ABRvS, 10-03-2021, nr. 202003145/1/A3

202003145/1/A3.

Datum uitspraak: 10 maart 2021

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

Saartje Kinderopvang B.V., gevestigd te Utrecht,

appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 8 april 2020 in zaak nr. 19/2262 in het geding tussen:

Saartje Kinderopvang

en

het college van burgemeester en wethouders van Utrecht.

Procesverloop

Bij besluit van 18 oktober 2018 heeft het college een dwangsom van € 20.000,- bij Saartje Kinderopvang ingevorderd.

Bij besluit van 23 april 2019 heeft het college het door Saartje Kinderopvang daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 april 2020 heeft de rechtbank het door Saartje Kinderopvang daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Saartje Kinderopvang hoger beroep ingesteld.

Saartje Kinderopvang heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 februari 2021, waar Saartje Kinderopvang, vertegenwoordigd door mr. R.M. Kroese en mr. R.P. Kuijper, rechtsbijstandsverleners, en het college, vertegenwoordigd door mr. N. Verkerk en mr. W. van Bentum, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.       Het college heeft inspecties uitgevoerd bij de Buitenschoolse Opvang Waterwin (hierna: BSO Waterwin). BSO Waterwin is een onderdeel van Saartje Kinderopvang. Bij een inspectie op 24 oktober 2017 is onder andere gebleken dat de maximale grootte waaruit een groep kinderen op de buitenschoolse opvang mag bestaan, namelijk twintig in de groepen met kinderen vanaf vier jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs eindigt en dertig in de groepen met kinderen vanaf acht jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs eindigt, is overschreden. Dat is een overtreding van artikel 1.50 van de Wet kinderopvang, in samenhang gelezen met artikel 18, eerste en tweede lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang (hierna: het Besluit). Het college heeft daarom bij besluit van 10 april 2018 een last onder dwangsom opgelegd dat zij ervoor moet zorgen dat de opvang van kinderen plaatsvindt in vaste groepen. In de leeftijdscategorie vier tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt mag de groep bestaan uit ten hoogste twintig kinderen. In de leeftijd van acht tot de leeftijd waarop het basisonderwijs voor die kinderen eindigt mag de groep bestaan uit ten hoogste dertig kinderen. Als Saartje Kinderopvang zich daar niet aan houdt, verbeurt zij een dwangsom van € 4.000,- per constatering, per kind waarmee de maximale groepsgrootte is overschreden, met een maximum van € 20.000,-. Tegen het besluit van 10 april 2018 heeft Saartje Kinderopvang geen bezwaar gemaakt.

Besluitvorming

2.       Toezichthouders van de gemeente Utrecht hebben op 15 mei 2018 opnieuw een inspectie uitgevoerd bij BSO Waterwin. Van die inspectie is een inspectierapport opgesteld dat is vastgesteld op 23 mei 2018. Daarin staat het volgende. Bij de BSO Waterwin bestaan de groepen Piranha’s 1 en 2 en Haaien 1 en 2. Uit een door de BSO Waterwin opgesteld pedagogisch werkplan blijkt dat in die groepen kinderen in de leeftijd zes tot en met acht jaar worden opgevangen. De drie aanwezige beroepskrachten bij de groepen Piranha’s 1 en 2 hebben verklaard dat deze groepen feitelijk één groep vormen die is onderverdeeld in drie tafels. Op dinsdag worden er maximaal dertig kinderen opgevangen. Op maandag en donderdag zijn dat in de regel twintig kinderen. In de praktijk komt het erop neer dat er één groep Piranha’s bestaat van maximaal dertig kinderen in de leeftijd van zes tot acht jaar. Tijdens het inspectiebezoek bestond de groep Piranha’s 1 en 2 uit 26 kinderen. Bij de Haaien 1 en 2 waren drie beroepskrachten aanwezig. Twee daarvan hebben verklaard dat er sprake is van één groep die onderverdeeld is in drie tafels. Eén van de beroepskrachten heeft verklaard dat de groepen administratief wel in tweeën zijn verdeeld, maar dat in de praktijk alles door elkaar loopt. In de praktijk bestaat er één groep Haaien van maximaal dertig kinderen in de leeftijd van zes tot acht jaar. De groep Haaien 1 en 2 betrof op het moment van inspectie 26 kinderen.

