Rb. Midden-Nederland, 08-04-2020, nr. UTR - 19 , 2262

Bij besluit van 18 oktober 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres medegedeeld dat zij tot invordering overgaat van de verbeurde dwangsom van € 20.000,-.

Bij besluit van 23 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2019. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De rechtbank heeft eiseres na de zitting in de gelegenheid gesteld om nadere stukken te overleggen. Deze zijn door eiseres overgelegd en verweerder heeft hierop gereageerd.

1. Op 10 april 2018 is aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd. De last hield onder meer in dat men ervoor moest zorgen dat op de buitenschoolse opvang (hierna: bso) [naam bso] de kinderen in de leeftijd van vier jaar tot de leeftijd waarop het basisonderwijs eindigt in een vaste basisgroep van maximaal 20 kinderen opgevangen moesten worden. Indien eiseres hieraan niet binnen een periode van twee weken zou voldoen, zou een dwangsom van € 4.000,-per constatering, per kind waarmee de maximale groepsgrootte is overschreden, met een maximum van € 20.000,-- worden verbeurd.

2. Op 15 mei 2018 heeft verweerder een inspectie laten uitvoeren bij de bso [naam bso] . Omdat verweerder van mening is dat niet is voldaan aan de last, heeft verweerder besloten tot invordering over te gaan van de verbeurde dwangsom.

3. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat er is geconstateerd dat bij zowel de groepen [groep 1] als [groep 2] 26 kinderen aanwezig waren in één ruimte, waarbij van een onderscheid in twee basisgroepen geen sprake was. Hiermee werd niet voldaan aan de eis dat de kinderen in een vaste basisgroep moeten worden opgevangen. Verder is het maximum van 20 kinderen, waaruit een basisgroep mag bestaan, met in totaal 12 kinderen overschreden. Er is daarmee geen volledige uitvoering gegeven aan het besluit van 10 april 2018 en daarom is de maximale dwangsom van rechtswege verbeurd. De last onder dwangsom van 10 april 2018 is in rechte vast komen te staan, omdat hiertegen geen bezwaar is gemaakt. Op bezwaren die betrekking hebben op de rechtmatigheid van het besluit tot oplegging van de last kan slechts onder bijzondere omstandigheden worden ingegaan. Van bijzondere omstandigheden is geen sprake.

4. De rechtbank heeft ter zitting besproken dat de gemachtigde van eiseres in opdracht van [A] het beroepschrift namens eiseres heeft ingediend. In de tijdens de zitting voorhanden zijnde gegevens van de Kamer van Koophandel staat echter de heer [B] als (indirect) statutair directeur van eiseres vermeld. De gemachtigde van eiseres heeft daarop toegelicht dat er een wisseling van bestuurders heeft plaatsgevonden. De rechtbank heeft de gemachtigde van eiseres verzocht een verklaring te overleggen waaruit blijkt dat hij door de juiste persoon is gemachtigd om deze zaak te behandelen.

5. De gemachtigde van eiseres heeft bij brief van 16 januari 2020 laten weten dat de machtiging die door [A] is verleend wel rechtsgeldig is, omdat de heer [A] - kort samengevat - middels een aantal B.V.’s enig aandeelhouder en bestuurder is van een bovenliggende holding van eiseres. Daarnaast heeft de gemachtigde van eiseres ook een verklaring overgelegd waaruit blijkt dat hij door de heer [A] gemachtigd is om eiseres te vertegenwoordigen. Verweerder heeft hierop gereageerd bij brief van 7 februari 2020. Hij heeft aangevoerd dat uit de tekst van de machtiging van [A] blijkt dat deze alleen betrekking heeft op bestuurlijke handhavingstrajecten. Volgens verweerder is de machtiging van de heer [A] ook niet juist, omdat hij geen bestuurder is van eiseres.

6. De rechtbank is van oordeel dat uit de thans overgelegde uittreksels van [bedrijfsnaam 1] B.V. en [bedrijfsnaam 2] B.V. blijkt dat de heer [A] middels een aantal B.V.’s enig aandeelhouder en bestuurder is van de bovenliggende holding van eiseres en hij in die lijn de enige natuurlijke persoon is als bestuurder. Als enige natuurlijke persoon is hij bevoegd eiseres te vertegenwoordigen. De machtiging die [A] op 26 april 2019 heeft verleend is dus rechtsgeldig. Weliswaar staat op de machtiging vermeld dat deze alleen ziet op bestuurlijke handhavingstrajecten, maar de rechtbank begrijpt dit zo dat hiermee ook is bedoeld dat de heer Kroese gemachtigd is op te treden in zaken zoals deze.

7. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat ten tijde van het inspectiebezoek op 15 mei 2018 wel aan de last werd voldaan. Er was volgens eiseres sprake van twee basisgroepen, maar deze werden opgevangen in één basisruimte. In aanvulling hierop waren er tafelgroepen van maximaal tien kinderen. Het feit dat na het eet- en drinkmoment de basisgroepsindeling wordt losgelaten kan onmogelijk tot overtreding van artikel 18, eerste lid, Besluit kwaliteit kinderopvang (Bkk) leiden, omdat dit op grond van het derde lid is toegestaan.1.Voorts heeft eiseres aangevoerd dat de verbeurdverklaring van de last per overtreding per kind ernstig disproportioneel is en dat de last wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld.

