HR, 28-01-2014, nr. 11/04903

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 2 november 2011 verdachte wegens 2. “witwassen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts heeft het Hof de officier van justitie niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het onder 1 tenlastegelegde en heeft het Hof de straf voor het door de Rechtbank bewezenverklaarde feit 1 op 4 maanden bepaald. Ten slotte heeft het Hof het onder de verdachte in beslag genomen geldbedrag van € 5.700,- verbeurdverklaard.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.1.

3. Namens verdachte heeft mr. R. Herregodts, advocaat te ‘s-Hertogenbosch, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het tweede, derde en vierde middel richten zich tegen de bewezenverklaring. Ik zal die middelen, in een volgorde die mij aangewezen lijkt, eerst bespreken.

Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 2 bewezenverklaard dat:

“hij op 9 december 2009, te Breda, tezamen en in vereniging met anderen, een voorwerp, te weten een groot geldbedrag, voorhanden heeft gehad, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

Deze bewezenverklaring berust op de in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddelen. Het bestreden arrest bevat voorts de volgende bijzondere overweging omtrent het bewijs:

“De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan, berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde overweegt het hof in het bijzonder:

Bij een doorzoeking door de politie op 9 december 2009 in de woning aan de [a-straat 1] te Breda, zijnde de door de grootouders van verdachte bewoonde woning, werd op zolder naast zakken met hennep een plastic zak met briefgeld van in totaal EUR 32.695 aangetroffen.

Tevens werden bij de doorzoeking in enkele kamers op de eerste verdieping naast hennep en hasjiesj nog andere bedragen aangetroffen, waaronder een bedrag van EUR 630,- in een washandje in een ladekast en een bedrag van EUR 5.850,-- in een kaptafel.

In één van de kamers, waar ook drugs en geld werden aangetroffen, werd ook een kladblok veiliggesteld, waarop diverse bedragen met daarbij de woorden Maroc Zwart, Maroc Blond, Amnesia en NLX, zijnde benamingen van hasj en weed, waren genoteerd.

Dadelijk voorafgaande aan de doorzoeking waren naast de verdachte, twee ooms van hem, de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2], en verdachtes oma in de woning aanwezig. Verdachte en zijn medeverdachten zijn allen in de woning aangehouden Bij insluiting van de verdachte werd in zijn onderbroek een bedrag van EUR 5.700,-- aangetroffen. Bij de insluiting van de medeverdachte [medeverdachte 3] werd in zijn onderbroek een bedrag van EUR 15.930,-- aangetroffen.

Alle aangetroffen geldbedragen waren op dezelfde wijze gebundeld (negen biljetten, met een tiende biljet om de negen biljetten heen gevouwen) en voorzien van dezelfde soort elastiekjes.

Voorts is uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen, in het bijzonder uit het proces-verbaal van doorzoeking, het navolgende gebleken.

Omstreeks 16:30 uur is bij de desbetreffende woning aangebeld door een drietal rechercheurs. Eén van hen had een regenjas aan waarop duidelijk zowel aan de voorzijde als de achterzijde in witte letters het woord "politie" stond. Na het aanbellen kwam de oma van verdachte aan de voordeur maar zij weigerde, ook nadat één politieman zich had gelegitimeerd, de deur te openen. Door de politie werd voor het raam op de eerste verdieping een persoon waargenomen, zijnde de medeverdachte [medeverdachte 3], tegen wie door de verbalisanten werd gezegd dat zij van de politie waren en dat de voordeur geopend moest worden. Vervolgens trachtte [medeverdachte 3] de woning via de achterzijde te verlaten, waarna hij door de politie werd tegengehouden en in de woning is teruggekeerd.

Op het moment dat de politie besloot de voordeur te gaan forceren, deed [medeverdachte 3] de voordeur open, waarna de politie de woning heeft betreden.

Toen de politie in de woonkamer stond, kwam verdachte de trap af. Op de vraag van de politie of er nog meer mensen in de woning waren, werd door de oma van verdachte ontkennend geantwoord terwijl [medeverdachte 3] en verdachte niets zeiden. In één van de slaapkamers op de eerste verdieping werd echter nog een persoon aangetroffen, de medeverdachte [medeverdachte 2], die met zijn kleding en schoenen aan in het bed van verdachtes oma lag.

Naar het oordeel van het hof hebben de verdachte en zijn medeverdachten door hun vorenomschreven handelwijze blijk gegeven van een nauwe en bewuste samenwerking gericht op het opzettelijk voorhanden hebben van grote hoeveelheden softdrugs en grote geldbedragen afkomstig uit enig misdrijf. Bij de komst van de politie bevonden verdachte en zijn medeverdachten zich allen zich op de eerste verdieping en/of op zolder waar volgens de verbalisanten een duidelijke hennepgeur aanwezig was en waar - duidelijk zichtbaar – grote hoeveelheden drugs en - in de nabijheid daarvan - diverse geldbedragen werden aangetroffen, die op een specifieke wijze waren gebundeld. Uit de poging van [medeverdachte 3] de woning te ontvluchten, het zich verstoppen in een bed door [medeverdachte 2] het verzwijgen van diens aanwezigheid door verdachte en [medeverdachte 3] en het door de laatstgenoemden verbergen van grote geldbedragen in hun onderbroeken blijkt naar het oordeel van het hof dat verdachte en diens medeverdachten weet hadden van de aanwezigheid van de aangetroffen drugs en van de in de nabijheid daarvan gevonden geldbedragen en daarover gezamenlijk de beschikkingsmacht hadden.