2.1.    Uit de in het inspectierapport opgenomen bevindingen heeft het college de conclusie getrokken dat Saartje Kinderopvang niet heeft voldaan aan de op 10 april 2018 opgelegde last. Volgens het college is de maximale grootte waaruit een groep op de BSO Waterwin mag bestaan overschreden met in totaal twaalf kinderen. Daarom heeft Saartje Kinderopvang de maximale dwangsom van € 20.000,- verbeurd, aldus het college. Met het besluit van 18 oktober 2018 heeft het college deze dwangsom bij Saartje Kinderopvang ingevorderd. Het daartegen gemaakte bezwaar heeft het college bij het besluit van 23 april 2019 ongegrond verklaard. Dat besluit heeft de rechtbank rechtmatig geacht.

Het hoger beroep

3.       Saartje Kinderopvang betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college tot invordering van de dwangsom van € 20.000,- mocht overgaan. Het is evident dat de overtreding van de maximale groepsgrootte per stam- of basisgroep niet meer dan éénmaal kan plaatsvinden. Zodra er één kind teveel wordt opgevangen binnen een stam- of basisgroep, is er sprake van een overtreding. Het tweede en derde kind leveren geen nieuwe overtreding op, tenzij de eerdere overtredingen voordien zijn opgeheven. Daarvan is in dit geval geen sprake. Het aantal kinderen waarmee de norm wordt overtreden is dus niet van belang en kan dus geen grondslag opleveren voor het invorderen van de dwangsom. Het college had moeten afzien van invordering van enige dwangsom, anders dan ten aanzien van het eerste kind waarmee de norm is overschreden. Verder heeft het college niet mogen uitgaan van het inspectierapport, omdat dat rapport niet deugdelijk tot stand is gekomen, aldus Saartje Kinderopvang. Ter zitting heeft Saartje Kinderopvang daar aan toegevoegd dat niet van een verklaring van één begeleider mag worden uitgegaan.

Het wettelijk kader

4.       Voor de relevante wet- en regelgeving wordt verwezen naar de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.

Beoordeling van het hoger beroep

5.       Een belanghebbende in de procedure kan tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan alleen in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen als vaststaat dat er geen overtreding is gepleegd of betrokkene geen overtreder is. De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 27 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:466.

5.1.    Op grond van artikel 1.50 van de Wet kinderopvang, in samenhang gelezen met artikel 18, eerste en tweede lid, van het Besluit en bijlage 1a, behorend bij het Besluit, mag een groep kinderen op de buitenschoolse opvang in de leeftijdscategorie vier tot de leeftijd waarop het basisonderwijs eindigt met minimaal twee beroepskrachten bestaan uit maximaal twintig kinderen.

5.2.    Uit het inspectierapport blijkt dat zowel de Piranha’s 1 en 2 als de Haaien 1 en 2 op de dag van inspectie bestond uit 26 kinderen. Dat is, anders dan Saartje Kinderopvang veronderstelt, verklaard door drie aanwezige beroepskrachten, zo blijkt uit het inspectierapport. Uit het pedagogisch werkplan blijkt dat in deze groepen kinderen worden opgevangen van zes tot en met acht jaar oud. Uit bijlage 1a, behorend bij het Besluit, blijkt dat een groep in die leeftijdscategorie uit maximaal twintig kinderen mag bestaan als ten minste twee beroepskrachten aanwezig zijn. In beide groepen waren dus zes kinderen teveel aanwezig. Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is duidelijk met wie de inspecteurs hebben gesproken. Het inspectierapport is aldus deugdelijk tot stand gekomen. Omdat in dit geval twaalf kinderen teveel aanwezig waren tijdens het moment van de inspectie, staat vast dat Saartje Kinderopvang een overtreding heeft begaan en dat zij niet heeft voldaan aan de last. Het voorschrift dat een groep kinderen in de leeftijdscategorie zes tot en met acht jaar uit maximaal twintig kinderen mag bestaan kan, zoals Saartje Kinderopvang terecht betoogt, maar eenmaal worden overtreden. Maar dat laat onverlet dat de hoogte van de dwangsom afgestemd mag worden op het aantal kinderen waarmee die norm wordt overtreden. Immers, met hoe meer kinderen die norm wordt overtreden, hoe ernstiger die overtreding is. Uit het besluit van 18 oktober 2018 blijkt niet dat het college ervan is uitgegaan dat meer overtredingen zijn gepleegd. Het college heeft geen onjuiste uitleg gegeven aan de wet. Gelet op het aantal te veel aanwezige kinderen heeft Saartje Kinderopvang de maximale dwangsom van € 20.000,- verbeurd. Het college mocht dan ook overgaan tot invordering van die dwangsom.

5.3.    Saartje Kinderopvang heeft in een nader, bij de Afdeling op 15 januari 2021 ingekomen stuk betoogd dat de last onder dwangsom onevenredig is. Die gronden had zij in een procedure tegen de last onder dwangsom kunnen en moeten inbrengen. In hetgeen Saartje Kinderopvang heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding van dat uitgangspunt af te wijken. Onder 4.2. is al overwogen dat weliswaar sprake is van één overtreding, maar dat de hoogte van de dwangsom afgestemd mocht worden op het aantal kinderen waarmee de norm is overtreden. Voor zover het betoog van Saartje Kinderopvang betrekking heeft op de evenredigheid van de invordering, wordt overwogen dat bij een besluit over invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van die invordering veel gewicht moet worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van de oplegging van een last onder dwangsom. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) gaat hiervan uit. Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dat verbeurde dwangsommen dus worden ingevorderd. Alleen in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Saartje Kinderopvang heeft geen bijzondere omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan het college geheel of gedeeltelijk van invordering van de verbeurde dwangsom had moeten afzien.

Conclusie

6.       Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

7.       Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. F.D. van Heijningen, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.

Het lid van de enkelvoudige kamer is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.         

w.g. Klein

griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2021

176-857.

BIJLAGE

Wet kinderopvang

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste zin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen, de opleidingseisen waaraan beroepskrachten voldoen, de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding en stagiairs kunnen worden belast met de verzorging, opvoeding en bijdrage aan de ontwikkeling van kinderen, de inzet van pedagogisch beleidsmedewerkers en de opleidingseisen waaraan pedagogisch beleidsmedewerkers voldoen.

2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de voorwaarden voor verantwoorde kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op:

[…]

d. het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie;

e.de groepsgrootte, het dagritme en de herkenbaarheid van ruimtes en personen;

[…]

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 18. Stabiliteit van de opvang voor kinderen

1. Bij buitenschoolse opvang vindt de opvang plaats in basisgroepen. Een kind wordt opgevangen in één basisgroep. De maximale grootte van de basisgroep wordt afgestemd op de leeftijd van de kinderen in de basisgroep, waarbij naarmate de kinderen in de basisgroep ouder zijn, de basisgroep uit meer kinderen mag bestaan.

2. De maximale grootte van de basisgroep wordt bepaald op grond van tabel 2 in bijlage 1, onderdeel b, bij dit besluit.

[…]

Artikel 32. Overgangsbepaling bijlagen

1. In afwijking van de artikelen […] 18, tweede lid, is voor het jaar 2018 bijlage 1a in plaats van bijlage 1 van toepassing.

Bijlage 1a. als bedoeld in artikel 32 van het Besluit kwaliteit kinderopvang

[…]

b. buitenschoolse opvang

Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten in relatie tot het aantal aanwezige kinderen in een basisgroep wordt bepaald op basis van tabel 2 (conform artikel 16, tweede lid, van dit besluit). De voorwaarden met betrekking tot de maximale grootte van een basisgroep zijn in tabel 2 verwerkt (conform artikel 18, tweede lid, van dit besluit).

Tabel 2. Berekening van het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en de maximale groepsgrootte bij groepen in de buitenschoolse opvang