Hof 's-Hertogenbosch, 17-06-2009, nr. 20-003315-07

De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal, mr. T.H. de Jong, heeft gevorderd dat het beroepen vonnis zal worden bevestigd. De raadsman van verdachte, mr. H.H.M. van Dijk, heeft vrijspraak bepleit.

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de eerste rechter.

De raadsman van verdachte heeft zich bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de dagvaarding ten aanzien van het tenlastegelegde onder 1 nietig dient te worden verklaard.

Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de tenlastelegging onduidelijk is, aangezien uit het dossier kan worden afgeleid dat verdachte ervan wordt verdacht dat hij in de tenlastegelegde periode zich meermalen aan het gewraakte handelen zou hebben schuldig gemaakt, terwijl de dagvaarding niet aangeeft op welke van die handelingen zij betrekking heeft. Naar het hof het verweer verstaat voldoet het tenlastegelegde onder 1 volgens de verdediging niet aan de eisen van artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering.

Het hof verwerpt het verweer, overwegende dat de in de tenlastelegging opgenomen plaats en tijd(speriode) voldoende zijn afgebakend om daarop het onderzoek ter terechtzitting te richten, terwijl de ten laste gelegde gedragingen, hoewel meer dan één, aan de hand van het dossier voldoende zijn te identificeren om voor verdachte en zijn raadsman een adequate verdediging mogelijk te maken. Het hof acht overigens de tenlastelegging onder 1 voldoende feitelijk en verwerpt het verweer.

Aan verdachte is ten laste gelegd dat:

Voorzover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.

De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

(On)rechtmatigheid van het verkregen bewijs

De raadsman heeft zich bij gelegenheid van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep — op de gronden als verwoord in de schriftelijke pleitnota — op het standpunt gesteld dat bij het aftappen van het telefoonverkeer van de verdachte niet werd voldaan aan het bepaalde in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), in het bijzonder niet aan het vereiste dat sprake is van een ‘ernstige inbreuk op de rechtsorde’. Derhalve was het afluisteren van het telefoonverkeer onrechtmatig, hetgeen een ernstige inbreuk op artikel 8 EVRM en het daarin neergelegde recht op eerbiediging van het privéleven oplevert.

Ingevolge artikel 395a Sv dienen de verslagen van dit telefoonverkeer en alle op grond daarvan verworven onderzoeksresultaten — als fruits of the poisonous tree — voor het bewijs te worden uitgesloten. Bij gebreke aan overig rechtmatig bewijsmateriaal dient verdachte van het ten laste gelegde te worden vrijgesproken.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof constateert allereerst dat ingevolge artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering op vordering van de officier van justitie door de rechter-commissaris schriftelijke machtigingen bevel tot het opnemen van telecommunicatie van telefoonnummers bij verdachte in gebruik, zijn afgegeven (RC nrs.[nummers]).

Het hof dient — als zittingsrechter — te onderzoeken of de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de machtiging heeft kunnen beslissen. Daarbij neemt het hof het navolgende in ogenschouw.

In het dossier bevindt zich een proces-verbaal d.d. 12 december 2006 van de regiopolitie Brabant-Noord, divisie Centrale Recherche, Regionaal Milieu Team. In dat op ambtseed- opgemaakte proces-verbaal wordt onder meer gerelateerd, dat:

Vorenstaande feiten en omstandigheden geven grond aan de gedachte dat een deel van de door [verdachte] gefokte fazanten buiten de reguliere afzetkanalen om worden verkocht en dat om die reden dat deel buiten de fazantenadministratie blijft. Dat zou ook kunnen verklaren waarom geen afschriften van de fazantenadministratie zijn verstrekt zoals vereist is ingevolge een van de voorschriften die zijn verbonden aan de aan [verdachte] verleende ontheffing. Tegen deze achtergrond is [verdachte] terecht aangemerkt als verdachte van overtreding van artikel 13 van de Flora- en faunawet, een feit dat — mits opzettelijk begaan — een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, Sv betreft.

