HR, 24-06-2011, nr. 10/02597

HR, 24-06-2011, nr. 10/02597

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑06‑2011

Inhoudsindicatie

Familierecht. Verzoek tot wijziging van in echtscheidingsconvenant vastgestelde partner- en kinderalimentatie, en tot vernietiging van beding van niet-wijziging als bedoeld in art. 1:159 BW. Hof heeft devolutieve werking appel miskend door, na vernietiging beschikking rechtbank ten aanzien van de partneralimentatie, niet alsnog het subsidiaire verzoek van de man (tot nihilstelling van de kinderalimentatie) te beoordelen. Bij de in art. 1:400 lid 1 BW neergelegde voorrangsregel is de wetgever kennelijk ervan uitgegaan dat de diverse alimentatieverplichtingen op elkaar worden afgestemd met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de voorrang van de kinderalimentatie en de draagkracht van de alimentatieplichtige. Nu deze afstemming niet heeft kunnen plaatsvinden, rechtvaardigt de voorrangsregel niet dat een gemotiveerd subsidiair verzoek als hier bedoeld, bij gebrek aan belang buiten behandeling wordt gelaten.

24 juni 2011

Eerste Kamer

10/02597

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven,

t e g e n

[Verweerster],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. V.K.S. Budhu Lall.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster].

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 152766/08-4450 van de rechtbank Haarlem van 2 juni 2009;

b. de beschikking in de zaak 200.036.973/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2010.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden beslissing, met verwijzing van de zaak naar een ander hof en met compensatie van kosten, op de in zaken als deze gebruikelijke voet.

De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 8 april 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Partijen zijn gewezen echtelieden. In een op 27 november 2006 ondertekend echtscheidingsconvenant, dat is tot stand gekomen onder begeleiding van een advocaat-mediator die ook het convenant heeft opgesteld, zijn onder meer de bedragen vastgesteld die de man dient te betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen, en tot levensonderhoud van de vrouw (hierna ook tezamen: de alimentatie, en afzonderlijk achtereenvolgens: de kinderalimentatie en de partneralimentatie). In art. 3 van het convenant is een beding van niet-wijziging opgenomen als bedoeld in art. 1:159 BW. De rechtbank heeft bij beschikking van 16 januari 2007 echtscheiding tussen partijen uitgesproken en voorts onder meer de man veroordeeld tot betaling van de in het convenant vastgestelde bedragen aan kinderalimentatie en partneralimentatie.

3.2.1 In dit geding heeft de man wijziging gevraagd van zowel de kinderalimentatie als de partneralimentatie waartoe hij door de rechtbank is veroordeeld. Hij voerde daartoe aan dat de alimentatie van de aanvang af niet heeft beantwoord aan de wettelijke maatstaven, althans door wijziging van omstandigheden heeft opgehouden te voldoen aan die maatstaven. Hij heeft tevens vernietiging gevorderd van het voormelde beding van niet-wijziging op grond van dwaling, en heeft gesteld dat hij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de vrouw niet aan dat beding kan worden gehouden. Voor het geval de partneralimentatie niet zou worden gewijzigd, heeft hij subsidiair verzocht de kinderalimentatie op nihil te stellen, bij gebrek aan draagkracht.

3.2.2 De rechtbank heeft het beding van niet-wijziging vernietigd op de daartoe de door de man aangevoerde grond. Zij heeft zowel de kinderalimentatie als de partneralimentatie gewijzigd vastgesteld.

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd ten aanzien van de kinderalimentatie, maar deze vernietigd wat betreft de partneralimentatie.

In zoverre opnieuw rechtdoende, wees het de door de man verzochte wijziging van de hoogte van de alimentatie af. Het hof motiveerde dit oordeel, kort samengevat, aldus dat het beroep van de man op dwaling ten aanzien van het beding van niet-wijziging moet worden verworpen en dat tussen de hoogte van de alimentatie, berekend naar de wettelijke maatstaven, en de in het convenant overeengekomen partneralimentatie, niet een volkomen wanverhouding bestaat.