8. De rechtbank stelt vast dat tegen het besluit van 10 april 2018, waarbij een last onder dwangsom is opgelegd, geen bezwaar is aangetekend door eiseres. Hierdoor is de last onherroepelijk geworden. Beroepsgronden in de onderhavige procedure kunnen enkel nog worden aangevoerd tegen het invorderen van de dwangsom. Van invordering kan worden afgezien als sprake is van bijzondere omstandigheden. Daarvan kán sprake zijn indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd.

9. De rechtbank leidt uit de bevindingen in het inspectierapport van 15 mei 2018 af dat tijdens het inspectiebezoek is gebleken dat wat betreft de basisgroepen [groep 1] 1 en 2 alle beroepskrachten aangaven dat er sprake is van één groep die onderverdeeld is in drie tafels. Er werd door de bevraagde beroepskrachten niet benoemd dat er formeel twee verschillende groepen bestonden. Men gaf aan dat er op dinsdag maximaal 30 kinderen werden opgevangen en op maandag en donderdag vaak 20 kinderen. De inspecteurs hebben waargenomen dat tijdens het inspectiebezoek 26 kinderen aanwezig waren. Ook ten aanzien van de groepen [groep 2] 1 en 2 gold dat de ondervraagde beroepskrachten aangaven dat het ging om één groep die onderverdeeld was in drie tafels. Administratief zou de groep wel in twee groepen zijn onderverdeeld, maar die liepen volgens de beroepskrachten door elkaar. Tijdens het inspectiebezoek is waargenomen dat ook in deze groep 26 kinderen aanwezig waren. Naar aanleiding van deze bevindingen is geconstateerd dat de overtreding van de voorwaarde dat de opvang plaatsvindt in basisgroepen met een maximum van 20 kinderen nog niet was hersteld.

10. De rechtbank stelt vast dat het eerste deel van de beroepsgronden gaat over de overtreding zelf. Met de bevindingen zoals die zijn vastgelegd in het inspectierapport staat voor de rechtbank vast dat niet aan de last is voldaan. Over hetgeen eiseres aanvoert over de onderverdeling in drie tafelgroepen, de disproportionaliteit en de punitieve gedachte kan de rechtbank op dit moment niet meer oordelen. Al deze gronden, die zien op het besluit dat ten grondslag ligt aan de last (het zogenaamde besluit tot oplegging van een last onder dwangsom), hadden in een andere procedure moeten worden aangevoerd. Deze gronden falen daarom.

11. Voor zover eiseres heeft aangevoerd dat sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan had moeten worden afgezien van invordering, oordeelt de rechtbank dat eiseres dat standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. Eiseres is in dit kader ter zitting teruggevallen op het standpunt dat er geen sprake is van een overtreding en voert aan hetgeen zij als motivering voor de grond dat wel aan de last is voldaan heeft aangevoerd. Desgevraagd heeft zij ter zitting aangegeven dat de bijzondere omstandigheden zien op de situatie van 15 mei 2018 en dat het handhavingsbeleid van verweer onverbindend zou moeten worden verklaard. De rechtbank overweegt dat van een uitzonderlijk geval om van invordering af te zien slechts sprake is indien evident geen overtreding is gepleegd.2.Eiseres heeft onvoldoende onderbouwd dat hiervan sprake is. De beroepsgrond faalt.

12. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat het inspectierapport onvolledig is. Het is niet duidelijk wat aan de desbetreffende beroepskrachten is gevraagd, wat er door hen is geantwoord en eiseres kan niet verifiëren of hetgeen in het inspectierapport vermeld is, juist is.

13. Zoals door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is overwogen3.dient aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen.

14. De rechtbank stelt vast dat het inspectiebezoek is verricht door ter zake deskundige personen, namelijk twee toezichthouders van de GGD, Gemeente Utrecht, Volksgezondheid. De vaststelling van de feiten en omstandigheden die door hen zijn gedaan kunnen daarom als correct en juist worden aangenomen. Uit het rapport blijkt duidelijk dat de toezichthouder met alle twee de beroepskrachten van de groep [groep 2] en alle drie de beroepskrachten uit de groep [groep 1] heeft gesproken, dat de toezichthouder eigen waarnemingen heeft gedaan en ter plekke documenten heeft ingezien waarvan hij de inhoud heeft gebruikt in het rapport. Die documenten zijn daarin specifiek benoemd. Het is op grond hiervan duidelijk waarom de toezichthouder meent dat de last is overtreden en dat maakt dat het rapport deugdelijk en controleerbaar is. Voor de stelling van eiseres dat zij gespreksverslagen wenst te ontvangen, is geen steun te vinden in wet of jurisprudentie.

15. De rechtbank is van oordeel dat verweerder terecht een last onder dwangsom heeft opgelegd. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan op 8 april 2020 door mr. M. Eversteijn, rechter, en

mr. R.G. Kamphof, griffier.

Als gevolg van maatregelen rondom het Corona virus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.

(de rechter is verhinderd deze uitspraak te ondertekenen)

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.