verstrekken alle loonstroken over die maand van de werknemers die diemaand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2, alsmede alle arbeidsovereenkomstenvan de werknemers die die maand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2, tenzij dearbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers identiek zijn aan de arbeids-overeenkomsten die Mecra voor die werknemers al eerder aan TBB heeft verstrekt,zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte vaneen dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van€ 1.000.000,-;vii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis,zodanige nabetalingen te doen aan de (voormalige) werknemers die zij ter beschikkingheeft gesteld aan Avenue2, dat deze werknemers hebben ontvangen waarop zijingevolge het onder 1 gevorderde recht hebben, zulks op straffe van verbeurte van eendwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichtingniet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-;

viii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan TBBschriftelijke stukken te verstrekken waaruit blijkt dat zij de onder vii. gevorderdeveroordeling volledig en juist is nagekomen, zulks op straffe van verbeurte van eendwangsom van € 25.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichtingniet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,-;

ix. Mecra zal veroordelen om aan TBB de geleden schade te vergoeden, te verminderenmet hetgeen Mecra mogelijk al heeft betaald als voorschot op de (forfaitaire)schadevergoeding;

een en ander met veroordeling van Mecra in de proceskosten.4.3 Bpf heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

i. voor recht zal verklaren dat Mecra vanaf 24 mei 2012 gebonden is aan destatuten, reglementen en besluiten van het bestuur van het Bpf Bouw en verplicht is omovereenkomstig die statuten en reglementen premie te betalen aan het Bpf Bouw;ii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aanBpf Bouw elektronisch, via de website http://administratienet.nl en op de wijze zoalsomschreven in het Handboek Opgave Loon en Premie en de Technische Beschrijvingvoor het loon- en salarispakket, de gegevens te verstrekken van de werknemers dievanaf 24 mei 2012 bij haar werkzaam zijn (geweest), zulks op straffe van verbeurte vaneen dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermeegeheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,-;

iii. Mecra zal veroordelen om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aanBpf Bouw te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant,

verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welkeverklaring blijkt dat de ingevolge de vordering onder ii. aan te leveren gegevensvolledig en juist zijn en waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel

uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de in deze verklaring genoemdegegevens, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag ofgedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met eenmaximum van € 1.000.000,-;iv. Mecra zal veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het vonnisaan Bpf Bouw te voldoen € 3.022.861,38 althans € 384.863,82 aan premies, tevermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 april 2015 tot de algehelevoldoening;

een en ander met veroordeling van Mecra in de proceskosten.

Bij vonnis van 18 maart 2015 heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, uitvoerbaar bij voorraad, Mecra veroordeeld:i. om met ingang van 18 maart 2015 voor de duur van het geding aan de door haar voor

het A2-project ter beschikking gestelde of ter beschikking te stellen arbeidskrachten

de in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde bepalingen toe te passen,

alsmede om uiterlijk de derde dag van elke maand, te beginnen in de maand april 2015,

aan TBB te verstrekken de op de voorafgegane maand betrekking hebbende gegevens

van de aan Avenue2 of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten,

daaronder hun loonstroken en de arbeidsovereenkomst van die maand niet ter

beschikking gestelde werknemers, een en ander op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,- per dag dat Mecra in gebreke is, tot een maximum van € 100.000,-;ii. om binnen vier weken na 18 maart 2015 aan TBB de gegevens te verstrekken van deaan Avenue2 of haar vennoten ter beschikking gestelde arbeidskrachten, daaronder hunarbeidsovereenkomsten, loonstroken en jaaropgaven, de uitbetalingslijsten,verzamelloonstaten, de maandelijkse journaalposten en ene overzicht van de aan dezearbeidskrachten uitbetaalde overuren, betrekking hebbend op de periode van 1 januari2012 tot 18 maart 2015, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van€ 10.000,- per dag dat Mecra in gebreke is, tot een maximum van in totaal € 100.000,-;iii. om binnen tien dagen na 18 maart 2015 ter verzekering van de voldoening van hetgeenzij ten behoeve van de door haar voor het A2-project ter beschikking gesteldearbeidskrachten op grond van de CAO Bouwnijverheid nog verschuldigd zal blijken tezijn, € 500.000,- over te maken op een geblokkeerde rekening van een notaris te

Utrecht, dit betreft op die rekening beschikbaar te houden ter betaling daarvan aandegene(n) die op die uitbetaling ingevolge het in het eindvonnis in het hoofdgeding doorMecra verschuldigde recht zal (zullen) blijken te hebben.Ter comparitie van 4 juni 2015 is namens Mecra verklaard dat zij van de overmaking van genoemd bedrag op een geblokkeerde rekening heeft afgezien, omdat zij zich vanwege haar bedrijfseconomische situatie voor de keuze gesteld zag om ófwel de procedure voort te zetten teneinde alsnog in het gelijk te worden gesteld ófwel om faillissement aan te vragen, waarna zij voor het eerste heeft gekozen.