3.3 Onderdeel I van het hiertegen aangevoerde middel stelt terecht dat het hof aldus de devolutieve werking van het appel heeft miskend. Nu het hof de beschikking van de rechtbank heeft vernietigd ten aanzien van de partneralimentatie, diende het ten aanzien van de kinderalimentatie alsnog het hiervoor in 3.2.1 vermelde subsidiaire verzoek van de man te beoordelen. Het hof heeft dit verzuimd, en aldus van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven.

3.4 De vrouw heeft aangevoerd dat het hof dit subsidiaire verzoek terecht buiten behandeling heeft gelaten, gelet op de in art. 1:400 lid 1 BW toegekende voorrang van alimentatieplichten ten opzichte van kinderen. Dit verweer, dat ertoe strekt dat de man geen belang heeft bij de klacht van onderdeel I, faalt.

Al aangenomen dat het hof zich inderdaad - stilzwijgend - om de door de vrouw aangevoerde reden van een beoordeling van het subsidiaire verzoek van de man heeft onthouden, is zijn beslissing immers in zoverre op een onjuiste rechtsopvatting gebaseerd. De wetgever is bij het opstellen van de voorrangsregel waarop de vrouw zich beroept, kennelijk ervan uitgegaan dat de diverse alimentatieverplichtingen op elkaar worden afgestemd met inachtneming van alle omstandigheden van het geval, waaronder de voorrang van de kinderalimentatie en de draagkracht van de alimentatieplichtige. Nu deze afstemming in het onderhavige geval niet heeft kunnen plaatsvinden, rechtvaardigt de voorrangsregel niet dat een gemotiveerd subsidiair verzoek als hier bedoeld, bij gebrek aan belang buiten behandeling wordt gelaten.

Het slagen van onderdeel I, en van onderdeel III, voor zover het op onderdeel I voortbouwt, moet dus tot vernietiging van de bestreden beschikking leiden.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van 23 maart 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren F.B. Bakels, als voorzitter, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 juni 2011.

Conclusie 25‑03‑2011

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

[Verzoeker]

verzoeker tot cassatie

tegen

[Verweerster]

verweerster in cassatie

Feiten1. en procesverloop

1.

In deze zaak vraagt de verzoeker tot cassatie, [verzoeker], om wijziging van de alimentatiebedragen die in de echtscheidingsprocedure tussen hem en de verweerster in cassatie, [verweerster], ten gunste van [verweerster] en de (twee) kinderen uit het huwelijk werden vastgesteld. De desbetreffende vaststellingen werden destijds, in januari 2007, conform het tussen partijen bij convenant overeengekomene gedaan. Het convenant bevatte tevens een beding als bedoeld in art. 1:159 BW (beding van niet-wijziging), betreffende de ten gunste van [verweerster] overeengekomen (partner-)alimentatie.

2.

Het convenant is indertijd tussen partijen tot stand gekomen terwijl partijen begeleid werden door een advocaat-mediator (die het convenant ook heeft opgesteld).

[Verzoeker] beroept zich er in deze zaak op dat hij toen door de mediator gebrekkig (namelijk in feite: helemaal niet) is voorgelicht over de betekenis en strekking van het beding van niet-wijziging, en dat hij een dergelijk beding niet zou hebben aanvaard als hij daarover wél naar behoren was voorgelicht. Verder voert hij aan dat zijn draagkracht toentertijd, en ook sedertdien, aanmerkelijk tekort schoot voor de betaling van de bij het convenant vastgelegde alimentaties; en dat de situatie verergerd is door intussen in zijn nadeel gewijzigde omstandigheden.

3.

Op de zojuist kort weergegeven gronden werd in de eerste aanleg vermindering van de ten gunste van de kinderen vastgestelde alimentatie verzocht, en een aanmerkelijke vermindering van de ten gunste van [verweerster] vastgestelde alimentatie. Daarbij voerde [verzoeker] subsidiair aan dat, wanneer de rechtbank geen gronden aanwezig zou oordelen voor de verzochte vermindering van de partneralimentatie, er verdere vermindering van de alimentatie voor de kinderen zou moeten volgen, omdat, kort gezegd, zijn draagkracht dan wat dat betreft ontoereikend zou zijn.

4.

