Hof Arnhem-Leeuwarden, 12-01-2018, nr. 200.209.969

Het hof neemt de inhoud van de beschikking van 5 september 2017 hier over.

Ingevolge de genoemde tussenbeschikking heeft op 21 november 2017 een voortgezette behandeling plaats gevonden onder leiding van de raadsheer-commissaris. Na afloop van deze behandeling is beschikking bepaald binnen 8 weken na deze zitting.

Voorafgaand aan de voortgezette behandeling zijn nog ontvangen en aan het dossier toegevoegd:

- fax van mr. Broekman (namens [verzoeker] ) van 6 november 2017 met bijlagen (producties 10 tot en met 17);

- fax van mr. Broekman (namens [verzoeker] ) van 6 november 2017 met bijlage (productie 18);

- fax van mr. Van der Wal (namens [verweerster] ) van 10 november 2017 met bijlagen (een beter leesbare productie 5 en producties 10 tot en met 13);

- fax van mr. Van der Wal (namens [verweerster] ) van 15 november 2017 met bijlagen (producties 14 en 15).

Van de voortgezette behandeling op 21 november 2017 is proces-verbaal opgemaakt, dat aan beide partijen is gezonden en ter beschikking is gesteld aan de meervoudige kamer. Op de inhoud daarvan is gereageerd bij brief van 1 december 2017 door mr. Van der Wal. Voor zover de inhoud van de ontvangen reactie van belang is voor de verdere beoordeling van de zaak wordt daarop hierna ingegaan.

Principaal en incidenteel appel

Voortgezette behandeling

De voortgezette behandeling van 21 november 2017 vond plaats ten overstaan en onder leiding van de raadsheer-commissaris. Aan het eind daarvan heeft [verweerster] verzocht een nadere mondelinge behandeling van de zaak te bepalen ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof.

Uitgangspunt is dat het, overigens niet onbegrensde, recht van partijen hun standpunt mondeling ten overstaan van de rechter uiteen te zetten een fundamenteel beginsel van behoorlijk procesrecht is. Daarnaast geldt dat een beslissing die mede op basis van een daaraan voorafgaande mondelinge behandeling wordt genomen behoudens bijzondere omstandigheden behoort te worden genomen door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaats gevonden. De reden daarvoor is dat aldus wordt gewaarborgd dat het verhandelde ter zitting daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:662 en HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3264)

In de onderhavige zaak heeft een mondelinge behandeling ten overstaan van de meervoudige kamer van het hof plaatsgevonden op 12 juli 2017. De beschikking van 5 september 2017 is vervolgens gegeven door de leden van het hof ten overstaan van wie op 12 juli 2017 de mondelinge behandeling plaatsvond. In die beschikking is een nadere behandeling bepaald. Die nadere behandeling vond plaats op 21 november 2017 ten overstaan van een van de leden van de meervoudige kamer, die daartoe in de beschikking van 5 september 2017 als raadsheer-commissaris was benoemd. De onderhavige beschikking wordt gegeven door de raadsheren, onder wie dus de raadsheer-commissaris, ten overstaan van wie de mondelinge behandeling van 12 juli 2017 plaatsvond.

Op 12 juli 2017 is de zaak volledig behandeld. Partijen hebben toen alle aspecten van de zaak aan de orde kunnen stellen en zij hebben hun standpunten nader kunnen toelichten. Daarmee is gewaarborgd dat het verhandelde ter zitting is meegewogen in de beslissing. In de beschikking van 5 september 2017 is op basis daarvan reeds over de nodige geschilpunten beslist. Over het resterende deel kon dat nog niet omdat nadere inlichtingen nodig geoordeeld werden. Bovendien werd het nuttig geacht (opnieuw, op 12 juli 2017 was dat ook al geprobeerd) een minnelijke regeling te beproeven. Om deze twee redenen is een nadere behandeling bepaald. Dat staat ook in de beschikking van 5 september 2017, namelijk in de rechtsoverwegingen 5.26 tot en met 5.28 en in het dictum. Welke inlichtingen verlangd werden valt eveneens in die rechtsoverwegingen te lezen. Die hadden, kort gezegd, betrekking op eventuele bewijslevering en bewijslast, daaronder begrepen de feiten waarvan eventueel bewijs werd aangeboden. Voorts werden inlichtingen gewenst over de persoonlijke omstandigheden van [verzoeker] en het daaraan toe te kennen gewicht.

Het doel van de nadere behandeling was aldus vrij beperkt: het verkrijgen van enkele inlichtingen en het beproeven van een regeling. De nadere behandeling heeft zich daartoe beperkt. Tegen de achtergrond van de eerdere mondelinge verzette zich dan ook geen rechtsregel tegen nadere behandeling van de zaak door de raadsheer-commissaris.