Tevens heeft de kantonrechter in voornoemd vonnis van 18 maart 2015 in het incident de stichting Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (hierna SNCU) tot tussenkomst toegelaten.

Bij het bestreden vonnis van 22 juli 2015 heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:in conventie:ii. de vorderingen van Mecra afgewezen; iii. Mecra veroordeeld in de proceskosten van TBB, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] en Van Veldhuizen; iv/v. Mecra veroordeeld in de proces- en nakosten van Bouwend Nederland, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na datum van het vonnis respectievelijk de betekening tot de dag van volledige betaling; vi. Mecra veroordeeld in de proces- nakosten van Bpf Bouw;

in reconventie:ten aanzien van de vorderingen van TBB: vii. Mecra veroordeeld om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de werknemers van haarzelf en die van Rimec Works en Rimec Empresa, die Mecra vanaf 1 januari 2012 ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 en bepaald dat deze veroordeling niet geldt voor de Portugese arbeidskrachten met wie Avenue2, Rimec Works en Rimec Empresa een vaststellingsovereenkomst (met daarin de ‘waiver’) hebben gesloten; viii. voor recht verklaard dat TBB bevoegd is naleving door Mecra van de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid te controleren en dat Mecra gehouden is om aan die controle medewerking te verlenen; ix. Mecra veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan TBB te verstrekken de loonstroken, arbeidsovereenkomsten, uitbetalingslijsten, jaaropgaven, verzamelloonstaten, maandelijkse journaalposten en overzichten van uitbetaalde overuren betreffende de (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,-; x. Mecra veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan TBB een schriftelijk overzicht te verstrekken van alle (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, en wel uitgesplitst per week voor iedere week in de periode van 1 januari 2012 tot 1 maart 2015, en met per werknemer vermeld de volledige naam, geboortedatum, adres, gewerkte uren, bruto uurloon, vakantietoeslag, overwerktoeslag, aantal opgenomen vakantiedagen en roostervrije dagen, en overige toeslagen en inhoudingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,-; xi. Mecra veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, aan TBB te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat het sub (viii) bedoelde overzicht en de daarin genoemde gegevens volledig en correct zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een

dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van€ 100.000,--;

xii. Mecra veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, zodanigenabetalingen te doen aan de arbeidskrachten die zij ter beschikking heeft gesteld aanAvenue2, dat deze arbeidskrachten hebben ontvangen waarop zij ingevolge het hiervooronder v. vermelde recht hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van€ 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig)nakomt, met een maximum van € 100.000,-;

xiii. Mecra veroordeeld om, binnen zes weken na betekening van dit vonnis, aan TBBschriftelijke stukken te verstrekken waaruit blijkt dat zij de veroordeling onder v.volledig en juist is nagekomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van€ 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig)nakomt, met een maximum van € 100.000,-;

xiv. de proceskosten tussen TBB en Mecra in dier voege gecompenseerd dat partijen deeigen kosten dragen;

ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw: xv. voor recht verklaard dat Mecra vanaf 24 mei 2012 gebonden is aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en verplicht is om overeenkomstig die statuten en reglementen premie te betalen aan Bpf Bouw;

xvi. Mecra veroordeeld om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan Bpf Bouwelektronisch, via de website http://administratienet.nl en op de wijze zoals omschrevenin het Handboek Opgave Loon en Premie en de Technische Beschrijving voor het loon-en salarispakket, de gegevens te verstrekken van de werknemers die vanaf 24 mei 2012op basis van een arbeidsovereenkomst bij haar werkzaam zijn (geweest) en die terbeschikking zijn gesteld aan Avenue2, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsomvan € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijkin gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;