In de eerste aanleg gaf de rechtbank aan het primaire verzoek van de kant van [verzoeker] in beide opzichten gevolg. Daarbij aanvaarde de rechtbank dat [verzoeker] ten aanzien van het beding van niet-wijziging een beroep op dwaling kon doen, en vernietigde de rechtbank het convenant, wat dat beding betreft.

5.

Op het namens [verweerster] ingestelde hoger beroep liet het hof de beslissing van de rechtbank aangaande de alimentatie voor de kinderen ongewijzigd, maar vernietigde het hof de beslissing wat betreft de partneralimentatie. Het hof oordeelde dat [verzoeker] niet aannemelijk had gemaakt dat hij door de mediator niet correct zou zijn voorgelicht over de inhoud en strekking van het convenant, en dat hij daaromtrent had gedwaald.

6.

Namens [verzoeker] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld2.. Van de kant van [verweerster] is een verweerschrift ingediend.

Bespreking van het cassatiemiddel

7.

Onderdeel 1 van het middel voert in essentie aan dat het hof met miskenning van het leerstuk van de zogenaamde ‘devolutieve werking’ van het hoger beroep, geen beslissing heeft gegeven over het in eerste aanleg subsidiair namens [verzoeker] verdedigde standpunt dat, wanneer de partneralimentatie niet verminderd zou worden, er grond was voor (verdere) vermindering van de vastgestelde kinderalimentaties wegens tekortschieten van de draagkracht van [verzoeker].

8.

Deze klacht lijkt mij gegrond. [Verzoeker] heeft inderdaad in de eerste aanleg een betoog van de zojuist omschreven strekking verdedigd3., en van de kant van [verweerster] is daarop ook ingegaan4.. Bovendien heeft het hof dit betoog van [verzoeker] aan het slot van rov. 3.1 (in korte samenvatting) vermeld.

Doordat het hof de in appel voorgedragen grieven van de kant van [verweerster] (gedeeltelijk) als gegrond heeft beoordeeld, stond het voor de vraag of de verzoeken van de kant van [verzoeker] alsnog voor toewijzing in aanmerking kwamen; waarbij ook het hier bedoelde subsidiaire verzoek van [verzoeker] moest worden ‘meegenomen’5.. Dat heeft het hof dus ten onrechte nagelaten.

9.

Namens [verweerster] wordt in dit verband aangevoerd dat een alimentatieplichtige geen beroep kan doen op een op hem drukkende partneralimentatieplicht ten betoge dat zijn alimentatieplicht ten opzichte van kinderen moet worden verminderd omdat, kort gezegd, aan de alimentatieplicht ten opzichte van kinderen voorrang toekomt. Daarom zou [verzoeker] geen belang hebben bij de klacht van het eerste middelonderdeel.

10.

Ik denk dat dit betoog niet op gaat.

Ook als men zou aanvaarden dat de thans in art. 1:400 lid 1 BW neergelegde regel — waarin inderdaad een voorrang van alimentatieplichten ten opzichte van kinderen wordt erkend — ook op de onderhavige rechtsverhouding, die vóór de totstandkoming van art. 1:400 lid 1 BW in zijn huidige vorm is ontstaan, toepasselijk is6., lijkt mij onaannemelijk dat die regel ertoe zou strekken dat bij de bepaling van kinderalimentatie geen rekening zou mogen worden gehouden met een op de alimentatieplichtige rustende alimentatieverplichting jegens een ander, waaraan de betrokkene zich als gevolg van een beding van niet-wijziging redelijkerwijs niet kan onttrekken.

11.

Bij de totstandkoming van art. 1:400 lid 1 BW7. lijkt te zijn gedacht aan het — in de praktijk natuurlijk het meest voorkomende — geval dat de rechter in dezelfde procedure krijgt te oordelen over aanspraken op kinderalimentatie en daarmee ‘gelijk opgaande’ alimentatieaanspraken van anderen. In die situatie kan de rechter de verschillende om prioriteit strijdende aanspraken goed op elkaar afstemmen8.. Aan het geval dat er op het ogenblik dat een kinderalimentatieaanspraak moet worden beoordeeld, al definitieve alimentatieverplichtingen jegens anderen bestaan en de zojuist bedoelde afstemming daardoor wordt bemoeilijkt, is ogenschijnlijk niet gedacht.