Namens [verweerster] is het verzoek om nadere mondelinge behandeling door de voltallige kamer onderbouwd met de stelling dat zij tijdens de nadere behandeling nog een nadere toelichting had willen geven, maar dat zij daartoe door de raadsheer-commissaris niet in de gelegenheid is gesteld. Die toelichting strekte ertoe, zo is door de advocaat van [verweerster] verwoord in voormelde brief aan het hof van 1 december 2017:

a. "uit te leggen en gestructureerd toe te lichten op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat [verzoeker] niet het voornemen had de opbrengst van de transacties ten behoeve van [verweerster] , die hij op naam van zijn eigen B.V. had gedeclareerd aan [verweerster] ten goede te laten komen, al dan niet door middel van verrekenings(verklaring)"

b. "toelichten waarom wie ter zake van welke stelling de bewijslast heeft te dragen en wie ter zake van welke stelling op voorhand in zijn of haar bewijslast geslaagd moet worden geacht."

c. "(…) op gestructureerde wijze op de brief/akte d.d. 6 november 2017 van de advocaat van [verzoeker] te reageren".

Blijkens het proces-verbaal van de zitting heeft de advocaat van [verweerster] de onder a bedoelde toelichting op zijn verzoek inderdaad ter zitting willen geven. In het proces-verbaal is dat aldus opgenomen: "Ik wil een uitwerking van het verweer dat het beroep op verrekening geen hout snijdt aan het hof presenteren". Een dergelijke toelichting, die in feite neerkomt op het geven van een uiteenzetting over de bewijswaardering, viel echter buiten het beperkte doel van de zitting, te weten, voor zover hier van belang, het verkrijgen van inlichtingen over bewijslevering en bewijslast.

Het onder b en c gestelde is ter zitting van 21 november 2017 niet naar voren gebracht. Ook nu is daarin echter geen reden gelegen een nadere behandeling te bepalen omdat het hof zich met betrekking tot de bewijslast (punt b) voldoende geïnformeerd acht. Eventuele in de brief van de advocaat van [verzoeker] van 6 november 2017 (punt c) vervatte feitelijkheden die voor de beoordeling van belang zijn, zullen voorts niet bij gebrek aan tegenspraak als vaststaand worden aangemerkt zodat [verweerster] niet in zijn processuele belangen wordt geschaad.

Producties

In de beschikking van 5 september 2017 is bepaald dat eventueel in het geding te brengen producties, door de partij die deze in het geding wil brengen, uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting in afschrift in het bezit van hof en wederpartij dienen te zijn. Aan die instructie heeft [verweerster] zich niet gehouden. Pas op 10 en 15 november 2017 zijn stukken overgelegd. Dat was te laat. Die stukken worden daarom buiten beschouwing gelaten.

Voorts in het principaal appel

Ontslag op staande voet

Ter beoordeling resteert nog de vraag of de kantonrechter het verzoek van [verzoeker] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen (artikel 7:683 lid 3 BW). Dat betekent dat moet worden onderzocht of het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van een dringende reden voor ontslag juist was.

Ieder van partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij (artikel 7:671 lid 1 BW). Voor de werkgever worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 7:677 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Bij de beantwoording van de vraag of de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen daadwerkelijk als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, dienen echter alle omstandigheden van het geval, bezien in onderling verband en samenhang, te worden afgewogen. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de aard en de ernst van de aan de werknemer verweten gedraging, maar moeten ook de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, in de afweging worden betrokken. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag voor hem zal hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden overigens tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000; ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en HR 20 april 2012; ECLI:NL:HR:2012:BV9532).

In de tussenbeschikking van 5 september 2017 is in rechtsoverweging 5.25 als de kern van het aan [verzoeker] gemaakte verwijt benoemd het ten eigen bate doen van transacties. De voortgezette behandeling van 21 november 2017 leidt niet tot andere inzichten omdat [verzoeker] noch [verweerster] de juistheid van die aldus weergegeven kern van het geschil hebben betwist en aanvullende, aan het ontslag ten grondslag liggende, feiten door [verweerster] niet zijn gesteld. In concreto betekent dit dat het erom gaat vast te stellen of [verzoeker] de in het, in rechtsoverweging 5.25 van de beschikking van 5 september 2017 ook al genoemde, kleurenoverzicht geïdentificeerde transacties ten eigen bate heeft gedaan of niet. De beoordeling wordt beperkt tot de oranje (compost) en groene (groenafval) kolommen. [verweerster] heeft tijdens de voortgezette behandeling nog bepleit ook de zwarte kolom (grond) in de beoordeling te betrekken, maar aan dat verzoek wordt voorbijgegaan omdat [verweerster] zelf het debat al had beperkt tot de oranje en groene kolom. De eisen van een goede procesorde verzetten zich ertegen dat daarop in dit stadium van de zaak wordt teruggekomen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat de zaken voor de zwarte kolom niet wezenlijk anders liggen dan voor de oranje en groene kolom, zoals daarover hierna wordt geoordeeld.

In de groene kolom gaat het om transacties tot een bedrag van € 13.539,17, in de oranje kolom (compost) om transacties tot een bedrag van € 2.026,78. [verzoeker] heeft erkend dat hij deze transacties heeft gefactureerd op naam van (zijn eigen bedrijf) [eigen bedrijf verzoeker] en dat hij op basis van die facturen betalingen heeft geïncasseerd. Dat de geïncasseerde gelden aan [verweerster] toekwamen is niet betwist. Het in essentie te beoordelen feitencomplex staat aldus vast. Bewijslevering is op dat punt niet nodig. Dat geldt ook voor de feiten en omstandigheden die hierna, bij de beoordeling van dit als essentie van de zaak benoemde feitencomplex, nog besproken worden. Ook die feiten en omstandigheden staan vast. Het gaat om de duiding ervan.

Het op eigen (bedrijfs)naam factureren en incasseren van gelden inzake transacties waarvan de opbrengst aan [verweerster] toekwam, paste niet in de bedrijfsvoering van [verweerster] . Uit niets blijkt ook dat [verzoeker] daarvoor toestemming had. Indien het al zo was dat [verzoeker] , zoals hij stelt, redelijkerwijs niet anders kon doen dan op eigen (bedrijfs)naam factureren (omdat in de systemen van [verweerster] niet altijd de juiste afvalstroomnummers konden worden aangemaakt), dan geldt toch dat [verzoeker] de ontvangen bedragen onmiddellijk aan [verweerster] had moeten doorbetalen dan wel [verweerster] hiervan onmiddellijk in kennis had moeten stellen. Dat heeft hij niet gedaan. Daardoor is de schijn van eigen bevoordeling door [verzoeker] wel pregnant in het leven geroepen.

Reden om de schijn te promoveren tot werkelijkheid is er echter niet. Om te beginnen geldt dat [verzoeker] keurig bijhield welke transacties waren gedaan. Facturen en onderliggende bonnen waren verzameld in een ordner. Die ordner was niet verstopt, maar werd na het ontslaggesprek van 9 mei 2016 simpelweg aangetroffen in het kantoortje van [verweerster] op de locatie [locatieplaats] . Bij de mondelinge behandeling van de zaak op 12 juli 2017 heeft [verzoeker] , zoals in de beschikking van 5 september 2017 in rechtsoverweging 5.25 ook al vastgelegd, erkend dat hij op eigen (bedrijfs)naam heeft gefactureerd en die gefactureerde bedragen heeft geïncasseerd. Het bijhouden van "verboden" activiteiten, het open en bloot op kantoor beschikbaar hebben van de administratie daarvan en de erkenning inzake facturering en incasso wijzen niet bepaald op de intentie om de gerealiseerde opbrengsten in eigen zak te steken. Opvallend is dan weer wel dat [verzoeker] in deze procedure het standpunt heeft ingenomen dat de ordner niet aan het bewijs mocht bijdragen, maar die stellingname wijst niet per se op het hoe dan ook verborgen willen houden van de gang van zaken, maar wordt door het hof meer gezien in het kader van de procesvoering.

Daarbij komt dat het financieel belang van de transacties in kwestie, afgezet tegen het financieel belang van [verzoeker] bij het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst relatief gering was. Met die transacties was een bedrag gemoeid van omstreeks € 15.000,-. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voorzag in betaling van salaris van € 62.500,- per jaar tot de AOW-leeftijd van [verzoeker] (19 september 2019) en een omzetafhankelijke bonus van maximaal € 125.000,-. Het ligt niet voor de hand dat [verzoeker] dit financieel belang op het spel zou willen zetten voor het behalen van een, in verhouding, zo gering financieel voordeel.