xvii. Mecra veroordeeld om binnen zes weken na betekening van dit vonnis aan Bpf Bouw teverstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan eenNederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat deingevolge hetgeen hiervoor is vermeld onder sub ix. aangeleverde gegevens volledig en

juist zijn en waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over dejuistheid en volledigheid van de genoemde gegevens, zulks op straffe van verbeurte vaneen dwangsom van € 5.000,- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheelof gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,-;

xviii. Mecra veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan Bpf Bouwte voldoen een bedrag van € 3.022.861,38, met de wettelijke handelsrente over€ 384.863,82 en de wettelijke rente over de rest van eerstgenoemd bedrag vanaf 14 april2015 tot de voldoening;

xix. Mecra veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Bpf Bouw;

xx. Mecra veroordeeld in de nakosten.

Ten aanzien van de vorderingen van de tussenkomende partij SNCU heeft de rechtbank verstaan dat de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld, niet in vervulling is gegaan en de kosten van het geding tussen SNCU en Mecra gecompenseerd.

SNCU is van voornoemd vonnis van 22 juli 2015 eveneens in hoger beroep gekomen. De door haar geëntameerde procedure is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.179.359. Bij arrest in het incident van 25 oktober 2015 heeft hof de vordering van SNCU om in de onderhavige procedure tussen te komen, afgewezen en SNCU veroordeeld in de kosten van het incident.

Mecra is van het hiervoor onder 4.4 vermelde vonnis in hoger beroep gekomen. Ter zitting van 6 januari 2017 heeft zij dit beroep – dat bij dit hof is geregistreerd onder zaaknummer 200.169.678 – ingetrokken.

Op of omstreeks 1 maart 2015 heeft Mecra de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten aan Avenue2 voor het A2-project beëindigd.

Mecra heeft 12 grieven (A1, A2 en B tot en met K) tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht. Ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft zij de grieven A1, A2 en I ingetrokken, zodat deze geen verdere bespreking behoeven.

Rechtsmacht

Nu alle oorspronkelijk gedaagde partijen in Nederland zijn gevestigd, respectievelijk wonen, komt aan de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 lid 1, respectievelijk artikel 5 lid 3 van de Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in Burgerlijke en handelszaken (EEX-verordening) rechtsmacht toe.

Toepasselijk recht 5.3 Vervolgens ligt de vraag voor welk recht op de onderhavige vorderingen toepasselijk is. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen houdt een belangrijk deel van de vorderingen in zowel conventie als reconventie verband met de vraag of Mecra jegens de ten behoeve van het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten gehouden is de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER na te leven. Daartoe dient te worden nagegaan welk recht van toepassing is op de met de desbetreffende arbeidskrachten gesloten arbeidsovereenkomsten.

Het hof is van oordeel dat deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van artikel 8 van de Verordening (EG) Nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I). Dit artikel luidt:

1. Een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 hebben gekozen. Deze keuze mag er evenwel niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat overeenkomstig de leden 2, 3 en 4 van dit artikel toepasselijk zou zijn geweest bij gebreke van een rechtskeuze.

2. Voor zover het op een individuele arbeidsovereenkomst toepasselijke recht niet door de partijen is gekozen, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht. Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht.

3. Indien het toepasselijke recht niet overeenkomstig lid 2 kan worden vastgesteld, wordt de overeenkomst beheerst door het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen.

4. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of lid 3 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing.

Op basis van dit artikel zal eerst moeten worden beoordeeld of in de arbeidsovereenkomst een rechtskeuze is opgenomen. Voor zover een rechtskeuze is gemaakt, mag dit er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 toepasselijk zou zijn. In dit kader moet worden beoordeeld vanuit welk land de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht.

De considerans van Rome I bevat aanknopingscriteria voor de wijze waarop de in artikel 8 lid 2 Rome I vermelde passage “het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht” moet worden uitgelegd. In de considerans is vermeld:“(…) (23) Wat overeenkomsten met als zwakker beschouwde partijen betreft, moeten deze partijen worden beschermd door collisieregels die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels. (…)(36) Met betrekking tot de individuele arbeidsovereenkomsten dient het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht. Het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever of met een werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort als de oorspronkelijke werkgever, mag niet beletten dat de werknemer geacht wordt zijn arbeid tijdelijk in een ander land te verrichten.(…)”