12.

Het laat zich nog juist denken dat in dat geval — dus het geval van al bestaande aanspraken van anderen (niet zijnde kinderen van de alimentatieplichtige) — de alimentatieaanspraken van kinderen (toch) met voorbijgaan aan de al eerder vastgestelde alimentatieverplichtingen moeten worden beoordeeld; waarbij het dan aan de alimentatieplichtige is om dienovereenkomstige vermindering van zijn verplichtingen jegens de andere gerechtigden te bewerkstelligen, als dat nodig is om aan zijn verplichtingen jegens zijn kinderen te kunnen voldoen9..

Maar zelfs als men dat voor juist houdt — als gezegd, lijkt het mij niet uitgesloten dat de regel van art. 1:401 lid 1 BW hiertoe strekt — kan hetzelfde toch niet gelden als de al op de alimentatieplichtige rustende verplichtingen niet voor wijziging vatbaar zijn — laat staan wanneer de rechter een verzoek om de laatstbedoelde verplichtingen te verminderen, zojuist heeft afgewezen. Ware dit anders, dan zou de alimentatieplichtige met een niet te dragen last (kunnen) worden geconfronteerd, waaraan hij zich ook niet met legitieme middelen zou kunnen onttrekken. Alleen daarom al, moet die uitkomst van de hand worden gewezen10..

13.

Daarom acht ik onderdeel I van het middel gegrond, en meen ik tevens dat [verzoeker] een valabel belang heeft bij de beoordeling van de van zijn kant subsidiair voorgedragen stellingen.

14.

Onderdeel II bepleit, vooral met een beroep op een in dat onderdeel aangewezen brief van mr. Van Hemert11. die tot de gedingstukken behoort, dat het hof zijn oordeel, erop neerkomende dat het beroep van [verzoeker] op dwaling alsnog niet aannemelijk werd bevonden, nader had moeten motiveren.

15.

Bij de beoordeling van deze klacht staat voor mij voorop dat degene die zich op dwaling beroept (en wiens tegenpartij de terzake gestelde feiten betwist) de bewijslast draagt van de aan het beroep op dwaling ten grondslag gelegde feiten.

Verder denk ik dat de rechter die moet beoordelen of wat een partij in dit opzicht heeft aangevoerd aannemelijk is, er in het algemeen niet verkeerd aan doet de stellingen en de verdere onderbouwing van de betrokkene kritisch te bejegenen, wanneer het beroep op dwaling een formeel vastgelegde overeenkomst van een aanzienlijk belang betreft, die de betrokkene als uitkomst van een reeks besprekingen onder begeleiding van een professionele mediator is aangegaan. ‘Grosso modo’ ligt het immers in een dergelijke situatie weinig voor de hand dat men onder invloed van dwaling zo'n overeenkomst aangaat.

16.

Met die twee gegevens voor ogen meen ik dat de klacht van onderdeel II niet opgaat. Ongetwijfeld kon de brief van mr. Van Hemert bijdragen tot aannemelijkheid van het namens [verzoeker] aangevoerde; maar de mede door die brief bepaalde context was bepaald niet van dien aard, dat de namens [verzoeker] verdedigde kijk op het gebeurde als de enig aannemelijke, of zelfs maar: als in hoge mate méér aannemelijk dan de van de kant van [verweerster] verdedigde kijk, moet worden aangemerkt.

Het hof kon dan ook geredelijk oordelen dat [verzoeker] de van zijn kant verdedigde visie niet aannemelijk had gemaakt. Het betreft hier — zoals het middelonderdeel ook klaarblijkelijk tot uitgangspunt neemt — een feitelijk oordeel, dat dus in cassatie niet inhoudelijk kan worden getoetst. Het behoefde, anders dan het onderdeel aanvoert, geen nadere motivering12..

17.

Het middel houdt nog een onderdeel III in; maar dit bevat geen inhoudelijke klacht(en) tegen de bestreden beschikking.

Omdat ik onderdeel I van het middel wél als gegrond beoordeel, kom ik tot de hieronder weergegeven conclusie.

Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging van de in cassatie bestreden beslissing, met verwijzing van de zaak naar een ander hof en met compensatie van de kosten, op de in zaken als deze gebruikelijke voet.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 21‑06‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], te dezer zake woonplaats kiezende te (2517 KL) 's‑Gravenhage aan de Eisenhowerlaan 102 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr A.H.M. van den Steenhoven, die als zodanig door hem wordt aangewezen en dit verzoekschrift tot cassatie ondertekent en indient;

Het gerechtshof te Amsterdam, meervoudige familiekamer, heeft bij beschikking van 23 maart 2010 in de zaak met rekestnummer 200.036.973/01, gewezen tussen verzoeker tot cassatie als geïntimeerde enerzijds en [de vrouw], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], als appellante anderzijds, als volgt beslist:

‘Het Hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen voor wat betreft de in het dictum onder 6.1 bepaalde bijdrage in de kosten van de verzorging en opvoeding van de kinderen;

vernietigt de beschikking waarvan beroep voor wat betreft het onder 6.2 in het dictum bepaalde en, in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst af de door de man bij zijn inleidend verzoekschrift verzochte wijziging van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.’

Verzoeker tot cassatie kan zich niet in voormelde beschikking vinden en stelt daartegen door middel van dit verzoekschrift tijdig beroep in cassatie in.

Als verweerster in cassatie is aan te merken [de vrouw] voornoemd, voor wie in feitelijke instantie laatstelijk is opgetreden de advocaat mr H.W.E. Vermeer, kantoorhoudende te (1183 JD) Amstelveen, aan het adres Westelijk Halfrond 487, bij wie woonplaats was gekozen.

Inleidende opmerkingen

In deze procedure kan van de volgende, aan de beschikking a quo ontleende, feiten worden uitgegaan.

Verzoeker, verder de noemen: ‘de man’, is op [trouwdatum] 1996 met verweerster, verder te noemen: ‘de vrouw’, in het huwelijk getreden. Uit het huwelijk zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 1998 en [kind 2] op [geboortedatum] 2000.

Op 27 november 2006 is de man met de vrouw een echtscheidingsconvenant overeengekomen waarbij ondermeer is bepaald dat hij als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 400,-- per kind per maand (te indexeren) zou betalen en een uitkering tot levensonderhoud van de vrouw van € 1.000,-- bruto per maand (eveneens te indexeren). De echtscheidingsbeschikking van 16 januari 2007 is op 2 februari 2007 ingeschreven, waardoor het huwelijk op laatst vermelde datum is ontbonden.

Artikel 3 van het convenant luidt als volgt:

‘Aan het in artikel 2 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingbeding mag worden gehouden. Eventuele gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de man of van de vrouw is als z'n wijziging van omstandigheden aan te merken.’.

Bij verzoekschrift van 12 december 2008 heeft de man zich gewend tot de rechtbank Haarlem met het primaire verzoek om de kinderalimentatie vast te stellen op een bedrag ad € 277,50 per kind per maand en de partneralimentatie op een bedrag ad € 40,-- per maand. Subsidiair, voor het geval de rechtbank de partneralimentatie niet zou wijzigen, is verzocht om de kinderalimentatie per datum indiening verzoekschrift vast te stellen op nihil. Door de vrouw is hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft bij de beschikking d.d. 2 juni 2009 de kinderalimentatie vastgesteld op een bedrag ad € 277,50 per maand per kind met ingang van 26 mei 2009 en de partneralimentatie vastgesteld op € 245,-- per maand.

Van deze beschikking is de vrouw bij beroepschrift van 1 juli 2009 tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft tegen de beschikking een vijftal grieven geformuleerd en het hof verzocht de beschikking van de rechtbank Haarlem te vernietigen en de man in zijn oorspronkelijke verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek af te wijzen. Het gerechtshof te Amsterdam heeft op 23 maart 2010 een beschikking gegeven waarbij het heeft beslist als hiervoor weergegeven.

De man wenst tegen deze uitspraak het navolgende middel van cassatie aan te voeren:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft overwogen en beslist op de daarvoor gegeven gronden als in de beschikking waartegen het beroep zich richt is geschied, ten onrechte om de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.