Van belang is voorts de voorgeschiedenis. [verzoeker] is geboren in 1953. Hij was ondernemer in [locatieplaats] . Medio 2015 ( [verzoeker] was toen 62 jaar) heeft hij zijn bedrijf verkocht aan [verweerster] . Onderdeel van de afspraken over de bedrijfsovername was de hiervoor al genoemde arbeidsovereenkomst. Op die manier werd [verzoeker] van ondernemer werknemer. In die laatste hoedanigheid was hij belast met de bedrijfsvoering op de locatie [locatieplaats] . Feitelijk veranderde er dus niet veel: [verzoeker] deed de zaken in [locatieplaats] (als ondernemer) en hij bleef dat daar doen als werknemer. [verzoeker] heeft in de van hem afkomstige processtukken het beeld geschetst van een man die "zijn werk op zijn eigen wijze voor [verweerster] voortzette" (beroepschrift [verzoeker] sub 86). Dat is ook het beeld dat uit de behandeling ten overstaan van het hof op 12 juli 2017 oprees. [verzoeker] nam, bijvoorbeeld, de vrijheid sommige activiteiten als vriendendienst te laten voortduren en hij bleef afvalstroomnummers gebruiken die eigenlijk niet meer gebruikt mochten worden maar waarvan hij dacht dat het niet anders kon. In plaats van het overleg met [verweerster] te zoeken over alles wat de bedrijfsvoering in [locatieplaats] raakte deed [verzoeker] de zaken liever op zijn eigen manier. Het ontbrak overigens niet geheel aan overleg (verslagen daarvan zijn in het geding gebracht), maar dat overleg was veeleer iets waaraan [verzoeker] , vanuit zijn houding bezien, moest geloven dan dat het een onderdeel van het (recent verworven) werknemerschap was dat door hem als zodanig werd gevoeld. Kortom: het optreden van [verzoeker] kenmerkte zich door een niet op overleg gerichte, eigengereide, houding vanuit de idee dat hij heus wel wist hoe de zaken in [locatieplaats] gedaan moesten worden. Daardoor heeft hij de samenwerking tussen hem en [verweerster] in zekere mate bemoeilijkt, maar dat is iets anders dan dat hij [verweerster] financieel bezien heeft willen benadelen.

[verzoeker] heeft als verklaring voor zijn handelen nog aangevoerd dat hij het genoemde bedrag van omstreeks € 15.000,- onder zich heeft gehouden omdat hij van zijn kant nog vorderingen had op [verweerster] . Het zou dan gaan om de opbrengst van goederen die (ingevolge partijafspraak) aan [verzoeker] toekwam, reiskosten, de overeengekomen bonus en door [verzoeker] in het bedrijf achtergelaten goederen die enerzijds niet in de overnamesom betrokken waren, maar anderzijds wel feitelijk in de bedrijfsvoering van [verweerster] werden gebruikt. Dit verweer van [verzoeker] past precies in de situatie die, mede door het eigengereide optreden van [verzoeker] zelf, was bereikt. Indien het al zo zou zijn dat [verzoeker] per ontslagdatum recht had op enige betaling in verband met de door hem genoemde posten bracht goed werknemerschap mee dat hij pas na overleg met en instemming van [verweerster] tot verrekening zou overgaan. Dat heeft hij niet gedaan. In plaats daarvan heeft hij zelf bepaald dát er verrekend kon worden. [verweerster] ziet dit optreden als het bewijs van de intentie haar financieel te benadelen, het hof ziet dit optreden echter als bewijs van de eigengereide wijze waarop [verzoeker] meende te mogen handelen in zijn nieuwe rol van werknemer.

De conclusie uit het voorgaande is dat de ontslagreden - het ten eigen bate doen van zaken - niet is komen vast te staan. Ook wanneer de feiten en omstandigheden waarvan tijdens de voortgezette behandeling door mr. Van der Wal bewijs is aangeboden, zouden komen vast te staan, zou dat niet tot een ander oordeel leiden. De kantonrechter heeft dus het verzoek om vernietiging van de op die grond gedane opzegging van de arbeidsovereenkomst ten onrechte afgewezen. De grieven 5, 7 en 8, voor zover gericht op dit aspect van de zaak, slagen dus. Het vonnis van de kantonrechter wordt op die grond vernietigd.

Verklaring voor recht

Het gevolg van de zojuist getrokken conclusie is dat de verzoeken van [verzoeker] inhoudelijke beoordeling vergen. Het eerste verzoek houdt in een verklaring voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven. Het belang van toewijzing van dat verzoek is voor het geval het hof zou oordelen zoals hiervoor onder 2.20 gedaan, niet toegelicht. Ook overigens is het belang bij toewijzing daarvan niet gebleken. Het verzoek wordt op die grond afgewezen.

Billijke vergoeding

Ingevolge artikel 7:683 lid 3 kan aan [verzoeker] een billijke vergoeding worden toegekend nu herstel van de dienstbetrekking door hem niet wordt verzocht. [verzoeker] verzoekt op dit onderdeel toekenning van een bedrag van € 62.500,-.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de billijke vergoeding in de zin van artikel 7:683 lid 3 BW niet een vergoeding is vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, maar een alternatief voor het herstel van de arbeidsrelatie. Dat dient volgens de wetgever met inachtneming van de omstandigheden van het geval in de hoogte van de billijke vergoeding tot uitdrukking te komen. (Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 114-115).

Indien de dienstbetrekking zou zijn hersteld per ontslagdatum (9 mei 2016) zou aan [verzoeker] loon doorbetaald zijn. De vraag is tot wanneer dat het geval zou zijn geweest. Partijen zijn de arbeidsovereenkomst aangegaan vanuit de gedachte dat [verzoeker] tot zijn AOW-leeftijd in dienst zou blijven. De omstandigheden zijn nadien echter wezenlijk gewijzigd. De in deze procedure hiervoor besproken feiten en omstandigheden maken hoogst waarschijnlijk dat die arbeidsovereenkomst binnen afzienbare termijn na 9 mei 2016 zou zijn geëindigd door middel van ontbinding daarvan. Grondslag daarvoor zou zijn geweest het bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 7:669 BW (de zogenaamde g-grond). Het is redelijk ervan uit te gaan dat, rekening houdende met een (contractueel overeengekomen, aan de wettelijke termijn gelijk zijnde) opzegtermijn van één maand de arbeidsovereenkomst ontbonden zou zijn per 1 september 2016 (zie hierna rov. 2.29). Het verlies aan inkomen is daarmee te stellen op ongeveer vier maanden loon, inclusief vakantiegeld, af te ronden op een bedrag van € 22.000,-.

[verweerster] heeft voor de nu besproken situatie nog aangevoerd dat het redelijk is ervan uit te gaan dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden wegens (ernstige) verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] (de zogenaamde e-grond), dat de opzegtermijn om die reden niet in acht genomen behoefde te worden, dat ontbindingsverzoeken binnen vier weken moeten en plegen te worden behandeld en dat daarom van ontbinding per 21 juni 2016 kan worden uitgegaan.

Die redenering wordt niet gevolgd. Zoals hiervoor is gemotiveerd kan aan [verzoeker] het verwijt gemaakt worden van eigengereid optreden. Dat maakt echter nog niet dat de arbeidsovereenkomst zou zijn ontbonden uitsluitend op basis van dat verwijt (de e-grond). [verweerster] is namelijk, zoals hierna verder wordt gemotiveerd, medeverantwoordelijk voor de onwerkbare situatie die uiteindelijk is ontstaan. Ontbinding zou dan ook niet op de e-grond, maar op de g-grond hebben plaats gevonden. Dat wordt als volgt gemotiveerd.

[verweerster] heeft bij verweerschrift in eerste aanleg (pagina 3) uiteengezet hoe de gang van zaken in haar visie is geweest. In het tweede half jaar na de overname (medio 2015) bleef de omzet in [locatieplaats] achter. Desgevraagd kon [verzoeker] daarvoor geen andere verklaring geven dan dat hij nog moest wennen aan de nieuwe situatie en geen tijd had gehad voor acquisitie. [verweerster] merkte toen ook al weerstand bij [verzoeker] tegen voorgestelde wijzigingen binnen haar bedrijf. Bij een volgend overleg was de omzet nog steeds niet verbeterd. Volgens [verzoeker] lag dat aan het weer, maar dat weer was op de andere locatie van [verweerster] hetzelfde en had daar geen invloed op de omzet. Vervolgens kreeg [verweerster] ook nog "signalen" dat het best druk was op de locatie in [locatieplaats] , maar was die drukte in de cijfers niet terug te vinden.

Op dat moment kiest [verweerster] ervoor een particulier recherchebureau ( [recherchebureau] ) op de zaak te zetten. Daardoor sneed zij voor zichzelf de weg van nader overleg met [verzoeker] af. Dat was onnodig en prematuur. Als goed werkgever had [verweerster] opnieuw met [verzoeker] om de tafel moeten gaan zitten en de hele bedrijfsvoering in [locatieplaats] moeten doorlichten, mede in het licht van de wijzigingen daarin die [verweerster] (kennelijk) eiste en mocht eisen als ondernemer/werkgever. Vervolgens is het rapport van [recherchebureau] beschikbaar en wordt [verzoeker] op 9 mei 2016 voorgehouden dat dit rapport aanleiding geeft voor de conclusie dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het stelen/verduisteren van geld. Die conclusies kunnen echter niet uit dat rapport worden getrokken. Dat blijkt ook wel uit het feit dat het dragende "bewijs" in deze procedure voor die gestelde diefstal/verduistering niet in het [recherchebureau] -rapport wordt gevonden, maar in de op 9 mei 2016 aangetroffen ordner. Enig verband tussen die ordner en de bevindingen van [recherchebureau] is niet aangetoond. Door te kiezen voor de weg van het diefstal/verduisteringsonderzoek ( [recherchebureau] ) en door de bevindingen van het door [recherchebureau] uitgebrachte rapport aan het ontslag van 9 mei 2016 ten grondslag te leggen hoewel dat rapport verre van sluitende bevindingen gaf op dat punt, heeft [verweerster] van haar kant evenzeer bijgedragen aan de verstoring van de arbeidsrelatie. Alleszins aannemelijk is daarom dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet op de e-grond maar op de g-grond zou hebben plaatsgevonden.

Met de beschikbaarheid van de op 9 mei 2016 aangetroffen ordner was [verweerster] er nog niet. Ook dat is in deze procedure gebleken. De in die ordner aanwezige gegevens moesten worden geanalyseerd en op een zodanige wijze inzichtelijk worden gemaakt dat een voldragen ontbindingsverzoek aan de kantonrechter mogelijk zou zijn. Het is de verdienste van [verweerster] geweest dat die inzichtelijkheid is geboden, in het bijzonder door het presenteren van het hiervoor al genoemde gekleurde kolommenoverzicht. Aannemelijk is echter wel dat met het aldus voorbereiden van het ontbindingsverzoek enige tijd gemoeid zou zijn geweest. Bij gebreke van de e-grond had de kantonrechter de geldende opzegtermijn van één maand voorts te respecteren. Dit alles maakt dat het, ook nog uitgaande van behandeling door de kantonrechter van het ontbindingsverzoek binnen vier weken na indiening ervan, reëel is uit te gaan van een ontbindingsdatum van 1 september 2016.

Vergoeding onregelmatige opzegging

[verzoeker] heeft verzocht om toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging als bedoeld in artikel 7:672 BW ter hoogte van € 5.208,33. Met de termijn van opzegging is bij de bepaling van de hoogte van de billijke vergoeding ex artikel 7:683 lid 3 BW hiervoor rekening gehouden. Voor veroordeling tot het daarnaast betalen van de gevraagde vergoeding bestaat geen wettelijke ruimte.

Eindafrekening

Verzocht is nog door [verzoeker] betaling van een vergoeding wegens vakantiegeld en niet genoten vakantiedagen tot datum einde dienstverband. Die vordering is cijfermatig niet onderbouwd en wordt om die reden als onvoldoende onderbouwd afgewezen.

Vergoeding van € 322.916,70

Ook in hoger beroep is door [verzoeker] gevorderd veroordeling tot betaling van een bedrag van € 322.916,70. Die vordering is gegrond op artikel 2 lid 4 van de arbeidsovereenkomst, inhoudende:

"Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de Werkgever en de rechter oordeelt dat dit niet verwijtbaar is aan Werknemer, dan zal het salaris en de bonus in zijn geheel tot AOW-gerechtigde leeftijd (19-9-2019) verschuldigd zijn."

[verzoeker] heeft betoogd dat de bepaling in kwestie in het contract is gekomen omdat hij zich wilde wapenen tegen de situatie dat [verweerster] hem zou ontslaan vóór het bereiken van de AOW-leeftijd en hij dan zijn (resterende) salaris en bonus zou mislopen. Om die reden wilde hij een preventieve toets hebben ingebouwd: uitsluitend via beëindiging door de rechter mocht de arbeidsovereenkomst tot een einde komen. Wat [verzoeker] aldus wilde voorkomen (een ontslag door de werkgever) is echter niettemin gebeurd. Het hof begrijpt de stellingen van [verzoeker] in dat licht bezien aldus dat de situatie van het verlenen van ontslag op staande voet door de werkgever op één lijn gesteld moet worden met het "verzoek van de Werkgever" als in de overeenkomst bedoeld. Tevens is door [verzoeker] betoogd dat van verwijtbaarheid aan zijn zijde geen sprake was. Om die reden is de gevraagde vergoeding verschuldigd in de visie van [verzoeker] .

[verweerster] legt de bepaling aldus uit dat deze geldt indien "de beëindiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvindt op initiatief van de werkgever, en (vervolgens) in rechte wordt geoordeeld dat werknemer van dit initiatief tot beëindiging geen verwijt kan worden gemaakt". (pleitaantekeningen mr. Van der Wal d.d. 12 juli 2017 sub 29)

Het door de werkgever genomen initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de vorm van het gegeven ontslag op staande voet wordt blijkens deze wederzijdse stellingname door beide partijen gezien als het "verzoek van de Werkgever" in de zin van de contractsbepaling. Dat betekent dat de conclusie gerechtvaardigd is dat aan het eerste deel van die bepaling - "Indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op verzoek van de Werkgever"- is voldaan.

Van ingevolge de letter van die bepaling vereiste afwezigheid van verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] was geen sprake. Hiervoor is al geoordeeld dat [verzoeker] zelf mede debet is aan het feit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Vastgesteld is echter ook dat [verweerster] eveneens een verwijt treft. Dat roept de vraag op of de bepaling in kwestie de ruimte laat om die wederzijdse verwijtbaarheid in de beoordeling te betrekken of dat deze zo moet worden uitgelegd dat iedere verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoeker] in de weg staat aan toekenning van salaris en bonus tot AOW-leeftijd.

Het hof stelt voorop dat het bij de beantwoording van de vraag hoe een overeenkomst moet worden uitgelegd, niet alleen aan komt op een zuiver taalkundige uitleg van het contract, maar tevens op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ 1981, 635).

Uit de wederzijds betrokken stellingen en de overgelegde stukken blijkt dat partijen twee belangen hebben willen dienen. Het belang van [verzoeker] was erin gelegen door middel van de gekozen constructie veilig te stellen dat [verweerster] hem niet kon ontslaan om aan [verweerster] verwijtbare/toerekenbare redenen teneinde aldus te voorkomen dat hem op die manier zijn inkomsten (salaris en bonus) tot AOW-leeftijd zouden worden ontnomen (pleitaantekeningen mr. Broekman d.d. 12 juli 2017 sub 49). Het belang van [verweerster] was erin gelegen te voorkomen dat het dienstverband met [verzoeker] onder alle omstandigheden gehandhaafd moest worden, in het bijzonder in de situatie dat [verzoeker] niet meer "normaal functioneerde" (productie 8, pagina 4 bovenaan bij verweerschrift eerste aanleg). Beide partijen koppelden op die manier het begrip verwijtbaarheid aan het optreden van de ander en maakten die verwijtbaarheid tot scharnier voor de al dan niet voortgezette betaling van salaris en bonus. In dat licht bezien ligt voor de hand de bepaling in kwestie zo uit te leggen dat daarin aan de rechter de ruimte wordt geboden in voorkomend geval de verwijtbaarheid aan de zijde van de een af te wegen tegen die aan de zijde van de ander en op basis daarvan te beslissen over al dan niet gedeeltelijke gehoudenheid tot betaling van salaris en bonus. Die uitleg sluit ook aan bij de visie die [verweerster] heeft neergelegd in de gevoerde correspondentie. Daarin valt te lezen dat [verweerster] de mogelijkheid open houdt dat er onder omstandigheden (gesproken wordt over kennelijk onredelijk ontslag) "nog recht is op een evenredig deel van de bonus (…) en een stuk salaris" (productie 6 bij inleidend verzoekschrift, pagina 12/13). Op basis van deze uitleg van de overeenkomst zullen de wederzijdse belangen hierna worden afgewogen.

[verzoeker] heeft in deze zaak het volle pond gevorderd. Die vordering is door [verweerster] , strijdig met de redelijkheid en billijkheid genoemd (pleitnota mr. Van der Wal d.d. 12 juli 2017, p. 13/14). Dat beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is terecht. Het volledig toewijzen van de nu besproken vordering zou namelijk geen recht doen aan het gegeven dat [verzoeker] zelf in belangrijke mate heeft bijgedragen aan het ontstaan van de situatie dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen is geëindigd.

Salaris en bonus als thans besproken zijn door [verzoeker] , onbetwist, per 1 juni 2016 berekend op € 322.916,70. Bij de berekening van de billijke vergoeding hiervoor is al rekening gehouden met salaris tot 1 september 2016. Daarmee rekening houdend kan het bedrag van salaris en bonus per 1 september 2016 gesteld worden op € 322.916,70 minus 3 maanden salaris (3 x 5.208,33) = € 307.291,71. Weging van de wederzijdse verwijtbaarheid binnen de ruimte die de overeenkomst (zoals uitgelegd) daarvoor geeft én in het licht van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid valt meer in het nadeel van [verzoeker] uit dan van [verweerster] en maakt daarom toekenning aan [verzoeker] van een bedrag van € 100.000,- redelijk. Grief 9 slaagt deels.

Kosten juridische bijstand

[verzoeker] heeft verzocht veroordeling van [verweerster] tot betaling van een bedrag van € 20.000,- wegens kosten van juridische bijstand. Voor zover [verzoeker] bedoeld heeft te verzoeken vergoeding van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening van zijn verzoek buiten rechte geldt dat iedere specificatie van die kosten ontbreekt. Voor zover het verzoek ziet op kosten gemaakt ten behoeve van de in deze procedure (eerste aanleg en hoger beroep) gemaakte kosten van rechtsbijstand geldt dat de in de artikelen 237 tot en met 240 Rv bedoelde (zogenaamde geliquideerde) kosten, indien tot liquidatie wordt overgegaan, voor die verrichtingen een vergoeding plegen in te sluiten. Het verzoek wordt daarom, behoudens voor zover hierna kosten worden geliquideerd, afgewezen.

