ABRvS, 10-01-2018, nr. 201700108/1/A3

201700108/1/A3.

Datum uitspraak: 10 januari 2018

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. appellant sub 1], wonend te Venlo,

2. de burgemeester van Venlo,

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg (hierna: de rechtbank) van 13 december 2016 in zaken nrs. 16/3701 en 16/3700 in het geding tussen:

[appellant sub 1]

en

de burgemeester.

Procesverloop

Bij besluit van 23 augustus 2016 heeft de burgemeester onder aanzegging van bestuursdwang [appellant sub 1] gelast de woning aan de [locatie] te Venlo te sluiten voor de duur van negen maanden.

Bij besluit van 3 november 2016 heeft de burgemeester het door [appellant sub 1] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 13 december 2016 heeft de rechtbank het door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 3 november 2016 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van dat besluit in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant sub 1] hoger beroep ingesteld.

De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven en incidenteel hoger beroep ingesteld.

[appellant sub 1] heeft een zienswijze over het incidenteel hoger beroep naar voren gebracht.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 november 2017, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. J.H.M. Verstraten, advocaat te Venlo, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.H.J.M. Michels en K.J.H. Hendrikx, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. De politie heeft op 27 juli 2016 aan de burgemeester gerapporteerd dat politieagenten op 20 juli 2016 een niet in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen in de schuur bij de woning van [appellant sub 1] aan de [locatie] te Venlo. Uit dit rapport en de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal volgt voorts dat in deze hennepkwekerij 209 bloempotten met potgrond/steenwol en wortel- en hennepresten stonden. De burgemeester heeft hierin aanleiding gezien om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet de sluiting van de woning voor de duur van negen maanden te gelasten.

Aangevallen uitspraak

2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet tot sluiting van de woning van [appellant sub 1] over te gaan. Daartoe heeft zij overwogen dat hennepresten zijn aangetroffen in een bloempot in de schuur bij de woning van [appellant sub 1]. Gelet op de hoeveelheid gevonden bloempotten kon de burgemeester aannemelijk achten dat meer dan een gebruikshoeveelheid hennep in de schuur lag. Daarbij heeft de burgemeester volgens de rechtbank toereikend gemotiveerd dat het om bedrijfsmatige teelt ging. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de burgemeester in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en dat hij voldoende heeft gemotiveerd dat zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die nopen tot het afzien van de sluiting of een verdere verkorting van de sluitingsduur. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat [appellant sub 1] bekend was met de hennepkwekerij, alleenstaand is, er geen andere personen op het adres staan ingeschreven, niet aannemelijk is gemaakt dat hij niet elders onderdak kan krijgen en de contactregeling met zijn kinderen ook op een andere woonlocatie kan worden voortgezet. Desondanks heeft de rechtbank het besluit van 3 november 2016 vernietigd, omdat het volgens haar onzorgvuldig tot stand is gekomen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de burgemeester zich heeft gebaseerd op niet ondertekende processen-verbaal en dat vlak voor de zitting op 7 december 2016 nog stukken zijn ingediend, die ten tijde van de besluitvorming nog geen deel uitmaakten van het dossier. De rechtbank heeft de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand gelaten en daarbij in aanmerking genomen dat van enige benadeling aan de zijde van [appellant sub 1] niet is gebleken.

Incidenteel hoger beroep

3. De burgemeester kan zich niet verenigen met het oordeel van de rechtbank dat zijn besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. Hij voert aan dat hij zijn besluitvorming heeft gebaseerd op het rapport van 27 juli 2016 dat naar waarheid is opgemaakt en is ondertekend. De omstandigheid dat de bij dit rapport behorende en nadien in bezwaar overgelegde processen-verbaal niet zijn ondertekend betekent volgens de burgemeester niet dat hij deze niet in zijn besluitvorming heeft mogen betrekken. De burgemeester voert voorts aan dat de stukken die hij kort voor de zitting aan de rechtbank heeft toegezonden, slechts dienden ter verduidelijking van de feitelijke situatie zoals die ook al bleek uit de aan de last ten grondslag gelegde stukken.

Oordeel van de Afdeling over het incidenteel hoger beroep

4. De burgemeester heeft zijn besluit van 23 augustus 2016 gebaseerd op het rapport van 27 juli 2016. Dat rapport is door een betrokken politieagent naar waarheid opgemaakt en ondertekend. Aan dit rapport liggen een verslag van het verhoor van [appellant sub 1] en een proces-verbaal van bevindingen van 23 juli 2016 ten grondslag. De burgemeester heeft in bezwaar de processen-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ van 23 juli 2016 en ‘onderzoek verdovende middelen’ van 27 juli 2016 in zijn besluitvorming betrokken. De processen-verbaal zijn op ambsteed of ambtsbelofte opgemaakt, maar niet ondertekend. Dit brengt echter niet met zich dat aan deze processen-verbaal geen betekenis toekomt. Daarbij is van belang dat de processen-verbaal zijn opgesteld door opgeleide politieambtenaren die geen belang hebben bij hetgeen zij in het proces-verbaal vermelden als door hen waargenomen. Vergelijk de uitspraken van de Afdeling van 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1227, en van 22 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:756.

Ter zitting is onweersproken door de burgemeester gesteld dat de stukken die hij kort voor de behandeling van het beroep ter zitting bij de rechtbank heeft ingediend, foto’s betroffen. Deze foto’s vormen slechts een verduidelijking van de rapporten die aan de besluitvorming ten grondslag zijn gelegd en bieden geen nieuwe informatie ten opzichte van de rapporten.

Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zorgvuldigheidsgebreken aan de besluitvorming kleven. Het incidenteel hoger beroep van de burgemeester is gegrond.

Hoger beroep

5. [ appellant sub 1] betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was om zijn woning te sluiten en dat hij in redelijkheid van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Daartoe voert hij aan dat een niet in werking zijnde hennepkwekerij met hennepplanten is aangetroffen. Deze hennepkwekerij is volgens hem ook nooit in werking geweest. Derden hebben gepoogd om een hennepkwekerij te exploiteren in zijn schuur, waarbij ze gebruik hebben gemaakt van tweedehands attributen. Dat het deze derden niet is gelukt om een hennepkwekerij te exploiteren blijkt uit het feit dat de elektriciteitskabel niet was aangesloten en dat er geen verifieerbare meetgegevens van de energieleverancier beschikbaar zijn. [appellant sub 1] voert aan dat de burgemeester in dit geval had moeten volstaan met een waarschuwing. Daartoe voert hij aan dat gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet eerst een waarschuwing moet worden gegeven alvorens tot sluiting van de woning wordt overgegaan. Het "one strike you’re out" principe dat in het drugsbeleid van de burgemeester is neergelegd, dient alleen te worden ingezet in gevallen waarin sprake is van handel in verdovende middelen en daarvan is in dit geval geen sprake.

[appellant sub 1] wijst er verder op dat de sluiting van zijn woning inbreuk maakt op zijn door artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: het EVRM) beschermde woonrecht. Hij wordt zijn huis uitgezet en wordt gedwongen om een zwervend bestaan te leiden, omdat hij nergens anders kan verblijven. Hij is ook niet langer in staat om zijn kinderen te ontvangen. Daarbij is de last onder bestuursdwang voor de woningbouwvereniging aanleiding geweest om zijn huurovereenkomst voor zijn woning te ontbinden. Het betreft een woonwagen en de kans is groot dat hij dan niet meer voor een nieuwe standplaats in aanmerking komt. De last is volgens [appellant sub 1] voor de gemeente voorts aanleiding geweest om zijn uitkering op grond van de Participatiewet op te schorten. [appellant sub 1] wijst erop dat hij nooit voor enige overlast heeft gezorgd, nooit eerder met drugsgerelateerde incidenten in verband is gebracht en tot op heden ook niet strafrechtelijk vervolgd is voor de exploitatie van een hennepkwekerij. Gelet op deze omstandigheden stelt [appellant sub 1] zich op het standpunt dat de last tot sluiting van de woning onevenredig is in verhouding tot de daarmee te bereiken doelen.

Oordeel van de Afdeling over het hoger beroep

Bevoegdheid tot oplegging last tot sluiting

6. Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bepaalt:

"De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."

Hennep is op lijst II van de Opiumwet vermeld, met de nadere omschrijving: "elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep) waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden."

Volgens het proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ van 23 juli 2016 is één van de 209 aangetroffen bloempotten in beslag genomen. De daarin aangetroffen resten zijn vervolgens getest op de werkzame stof van hennep, THC. Volgens het proces-verbaal ‘onderzoek verdovende middelen’ van 27 juli 2016 gaf de test een positieve reactie, hetgeen erop duidt dat de resten hennepresten betroffen. Deze hennepresten vallen onder de omschrijving van hennep op lijst II van de Opiumwet. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de burgemeester gelet op de hoeveelheid aangetroffen bloempotten aannemelijk kon achten dat meer dan een handelshoeveelheid hennep in de schuur aanwezig was. Daarbij komt dat de hennepresten zijn aangetroffen in een professioneel ingerichte hennepkwekerij. De professionaliteit blijkt, zoals hierna onder 7.1 wordt overwogen, onder meer uit de grote hoeveelheid bloempotten, de ventilatieapparatuur en de wijze van belichting.

Gelet op deze omstandigheden heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat de aangetroffen hennep aanwezig was teneinde te worden verkocht, afgeleverd of verstrekt. De rechtbank is dan ook terecht tot het oordeel gekomen dat de burgemeester op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet bevoegd was tot oplegging van een last tot sluiting van de woning.

De Beleidsregels

7. De burgemeester heeft ter uitvoering van de in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet neergelegde bevoegdheid de Beleidsregels ter voorkoming en bestrijding van drugsoverlast, -handel en -productie vastgesteld. In de Beleidsregels staat dat de gemeente Venlo als gevolg van haar grensligging en het verschil in wet- en regelgeving tussen Nederland en Duitsland kampt met omvangrijk toerisme dat verband houdt met de handel in, verkoop van en het gebruik van verdovende middelen. Om deze drugscriminaliteit en de daarmee samenhangende overlast in de stad te voorkomen en te bestrijden, voert het gemeentebestuur van Venlo een stringent beleid. Om de vestiging van illegale verkooppunten een halt toe te roepen is het "one strike you’re out" principe ingevoerd, gekoppeld aan een langere sluitingsduur. Illegale verkooppunten krijgen onder dit systeem bij constatering van een overtreding slechts in beperkte gevallen eerst een waarschuwing.

In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2005/06, 30 515, nr. 3, blz. 8, en Kamerstukken II 2006/07, 30 515, nr. 6, blz. 1 en 2) is in algemene zin vermeld dat bij een eerste overtreding nog niet tot sluiting van de woning dient te worden overgegaan, maar moet worden volstaan met een waarschuwing of soortgelijke maatregel, doch dat dit moet worden beschouwd als een uitgangspunt waarvan in ernstige gevallen mag worden afgeweken. Er bestaat, gelet op de bijzondere positie die de gemeente Venlo inneemt bij het uitvoering geven aan de Opiumwet, geen aanleiding het door de burgemeester gevoerde beleid op dit punt onredelijk te achten. Vergelijk de uitspraak van 30 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:950.

In paragraaf 4 van de Beleidsregels staat dat een woning in beginsel voor de duur van een jaar wordt gesloten als sprake is van bedrijfsmatige hennepteelt in de zin van de meest actuele versie van de beleidsregels van het Openbaar Ministerie. Hierbij wordt gedoeld op de beleidsregels zoals neergelegd in de Aanwijzing Opiumwet. In de Aanwijzing Opiumwet zijn indicatoren vermeld op basis waarvan kan worden vastgesteld dat van beroeps- en bedrijfsmatige teelt sprake is. De relevante bepalingen uit de Aanwijzing Opiumwet zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en maken daarvan deel uit.

Uit het proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ van 23 juli 2016 volgt dat de niet in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen in de schuur bij de woning. De hennepkwekerij was ingericht met 11 assimilatielampen en een koolstoffilter. Daarnaast was er een aan- en afzuiginstallatie aanwezig, waarmee de ruimte kon worden geventileerd. Uit een rapport van netbeheerder Enexis van 2 augustus 2017 volgt voorts dat er is gerommeld met de energiemeter, op basis waarvan de burgemeester aannemelijk heeft mogen achten dat ten behoeve van de hennepkwekerij illegaal stroom is afgetapt. Gelet op deze omstandigheden is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het hier om bedrijfsmatige teelt in de zin van de Beleidsregels ging. Dat er geen hennepplanten zijn aangetroffen omdat de aangetroffen hennepkwekerij niet in werking was, doet hier niet aan af. Daarbij is van belang dat volgens de Aanwijzing Opiumwet reeds sprake is van bedrijfsmatig handelen als zich twee of meer indicatoren voordoen, ongeacht de hoeveelheid planten. Bovendien is van belang dat er in dit geval 209 bloempotten zijn aangetroffen die gelet op de restanten aarde/potgrond en steenwol alsmede de inrichting van de schuur, zijn gebruikt voor de hennepteelt. [appellant sub 1] heeft zijn verklaring dat derden hebben gepoogd om een hennepkwekerij in zijn schuur te beginnen met tweedehands attributen, wat daar verder ook van zij, niet met concrete gegevens onderbouwd. De stellingen dat de elektriciteitskabel niet was aangesloten en dat geen meetgegevens van de energieleverancier beschikbaar zijn, zijn daartoe onvoldoende.

Gelet op het vorenstaande was de onmiddellijke sluiting van de woning in overeenstemming met de Beleidsregels.

Evenredigheid last tot sluiting

8. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 26 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2840, dient de burgemeester alle omstandigheden van het geval te betrekken in zijn beoordeling en te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. Daarbij overweegt de Afdeling, onder verwijzing naar haar uitspraak van 11 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2362, dat aan de voor bewoners mogelijk zeer ingrijpende gevolgen van de toepassing van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet op een woning - welke toepassing raakt aan het in artikel 8 van het EVRM neergelegde recht - een zwaar gewicht dient te worden toegekend bij de beoordeling van de vraag of de burgemeester in redelijkheid van de in die bepaling neergelegde bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken en, zo ja, of de wijze waarop de bevoegdheid is toegepast evenredig is.

In paragraaf 4 van de Beleidsregels staat dat een woning in beginsel voor de duur van een jaar wordt gesloten als sprake is van bedrijfsmatige hennepteelt. De burgemeester heeft de omstandigheid dat de woning daadwerkelijk wordt bewoond, aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in de zin van artikel 4:84 van de Awb en de sluitingsduur beperkt tot negen maanden. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat de burgemeester in de door [appellant sub 1] aangevoerde omstandigheden geen aanleiding heeft hoeven zien om af te zien van oplegging van de last tot sluiting. Hetgeen [appellant sub 1] heeft aangevoerd, is onvoldoende om de last tot sluiting onevenredig te achten. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat een professioneel ingerichte hennepkwekerij met 209 bloempotten is aangetroffen. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 23 juli 2016 volgt voorts dat er - gelet op de indrukken in de isolerende onderlaag van de bloempotten - drie keer gekweekt is. [appellant sub 1] heeft zijn stelling dat het om tweedehands attributen ging, niet onderbouwd en daarmee niet aannemelijk gemaakt. Dat hij nooit eerder met drugsgerelateerde incidenten in verband is gebracht en ten tijde van de besluitvorming nog niet strafrechtelijk voor overtreding van de Opiumwet werd vervolgd, zijn naar het oordeel van de Afdeling geen bijzondere omstandigheden. De burgemeester heeft terecht van belang geacht dat [appellant sub 1] alleen in de woning woont en gedurende de sluiting vervangende woonruimte kan betrekken. Ter zitting is onweersproken door de burgemeester gesteld dat er een groot aanbod aan kamers in Venlo is. Niet is gebleken dat [appellant sub 1] zijn kinderen niet in de vervangende woonruimte of elders kan ontvangen. De aangevoerde omstandigheid dat de gemeente zijn uitkering op grond van de Participatiewet heeft opgeschort, is geen gevolg van de last tot sluiting door de burgemeester. De omstandigheid dat de woningbouwvereniging overgaat tot ontbinding van de huurovereenkomst van de woning is een voorzienbaar gevolg van de sluiting. Gezien de ernst en omvang van de overtreding is dit gevolg geen bijzondere omstandigheid die de last tot sluiting onevenredig maakt.

Conclusie

Het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond.

Conclusie

9. Gelet op hetgeen hiervoor, onder 4.2, is overwogen, dient de aangevallen uitspraak te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [appellant sub 1] tegen het besluit van 3 november 2016 ongegrond verklaren.

Proceskostenveroordeling

10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 1] ongegrond;

II. verklaart het incidenteel hoger beroep van de burgemeester van Venlo gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg van 13 december 2016 in zaken nrs. 16/3701 en 16/3700;

IV. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.

Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.

w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Binnema

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 10 januari 2018

589.

Aanwijzing Opiumwet

Paragraaf 3.2.1

Bij de vaststelling van hetgeen beroeps- of bedrijfsmatige teelt is, spelen de volgende factoren een rol:

- De schaalgrootte van de teelt: de hoeveelheid planten; Bij een hoeveelheid van 5 planten of minder wordt in beginsel aangenomen dat er geen sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen. Deze situatie wordt gelijk behandeld als de situatie waarin wordt geconstateerd dat sprake is van een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik;

- De mate van professionaliteit, afgemeten aan het soort perceel waarop geteeld wordt, belichting, verwarming, bevloeiing, etc. (opgenomen in bijlage 1); Indien, ongeacht de hoeveelheid planten, wordt voldaan aan twee of meer punten, genoemd in de lijst indicatoren met betrekking tot de mate van professionaliteit, zoals opgenomen in bijlage 1, wordt aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.

- Het doel van de teelt. Indien er sprake is van het telen van hennep om geldelijk gewin te verkrijgen, wordt, ongeacht de hoeveelheid planten, aangenomen dat er sprake is van beroeps- of bedrijfsmatig handelen.

Bijlage 1

Factor professionaliteit bij de definiëring van bedrijfsmatig handelen met betrekking tot de teelt van cannabis

NB Deze lijst met indicatoren is niet limitatief. Hetzelfde geldt voor de duiding van de aangetroffen installatie en productiemiddelen.