Onderdeel I

1.1

In ro. 4.1 heeft het gerechtshof als volgt overwogen en beslist met betrekking tot de kinderalimenatie:

‘Aan het hof ligt allereerst de vraag voor of de rechtbank op juiste gronden heeft bepaald dat de door de mand gestelde behoefte van de kinderen door de vrouw niet is weersproken en derhalve vaststaat. Het hof is van oordeel dat de vrouw in eerste aanleg de behoefte van de kinderen, zoals door de man gesteld, ter zitting van de rechtbank niet gemotiveerd heeft weersproken.

De vrouw heeft op dit punt in hoger beroep geen omstandigheden aangevoerd die tot een andersluidend oordeel nopen. Aangezien de tegen dit oordeel gerichte grief van de vrouw faalt, zal het hof het verzoek van de vrouw in zoverre afwijzen en de beschikking waarvan beroep ten aanzien van de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen bekrachtigen’.

1.2

Door aldus te oordelen heeft het gerechtshof de devolutieve werking van het appèl miskend dan wel — voorzover het hof die werking niet zou hebben miskend — is de uitspraak onvoldoende gemotiveerd. Daartoe diene het navolgende.

1.3

In eerste aanleg is door de man primair verzocht zowel de kinderalimentatie als de partneralimentatie te verlagen. Subsidiair heeft de man verzocht om, voor het geval de partneralimentatie niet zou worden gewijzigd, de kinderalimentatieverplichting van de man per datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg (12 december 2008) te stellen op nihil. Als motivering voor het subsidiaire verzoek is in positum 14 van het verzoekschrift in eerste aanleg aangegeven dat de man voor kinderalimentatie geen draagkracht zou hebben, indien de partneralimentatie ongewijzigd zou blijven. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft de man bij het verzoekschrift een draagkrachtberekening overgelegd. Ook ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in eerste aanleg is dit standpunt door de man gehandhaafd (pleitnotities van mr M.-J. Bouwman d.d. 16 maart 2009, bladzijde 4, tweede alinea).

1.4

Omdat de rechtbank te Haarlem heeft beschikt op het primaire verzoek van de man, is het subsidiaire verzoek om de kinderalimentatie op nihil te stellen verder onbehandeld gebleven.

1.5

In appèl heeft de vrouw het hof verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en de verzoeken van de man alsnog af te wijzen. Het gerechtshof is de vrouw daarin gevolgd met betrekking tot de partneralimentatie (zie ro. 4.6 en 4.7 van de beschikking a quo), doch heeft vervolgens de devolutieve werking van het appèl miskend door niet meer in te gaan op het subsidiaire verzoek van de man om, indien de partneralimentatie niet gewijzigd zou worden, de kinderalimentatie dan op nihil te stellen. In het licht van de stellingen van de man in eerste aanleg en het daarop gebaseerde subsidiaire verzoek, die in appèl niet zijn prijsgegeven, had het hof het door het slagen van de grieven van de vrouw actueel geworden subsidiaire verzoek van de man in eerste aanleg moeten behandelen, en kon het op dat punt niet volstaan met het dictum ‘wijst af het meer of anders verzochte’.

1.6

Indien en voorzover het hof met zijn beslissing niet de devolutieve werking van het appèl heeft miskend, is de uitspraak niet naar behoren gemotiveerd, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom de kinderalimentatie, gelet op de hoogte van de partneralimentatie en de door de man in het geding gebrachte draagkrachtberekening, niet op nihil gesteld zou moeten worden. Uit de uitspraak blijkt op geen enkele wijze van de door het hof terzake gevolgende gedachtengang. In zoverre kan de beschikking a quo niet in stand blijven.

Onderdeel II

2.1

Artikel 3 van het echtscheidingsconvenant tussen partijen is een niet-wijzigingsbeding opgenomen dat als volgt luidt:

‘Het in artikel 2 bepaalde kan niet bij rechterlijke uitspraak worden gewijzigd op grond van een wijziging van omstandigheden, behoudens het geval van een zo ingrijpende wijziging van omstandigheden, dat de partij die de wijziging verzoekt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet langer aan het niet-wijzigingsbeding mag worden gehouden. Eventuele gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de man of van de vrouw is als zo'n wijziging van omstandigheden aan te merken’.