Concurrentiebeding

[verzoeker] heeft verzocht de vernietiging van het in artikel 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding voor het geval aan dat beding nog werking toekomt op grond van het ernstig verwijtbare handelen van [verweerster] . Het verzoek is door [verweerster] weersproken.

In artikel 6 lid 3 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:

"Het is Werknemer verboden tijdens de arbeidsovereenkomst en binnen twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, binnen een kring met Werkgever als middelpunt en met een straal van 25 km, in enigerlei vorm werkzaam te zijn bij een bedrijf gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan dat van Werkgever, hetzij tegen vergoeding hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook te hebben, tenzij Werknemer daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van Werkgever heeft gekregen, aan welke toestemming Werkgever voorwaarden kan verbinden."

Aan de kwestie van het non-concurrentiebeding is in de procedure nauwelijks aandacht besteed. Het inleidend verzoekschrift beperkt zich tot de formulering van het desbetreffende verzoek, het beroepschrift doet niet anders en in de mondelinge toelichting op 12 juli 2017 is namens [verzoeker] geen woord aan dit beding gewijd. Daarbij komt dat [verzoeker] zelf telkens gezegd heeft dat het werken in de branche hem onmogelijk is gemaakt doordat [verweerster] hem zwart heeft gemaakt in de sector. Met andere woorden: indien [verzoeker] al in dezelfde branche aan het werk zou willen wordt hij daarbij niet zozeer gehinderd door dat non-concurrentiebeding als wel door het gegeven dat zijn naam zwart gemaakt is. Blijkens de tekst ervan werkt het concurrentiebeding gedurende twee jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst, derhalve tot 9 mei 2018. Het is het hof in het licht van die beperkte resterende geldigheidsduur en het ontbreken van onderbouwing van de vordering niet duidelijk welk rechtens relevant belang [verzoeker] (nog) heeft bij dit verzoek. Het wordt daarom reeds op die grond afgewezen.

Voor het geval dat belang niettemin wel aanwezig geacht moet worden geldt het volgende. Aan een non-concurrentiebeding kan de werkgever geen rechten ontlenen indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:653 lid 4 BW). Daarvan is echter geen sprake. Een dergelijk beding kan voorts (onder meer) worden vernietigd indien in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld (artikel 7:653 lid 3 sub b BW). Feiten en omstandigheden die een dergelijke conclusie zouden kunnen dragen zijn door [verzoeker] echter niet gesteld. Zijn verzoek is in zoverre onvoldoende onderbouwd. Ook op deze grond dient de vordering op dit punt dus te worden afgewezen.

Voorts in het incidenteel appel

Boete overtreding non-concurrentiebeding

Het verzoek van [verweerster] tot betaling van de contractueel overeengekomen boete op overtreding van het non-concurrentiebeding is gebaseerd op de stelling dat [verzoeker] in privé of via zijn vennootschap [eigen bedrijf verzoeker] concurrerende activiteiten heeft ontplooid. Op dit punt geldt echter, gelijk in het principaal appel en op de gronden als daar gegeven, dat niet is gebleken dat [verzoeker] de op eigen naam dan wel de op naam van zijn vennootschap gedane transacties ten eigen bate heeft verricht. Daarmee is dus ook niet bewezen dat sprake is geweest van concurrerende activiteiten, waardoor de grondslag aan de vordering ontvalt. De tweede grief in het incidenteel appel slaagt om die reden niet.

Voorts in het principaal en incidenteel appel

Voor zover partijen een bewijsaanbod hebben gedaan dat hiervoor niet is genoemd wordt dat aanbod gepasseerd omdat het niet ter zake dienend is.

Partijen worden over en weer in het ongelijk gesteld. De kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, worden om die reden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 5, 7, 8 en 9 in het principaal appel deels slagen. De grieven in het incidenteel appel slagen niet. Gevolg is dat de beschikking waarvan beroep wordt vernietigd en dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] :

- ter zake van billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW: € 22.000,-,

- ter zake van contractueel overeengekomen salaris en bonus: € 100.000,-,

derhalve in totaal € 122.000,-.

De proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep worden gecompenseerd.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Overijssel van 21 november 2016;

en, opnieuw recht doende,

veroordeelt [verweerster] aan [verzoeker] te voldoen de somma van € 122.000,- (éénhonderdtweeëntwintigduizend Euro);

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

wijst af het in principaal en incidenteel appel meer of anders gevorderde.

Deze beschikking is gegeven door mrs. S.C.P. Giesen, W.P.M. ter Berg en A.A. van Rossum en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2018.