Wat betreft de in de woning aangetroffen geldbedragen kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat deze afkomstig zijn van enig misdrijf. Niet alleen werden deze bedragen aangetroffen in de nabijheid van de softdrugs, maar bovendien heeft niemand zich als eigenaar van die geldbedragen opgeworpen, behalve wat betreft het in een washandje verborgen bedrag van EUR 630,-, waarvan verdachtes oma heeft verklaard eigenaar te zijn. Aan deze verklaring gaat het hof evenwel voorbij nu zij deze ongeloofwaardig acht mede gelet op de weigering van de grootmoeder de deur voor de politie open te doen en haar poging een telefoon tijdens de doorzoeking aan het zicht van de politie te onttrekken.

Wat betreft de in de onderbroeken van verdachte en zijn medeverdachte [medeverdachte 3] aangetroffen geldbedragen - die op dezelfde wijze gebundeld waren als de in de woning aangetroffen geldbedragen - oordeelt het hof in dezelfde zin. De door beide verdachten gegeven verklaringen omtrent de herkomst van die geldbedragen acht het hof ongeloofwaardig. Gezien het ter zake opgemaakte proces-verbaal is het naar het oordeel van het hof uitgesloten dat verdachte het bij hem aangetroffen geldbedrag heeft overgehouden uit legale inkomstenbronnen. Voorts heeft [medeverdachte 3] op geen enkele wijze aannemelijk kunnen maken dat het bij hem aangetroffen aanzienlijke geldbedrag door hem van een oom, in wiens naam hij zich ook nog eens blijkt te hebben vergist, is geleend.

Ten slotte laat ook de plaats waar verdachte en [medeverdachte 3] deze geldbedragen verborgen hielden - in hun onderbroeken - er naar 's hofs oordeel geen misverstand over bestaan dat zij deze bedragen aan het zicht van de politie wilden onttrekken, hetgeen het hof sterkt in zijn overtuiging dat het gaat om gelden met een illegale herkomst.”

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat het geldbedrag in de onderbroek van de verdachte afkomstig is van enig misdrijf.

Het middel berust op de opvatting dat vrijgesproken moet worden van witwassen zodra de verdachte zich beroept op een legale herkomst die min of meer verifieerbaar is en niet “op voorhand” als volslagen onwaarschijnlijk valt aan te merken. Die opvatting vindt geen steun in het arrest waarop het middel zich beroept (HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787), waarin het Hof had vrijgesproken omdat het – niet op voorhand, maar na de sluiting van het onderzoek ter zitting – de verklaring van de verdachte niet zo onwaarschijnlijk achtte dat zij zonder meer terzijde behoort te worden gesteld. Die situatie doet zich hier niet voor. Het Hof heeft – gezien de bewijsmiddelen geenszins onbegrijpelijk – juist geoordeeld dat de gegeven verklaring ongeloofwaardig is en dat uitgesloten moet worden geacht dat sprake is van een legale herkomst.

Het middel faalt.

Het middel klaagt, zo kan uit de gegeven toelichting worden opgemaakt, dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat ten aanzien van de aangetroffen geldbedragen op de eerste verdieping alsmede ten aanzien van het geldbedrag in de onderbroek van een medeverdachte heeft geoordeeld dat sprake is van medeplegen en wel omdat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte van die bedragen heeft geweten.

Het Hof heeft geoordeeld dat de bewuste samenwerking van de verdachte met zijn medeverdachte gericht was op het voorhanden hebben van “grote hoeveelheden softdrugs en grote geldbedragen afkomstig van enig misdrijf”. Dat oordeel impliceert niet dat de verdachte de boekhouding zo nauwkeurig heeft bijgehouden dat hij wist hoeveel geld er precies was, noch dat hij van elk stapeltje bankbiljetten wist waar het was opgeborgen. Een dergelijke exacte wetenschap is voor medeplegen ook niet vereist. Uit de bewijsmiddelen heeft het Hof kunnen afleiden dat de verdachte tenminste voorwaardelijk opzet had op het voorhanden hebben van – zoals is bewezenverklaard – “een groot geldbedrag”.