In artikel 2 van het convenant is de partneralimentatie vastgelegd.

2.2

Met betrekking tot dit niet-wijzigingsbeding is door de man in feitelijke instanties gemotiveerd gesteld dat hij heeft gedwaald omtrent de inhoud en strekking van het convenant, althans van dit beding1.. Daarbij heeft de man ondermeer gewezen op een brief van Mr Van Hemert, kantoorgenoot van de mediator onder wier leiding het convenant destijds tussen partijen is overeengekomen, d.d. 28 februari 2008. Daarin geeft mr Van Hemert onder meer het volgende te kennen:

‘In het algemeen dient de achterliggende reden van het overeenkomen van een dergelijk beding te worden vastgelegd in een gespreksverslag.

In onderling overleg en na gebleken overeenstemming daarover kunnen echtgenoten besluiten daarvan af te zien, maar dan ligt het op de weg van de echtscheidingsbemiddelaar de afspraak op een andere wijze vast te leggen, waarbij een bemiddelaar dan aandacht moet besteden aan de mogelijke gevolgen van een dergelijk beding, bijvoorbeeld in de begeleidende brief bij de toezending van het concept convenant. Een dergelijke brief bevindt zich niet in het dossier. Nu verder uit geen enkel schriftelijk stuk blijkt dat c.q. waarom dit niet-wijzigingsbeding is overeengekomen, is niet gebleken dat u voldoende bent gewezen op de gevolgen van het overeenkomen van een dergelijk niet-wijzigingsbeding.’

2.3

Bij beschikking d.d. 2 juni 2009 heeft de rechtbank te Haarlem terzake in ro. 5.1 als volgt overwogen en beslist:

‘5.1

Uit de door de man overgelegde brief van het kantoor van de mediator van 28 februari 2008 komt naar voren dat uit geen enkel schriftelijk stuk blijkt dat c.q. waarom het niet-wijzigingsbeding is overeengekomen. Hieruit trekt mr E.M. van Hemert, kantoorgenoot van de mediator de conclusie dat niet is gebleken dat de man voldoende is gewezen op de gevolgen van hel overeenkomen van een niet wijzigingsbeding.

De rechtbank acht derhalve aannemelijk dat de man heeft gedwaald ten aanzien van de gevolgen van het niet-wijzigingsbeding en dat de man bij een juiste voorstelling van zaken de vaststellingsovereenkomst niet zou hebben getekend. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in het door de man overgelegde ‘verslag mediation 17 oktober 2006’ is vermeld: ‘Hoeveel [de man] kan betalen is moeilijk te berekenen omdat hij pas sinds kort als eenmansbedrijf is gestart. Het heeft dan ook geen nut een draagkrachtberekening te maken omdat het te onduidelijk is wat [de man] verdient. Het is wel duidelijk dat de zaak een stuk slechter loopt dan voorheen in de v.o.f.’. Naar het oordeel van de rechtbank lag het overeenkomen van een niet-wijzigingsbeding onder die omstandigheden niet voor de hand, tenzij sprake was van bijkomende omstandigheden, die zijn gesteld noch gebleken. De stelling van de vrouw dat over het niet-wijzigingsbeding bij de totstandkoming van het convenant wel degelijk is gesproken, wordt bij gebrek aan onderbouwing verworpen. Gelet op het voorgaande kan het niet-wijzigingsbeding niet in stand blijven. De rechtbank zal derhalve de partnerbijdrage opnieuw beoordelen’.

2.4

In het appelschrift is tegen deze beslissing door de vrouw gegriefd. Met haar eerste grief heeft de vrouw (zo begrijpt de man) beoogd aan te voeren dat een dwalingsberoep met betrekking tot het niet-wijzigingsbedingen in het geheel niet mogelijk is, welke grief door het hof kennelijk is verworpen. Met haar tweede grief is de vrouw inhoudelijk ingegaan op de door de man gestelde dwaling (posita 10 tot en met 14 van het appelschrift). De man heeft daarop gereageerd op bladzijde 3 en 4 van het verweerschrift in appèl.