Het Hof van Justitie heeft bij arresten van 20 april 2011 en 30 maart 2012 bepaald dat het criterium van het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht – zoals dit is opgenomen in artikel 6 lid 2 onder a van het Verdrag van Rome 1980, welk artikel de voorganger is van en (vrijwel) gelijkluidend is aan het huidige artikel 8 lid 2 Rome I – wanneer de arbeid in meer dan één lidstaat wordt verricht ruim moet worden uitgelegd en aldus moet worden opgevat dat het verwijst naar de plaats waar of van waaruit de werknemer daadwerkelijk zijn beroepswerkzaamheden verricht en bij gebreke van een zakencentrum naar de plaats waar hij het grootste gedeelte van zijn werkzaamheden verricht. De rechter moet bij de uitleg rekening houden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de werknemer kenmerkt (Hof van Justitie 20 april 2011, C-29/10, ECLI:EU:2011:151 (Koelzsch/Groothertogdom Luxemburg) en Hof van Justitie 15 december 2011, C-384/10, ECLI:EU:C:2011:842 (Voogsgeerd/Navimer)).5.8 Voor het geval het aanhangige geding niet op grond van artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag van Rome 1980, oftewel artikel 8 lid 2 Rome I kan worden beslecht, moet artikel6 lid 2 sub b van het Verdrag van Rome, welk artikel de voorganger is van en (vrijwel) gelijkluidend is aan het huidige artikel 8 lid 3 Rome I, worden toegepast. In voornoemd arrest van 15 december 2011 heeft het Hof van Justitie dit bepaald. Tevens heeft dat hof in dat arrest aanknopingscriteria geformuleerd voor de wijze waarop artikel 6 lid 2 sub a van het Verdrag van Rome 1980, oftewel artikel 8 lid 3 Rome I moet worden uitgelegd.

Indien een arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land van het recht waarnaar artikel 8 lid 1 tot en met 3 Rome I verwijst, dan moet op grond van het vierde lid van dat artikel het recht van het aangewezen land buiten toepassing worden gelaten en het recht van dat andere land worden toegepast. Onder belangrijke factoren voor die aanknoping dient allereerst rekening te worden gehouden met het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkosten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden (Hof van Justitie 12 november 2013, C-64/12, ECLI:EU:C:2013:551 (Schlecker/Boedeker)).

Uit het voorgaande volgt dat de vaststelling van het op de met de uitgeleende werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten toepasselijke recht plaatsvindt op basis van de inhoud van de individuele arbeidsovereenkomsten en dat daarbij rekening moet worden gehouden met het geheel van omstandigheden dat de werkzaamheid van de desbetreffende werknemer kenmerkt. Het hof dient daarom voor de beantwoording van de onder 5.2 vermelde vraag te beschikken over de individuele arbeidsovereenkomsten van de 70 Poolse en 42 Portugese werknemers, waarop het onderhavige geding betrekking heeft. Ook dient het hof te worden ingelicht over de omstandigheden die de werkzaamheid van de individuele werknemers kenmerken en over de het arbeidsverleden van de betreffende werknemers direct voorafgaand en aansluitend aan de door hen verrichte werkzaamheden aan het A2-project. Voor zover sprake is van factoren voor de aanknoping bij een recht waarmee de arbeidsovereenkomst van de werknemers nauwer is verbonden, zoals die hiervoor onder 5.9 zijn vermeld, dient het hof ook van die gegevens op de hoogte te worden gesteld.Het hof zal Mecra op grond van artikel 22 Rv in de gelegenheid stellen bij akte deze stukken en gegevens in het geding te brengen. Voor het nemen van deze akte geldt op grond van artikel 2.11 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven een termijn van vier weken. Daarna zullen TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Bouwend Nederland daarop bij antwoordakte mogen reageren.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

stelt Mecra in de gelegenheid om bij akte de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers waarop het onderhavige geding betrekking heeft, alsmede de hiervoor onder 5.10 vermelde gegevens in het geding te brengen en verwijst de zaak daartoe naar de rol van27 juni 2017;

bepaalt dat TBB, Bpf Bouw, [geïntimeerde 1] , FNV, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en Bouwend Nederland daarna bij antwoordakte op deze stukken zullen mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.L.R. Wefers Bettink, M.F.J.N. van Osch en W. Duitemeijer is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017.