In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd dat de vaststelling van het Hof dat op de eerste verdieping en op zolder “een duidelijke hennepgeur aanwezig was” geen steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen. Het als elfde bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van politie houdt, voor zover hier van belang, in:

“Door het onderzoeksteam werden processen-verbaal van omstandigheden opgemaakt. Op 6 januari 2010 werd contact opgenomen met collega [verbalisant]. De vraag werd gesteld of dat bij de doorzoeking de geur van hennep werd geroken. [verbalisant] gaf aan dat de hennep en de hasj bij aantreffen wel geroken werd.”

Gelet op de strekking van de aan collega [verbalisant] gestelde vraag heeft het Hof diens antwoord kunnen verstaan gelijk het heeft gedaan, namelijk dat de geur van hennep en hasj niet pas geroken werd toen de opsporingsambtenaren het spul onder hun neus hielden, maar reeds toen zij zich op de eerste verdieping respectievelijk de zolder bevonden. Overigens kan de klacht al niet tot cassatie leiden omdat, zoals in de toelichting op het middel terecht wordt opgemerkt, het hier gaat om een omstandigheid die niet redengevend is voor het opzet op het voorhanden hebben van geld. Ik merk daarbij op dat het wel een omstandigheid is die redengevend is voor de illegale herkomst van het geld, over het bewijs waarvan het middel echter niet klaagt.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het in vereniging opzettelijk witwassen van de in de woning van de oma van de verdachte aangetroffen geldbedragen. Het middel klaagt blijkens de daarop gegeven toelichting in het bijzonder dat het Hof, gelet op het ter zake uitdrukkelijk ingenomen standpunt van de verdediging, had moeten vaststellen of het witgewassen voorwerp afkomstig is uit een eigen misdrijf of uit het misdrijf van een ander en heeft nagelaten om vast te stellen welke verhullende handeling ten aanzien van het wit te wassen voorwerp door de verdachte of zijn medeverdachte is verricht. Nu het Hof dit heeft nagelaten, is zijn oordeel dat sprake is van witwassen in vereniging gepleegd onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

Het middel faalt reeds omdat de Hoge Raad in het arrest waarop het middel zich beroept (HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440), stelt dat “indien vaststaat” dat het enkele voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden “gekwalificeerd”. Met de motivering van de bewezenverklaring heeft het arrest dus niets van doen. Bovendien heeft het Hof, dat oordeelde dat het geld afkomstig is van “enig misdrijf”, niet vastgesteld dat het aangetroffen geld uit een mede door verdachte begaan misdrijf afkomstig is, terwijl zulks ook niet door of namens de verdachte is aangevoerd. Dat brengt mee dat niet “vaststaat” dat het geld van eigen misdrijf afkomstig is en dat het Hof zijn kwalificatiebeslissing niet nader diende te motiveren. Anders dan de steller van het middel kennelijk meent, is de rechter dus niet gehouden – ook niet nadat daartoe door de verdediging uitdrukkelijk een verzoek is gedaan – om vast te stellen of het witgewassen voorwerp afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan dan wel uit een door een ander gepleegd misdrijf.

Het middel faalt.

Het middel klaagt naar ik meen te mogen begrijpen dat het Hof ten onrechte een louter onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft opgelegd, althans die oplegging onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

Het Hof heeft aan de verdachte een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf voor de duur van zes maanden opgelegd. Het Hof heeft de oplegging van deze straf, voor zover hier van belang, als volgt gemotiveerd:

“Op te leggen straf of maatregel

(…)

Naar het oordeel van het hof kan gelet op de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Witwassen van gelden ontwricht het economische verkeer en ondermijnt daardoor het vertrouwen in het financiële stelsel.

Het hof heeft echter ook gelet op de relatief beperkte rol welke verdachte in het bewezen verklaarde handelen heeft gehad en hij niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten.

Met oplegging van een (gedeeltelijk) voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

(…)”

Deze strafmotivering is inderdaad in strijd met de strafoplegging. Voor herstel in cassatie leent zich deze misslag mijns inziens niet. Niet kan worden gezegd dat het Hof onmiskenbaar heeft bedoeld een gedeeltelijk voorwaardelijke straf op te leggen (vgl. HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6925), nog daargelaten dat niet duidelijk is welk gedeelte van de straf dan voorwaardelijk zou moeten zijn. Evenmin kan het er, ten nadele van de verdachte, voor worden gehouden dat het Hof onmiskenbaar heeft bedoeld een geheel onvoorwaardelijke straf op te leggen.

Het middel slaagt.

Het middel klaagt dat art. 6 EVRM is geschonden, nu tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de stukken door de Hoge Raad te veel tijd is verstreken.

Nu het eerste middel slaagt, hetgeen tot vernietiging van de bestreden uitspraak ten aanzien van de strafoplegging moet leiden, zal de Hoge Raad geen reden zien om dit middel te bespreken.

11. Het tweede, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het eerste middel slaagt, zodat het vijfde geen bespreking behoeft.

12. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch alleen voor zover daarin aan verdachte ten aanzien van feit 2 een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden is opgelegd, tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG