HR, 26-05-2009, nr. S 07/11424

Nr. 07/11424

Mr. Machielse

Zitting 24 maart 2009

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 11 december 2006 voor bedreiging veroordeeld tot een geldboete van € 200,00.

2. Mr. F.E.J. Janzing, advocaat te Wychen, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moest worden verklaard omdat de politie zonder toestemming van verdachte en zonder dat de officier van justitie daartoe een bevel had gegeven een telefoongesprek heeft afgeluisterd dat de verdachte heeft gevoerd met zijn ex-vrouw, tijdens welk telefoongesprek verdachte de tenlastegelegde bedreigingen zou hebben geuit. De politieambtenaar heeft zich actief opgesteld door zich naar een andere ruimte te begeven en daar de hoorn van een ander telefoontoestel af te nemen en mee te luisteren. Dat heeft, aldus de steller van het middel, geleid tot een zodanige ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde dat aan de verdachtes recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak tekort zou zijn gedaan. Subsidiair had het bewijs dat deze wijze was verkregen uitgesloten moeten worden.

3.2. Het hof heeft de verwerping van het verweer aldus verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft overeenkomstig zijn pleitnota aangevoerd dat de privacy van verdachte is geschonden. Verbalisant [verbalisant 1] heeft het gesprek dat aangeefster met verdachte voerde heimelijk afgeluisterd. Hierdoor is sprake van een zodanig ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van verdachte's belangen wordt tekort gedaan aan zijn recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair dient volgens hem het proces-verbaal van bevindingen te worden uitgesloten van het bewijs, zodat vrijspraak behoort te volgen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen (p. 19 van het proces-verbaal) is de navolgende gang van zaken gebleken:

- Op 27 maart 2006 omstreeks 17.15 uur kreeg verbalisant [verbalisant 1] samen met een collega tijdens hun surveillancedienst van de regionale meldkamer een melding dat op het adres [a-straat 1] te [plaats] de vrouw des huizes bedreigd was door haar aanstaande ex-man, verdachte, waarop verbalisanten ter plaatse gingen;

- In de woning troffen verbalisanten de vrouw des huizes, aangeefster, erg overstuur aan. Zij vertelde dat zij bedreigd was door verdachte;

- Op het moment dat verbalisanten ongeveer twintig minuten in de woning waren, ging de telefoon, waarna aangeefster de telefoon opnam;

- Aangeefster gebaarde naar de verbalisanten, waardoor zij begrepen dat dit verdachte moest zijn;

- Vervolgens nam verbalisant [verbalisant 1] op instigatie van de aangeefster de hoorn van een andere telefoon in de huiskamer op en luisterde een gedeelte van het gesprek mee;

- Verbalisant hoorde verdachte zeggen: "Je moet eindelijk eens normaal doen, ik laat aan jou de keus en anders is het geregeld". Toen aangeefster vroeg wat dat nou was met Joegoslaven, hoorde hij verdachte zeggen: "Ik hoef maar met mijn vingers te knippen en het is geregeld, aan jou de keus. Doe je normaal of niet".

Het hof stelt voorop dat uit artikel 139e juncto artikel 139a van het Wetboek van Strafrecht volgt dat het meeluisteren met een gesprek in opdracht van een der gespreksdeelnemers door een persoon, die geen deelnemer aan het gesprek is, niet strafbaar is gesteld. Het enkel afluisteren van een gesprek in opdracht van een gespreksdeelnemer door de politie betekent op zichzelf derhalve niet een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de andere gespreksdeelnemer die daartoe geen toestemming had gegeven en er ook niet van afwist. Het kan wel een inbreuk vormen, indien er bijkomende omstandigheden zijn. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Op grond van bovenvermelde feiten en omstandigheden is het hof van oordeel, dat de politie op geen enkele wijze de totstandkoming van het gesprek of de inhoud ervan heeft gestuurd: de ambtenaren hebben zich ertoe beperkt op aanwijzing van de aangeefster mee te luisteren, hetgeen rechtmatig is. Het verweer wordt verworpen."

3.3. In de cassatieschriftuur heeft de advocaat van verdachte zijn pleitnota in hoger beroep bijna letterlijk gekopieerd en daaraan toegevoegd dat de verwijzing door het hof naar het ontbreken van strafbaarheid voor de verwerping van het verweer onvoldoende is, omdat immers sprake kan zijn van een schending van de persoonlijke levenssfeer zonder dat deze schending een strafbaar feit oplevert.

3.4. Mijns inziens heeft het middel daarin gelijk. Het feit dat het afluisteren van een gesprek in opdracht van een deelnemer daaraan niet strafbaar is wil nog niet zeggen dat er nooit een inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de andere gespreksdeelnemer. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat de politie de gang van zaken niet heeft gestuurd of geïnitieerd. Het initiatief kwam volledig van de toenmalige echtgenote van verdachte die zelf de verbalisant instrueerde toen zij werd opgebeld. Nergens blijkt dat de politie haar op enigerlei wijze aanwijzingen heeft gegeven of suggesties heeft gedaan. Mij primaire stelling is aldus dat er geen inbreuk is gemaakt door een overheidsinstantie op het in artikel 8 EVRM beschermde recht.(1)

3.5. Als deze stelling niet zou worden gevolgd wijs ik op het volgende. De vraag is dan of een wel aan te nemen schending van de persoonlijke levenssfeer in deze zaak moet leiden tot een van de in het middel aangeduide gevolgen: niet-ontvankelijkverklaring van het OM of uitsluiting van het bewijs.

3.6. Voor niet-ontvankelijkverklaring het OM is nodig dat het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.(2)

Dat de verdachte geen eerlijk proces heeft kunnen hebben wordt niet aangevoerd, althans niet helder gemaakt. Niets verhinderde de verdediging om de authenticiteit van de verklaring van verbalisant die had meegeluisterd ter discussie te stellen, eventueel die verbalisant als getuige te horen en alles tegen de verklaring van verbalisant in te brengen wat aan de verdediging dienstig voorkwam.(3)

3.7. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.(4) Het enkele feit dat een politieambtenaar op verzoek van een deelnemer aan een telefoongesprek maar buiten medeweten van de andere deelnemer meeluistert dwingt nog niet tot het uitsluiten van het aldus verkregen bewijsmateriaal. Het EVRM schrijft dat niet voor en laat de sanctie over aan het nationaal rechtssysteem.(5)

Van de verdediging die een beroep doet op art. 359a Sv mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van onder meer het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim, het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt, wordt besproken welk rechtsgevolg aan het verzuim dient te worden verbonden. Zowel de pleitnota in hoger beroep als de cassatieschriftuur blijven wat dit betreft steken in algemeenheden. Met name voldoet het verweer niet aan de eisen die aan de motivering van een beroep op bewijsuitsluiting worden gesteld.

Welk belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel is geschonden en in welke mate wordt niet duidelijk. In dat opzicht voldoet het beroep op bewijsuitsluiting niet aan de eisen hetgeen ertoe leidt dat het hof het slechts had kunnen verwerpen.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof het verweer, dat de woorden die verdachte heeft geuit geen betrekking hadden op een bedreiging maar zagen op de echtscheidingsprocedure waarin verdachte en zijn echtgenote indertijd verwikkeld waren, onbesproken heeft gelaten.

4.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat

"hij op verschillende tijdstippen op 27 maart 2006 te [plaats] [het slachtoffer] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, althans met zware mishandeling, hierin bestaande dat verdachte opzettelijk voornoemde [slachtoffer] ( deels telefonisch) dreigend de woorden heeft toegevoegd :"Of je doet normaal of je zult de gevolgen wel zien. Ik heb alles al met Joegoslaven geregeld je gaat eraan. Ik hoef maar met mijn vingers te knippen en het is geregeld, aan jou de keus", althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking."

4.3. Volgens de pleitnota in hoger beroep is het woord 'Joegoslaven' in het telefoongesprek niet door verdachte maar door aangeefster gebruikt. De andere uitlatingen van verdachte zouden betrekking hebben op een gesprek dat plaats zou vinden met de advocaten, bij welk gesprek de gevolgen van de echtscheiding zouden worden besproken. Voorts zou uit de verklaring van een derde zijn af te leiden dat er geen sprake is geweest van een bedreiging maar van een rustig gevoerd telefoongesprek.

4.4. Ik stel voorop dat de rechter die over de feiten oordeelt nog steeds de vrijheid heeft uit het beschikbare bewijsmateriaal een selectie te maken en voor het bewijs te bezigen wat hem daarvan uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt. Het hof heeft de bewezenverklaring onder meer doen berusten op de volgende verklaring van het slachtoffer:

"1. het in de wettelijke vorm door [verbalisant 2], brigadier van politie, opgemaakt proces-verbaal van aangifte, genummerd PL082C/06-039347, gesloten en ondertekend op 27 maart 2006, als bijlage (p. 14-17) gevoegd bij het stamproces-verbaal, voor zover inhoudende de verklaring van [het slachtoffer] -zakelijk weergegeven-:

Ik doe aangifte van bedreiging door mijn man [verdachte]. Op 27 maart 2006 omstreeks 18.00 uur kwam [verdachte] bij mij thuis, aan de [a-straat 1] te [plaats]. Wij kregen toen ruzie. Hij was enorm boos en agressief. Hij bedreigde mij. Zo hoorde ik dat hij zei, dat hij alles al met Joegoslaven geregeld had en dat ik eraan zou gaan. Hij zei toen: "Ik hoef maar dit te doen (hij knipte met zijn vingers) en je gaat eraan. Ik maak je helemaal kapot". Ik was daardoor erg bang. Ik begreep uit zijn woorden dat hij mij dood wilde maken. Ik ben toen het huis uitgevlucht."

Voorts heeft het hof als bewijsmiddel 2 een proces-verbaal van verbalisant opgenomen, waarin deze de inhoud van het gesprek dat verdachte voerde met het slachtoffer nadat dit in haar woning door verdachte bedreigd was weergeeft. Het hof heeft - kennelijk op grond van de inhoud van het tweede bewijsmiddel - geloof gehecht aan de verklaring die het slachtoffer heeft afgelegd, waarmee dus meteen de stelling ontzenuwd is dat de woorden die verdachte in de woning van het slachtoffer heeft gebruikt niet bedoeld waren als een bedreiging maar als een verwijzing naar een gesprek waarbij hun advocaten aanwezig zouden zijn. Bovendien heeft het hof uit bewijsmiddel 1 kunnen afleiden dat verdachte als eerste over de 'Joegoslaven' is begonnen.

Het middel faalt.

5. Beide middelen falen. Het tweede middel kan naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Zoals wel, als gevolg van actieve bemoeienis, het gval was in EHRM 8 april 2003, NJB 2003, pag. 885, nr. 18.

2 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.5.

3 Zie EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Schalken (Khan).

4 HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt. Buruma, rov. 3.6.4.

5 Nogmaals EHRM 12 mei 2000, NJ 2002, 180 m.nt. Schalken (Khan).