2.5

Terzake heeft het hof in ro. 4.3 als volgt overwogen en beslist:

‘Vast staat dat tussen partijen onder leiding van een scheidingsbemiddelaar een echtscheidingsconvenant tot stand is gekomen en is ondertekend, waarin ten aanzien van de uitkering tot levensonderhoud van de vrouw een niet-wijzigingsbeding is opgenomen. De vrouw stelt dat het de bedoeling van partijen is geweest dat er slechts sprake kan zijn van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:159 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), indien zich een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden zou voordien, die zich volgens de vrouw thans niet heeft voorgedaan. Van dwaling aan de zijde van de man is volgens de vrouw geen sprake.

Naar het oordeel van het hof zijn de stellingen van de man dat hij ten tijde van het opstellen van het echtscheidingconvenant geen weet had van het niet-wijzigingsbeding en dat hij blind is gevaren op wat hem door de gezamenlijke scheidingsbemiddelaar van partijen is verteld, onvoldoende om te kunnen oordelen dat wordt voldaan aan de gronden voor dwaling krachtens artikel 6:228 BW. De man heeft op geen enkele wijze aannemelijk gemaakte dat hij niet op een correcte wijze door de scheidingsbemiddelaar is voorgelicht over de inhoud en de strekking van het echtscheidingsconvenant en daaromtrent heeft gedwaald. De grieven van de vrouw slagen derhalve.’

2.6

De in ro. 4.6 vervatte beslissing van het hof dat de stellingen van de man met betrekking tot de dwaling omtrent het niet-wijzigingsbeding onvoldoende zijn om te kunnen oordelen dat wordt voldaan aan de gronden voor dwaling krachtens artikel 6:228 BW, baseert het hof op de overweging dat de man op geen enkele wijze aannemelijk zou hebben gemaakt dat hij niet op een correcte wijze door de echtscheidingsbemiddelaar zou zijn voorgelegd over de inhoud en strekking van het echtscheidingsconvenant en daaromtrent heeft gedwaald. Deze motivering is, met name gelet op de reeds aangehaalde brief van de kantoorgenoot van de mediator van 28 . februari 2008, onbegrijpelijk.

2.7

Partijen staan in hun stellingen lijnrecht tegenover elkaar waar de man stelt dat de inhoud en strekking van het beding door de mediator niet zijn besproken en waar de vrouw zich meent te herinneren dat dit wel het geval is2.. De man heeft zijn stellingen echter geadstrueerd door overlegging van de hiervoor bedoelde brief van Mr Van Hemert, terwijl de vrouw haar stellingen op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Onder die omstandigheden en mede in het licht van het door de rechtbank overwogene in ro. 5.1 van de beschikking van 2 juni 2009, had het op de weg van het hof gelegen om te motiveren waarom het geen waarde hecht aan de door de man in het geding gebrachte brief van de kantoorgenoot van de mediator en aan de omstandigheid dat het ook niet voor de hand lag om een niet wijzigingsbeding in het convenant op te nemen, dit laatste gelt op de door de rechtbank aangehaalde passage uit het mediationverslag d.d. 17 oktober 2006. De betreffende brief en het mediationverslag zijn de enige objectieve geluiden in de discussie die partijen terzake van de gestelde dwaling verdeeld houdt, zodat nadere motivering niet valt in te zien waarom het hof het niet met stukken onderbouwde standpunt van de vrouw, dat strijdig is met deze documenten, heeft gevolgd. Ook om deze reden kan de bestreden beschikking niet in stand blijven.

Onderdeel III

2.8

De overwegingen van het hof in ro. 4.4 en 4.6 en de daaraan ontleende beslissingen bouwen voort op de bestreden beslissing in ro. 4.3 en kunnen mitsdien evenmin in stand blijven.

Weshalve

Verzoeker tot cassatie Uw Raad eerbiedig verzoekt de beschikking a quo op grond van een één of meer onderdelen van het voorgestelde cassatiemiddel te vernietigen met zodanige verdere beslissing als Uw Raad zal vermenen te behoren, ook wat betreft de kosten.

Den Haag, 21 juni 2010

A.H.M. van den Steenhoven

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.