Artikel 126m, eerste en vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering, luidt, voor zover van belang:

In de parlementaire geschiedenis wordt ter zake van het begrip ‘ernstige inbreuk op de rechtsorde’, als bedoeld in (onder meer) artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering, de navolgende toelichting gegeven:

(Tweede Kamer, vergaderjaar 1996–1997, 25 403, nr. 3, p. 24–25).

Het hof is van oordeel dat de rechter-commissaris — op grond van de hem beschikbare informatie — niet in redelijkheid tot het verstrekken van een machtiging tot het bevel tot opnemen van telecommunicatie had kunnen komen. Het hof overweegt daarbij het volgende.

Het afluisteren van telefoongesprekken en het anderszins opnemen van telecommunicatie betekent een ingrijpende inbreuk op de privacy van degenen die worden afgeluisterd of wier telecommunicatie wordt opgenomen.

Dat betekent dat, zoals tot uitdrukking is gebracht in de tekst van art. 126m, eerste lid, Sv en in hetgeen de regering daarover heeft opgemerkt in de Memorie van Toelichting, deze dwangmiddelen slechts mogen worden toegepast bij verdenking van feiten van een buitengewone ernst. Dit past bij een strikte interpretatie van beperkingen die de wet maakt op in de Grondwet gewaarborgde rechten zoals in dit geval het in art. 10 Grondwet gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer dat ook in art. 8 EVRM wordt gegarandeerd.

Uit de machtiging bevel tot het opnemen van telecommunicatie in samenhang met de vordering machtiging bevel opnemen van telecommunicatie, blijkt niet van een afweging van feiten en omstandigheden die leidt tot de conclusie dat de machtigingen betreffen een strafbaar feit dat een ernstige inbreuk maakt op de rechtsorde, een afweging met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Ten tijde van het verlenen van de schriftelijke machtigingen door de rechter-commissaris was niet gebleken van enige samenhang met andere door verdachte begane misdrijven, zodat daarin geen reden kan worden gevonden om te oordelen dat sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtorde die het leggen van een telefoontap rechtvaardigt.

Het hof meent dat in deze zaak, in het licht van de beschikbare gegevens ten tijde van het afgeven van bedoelde machtigingen, het belang dat wordt gediend met de handhaving van de Flora- en faunawet, niet zodanig wordt geschonden, dat daarmee zondermeer van een ernstige inbreuk op de rechtsorde kan worden gesproken. Ook overigens is het hof van mening dat geen sprake is van een omvangrijk milieudelict waarover in de parlementaire geschiedenis van artikel 126m Wetboek van Strafvordering wordt gesproken. De wetgever heeft daar naar het oordeel van het hof met de kwalificatie ‘omvangrijk’ het oog gehad op de omvang en/of het ingrijpende karakter van de gevolgen van het milieudelict voor de samenleving en daarmee voor de rechtsorde. In dat verband acht het hof het grote aantal wetsovertredingen, waarvan in deze zaak volgens de CIE-informatie sprake zou zijn, niet van doorslaggevend belang, nog daargelaten dat, gelet op de subsidiariteitstoets, toepassing van een ander opsporingsmiddel, zonder het opsporingsonderzoek in gevaar te brengen, mogelijk was geweest om de omvang van de schending zoals gemeld te toetsen. Tenslotte is uit de toelichting op de vordering tot het afluisteren van telefoongesprekken niet af te leiden dat een ander opsporingsmiddel niet ook tot een adequate bewijsgaring had kunnen leiden.

In zoverre slaagt het verweer.

Het hof zal hierna onderzoeken of in casu sprake is van een (onherstelbaar) vormverzuim in het voorbereidend onderzoek en zo ja, welke gevolgen deze constatering met zich brengt.

Naar het oordeel van het hof had, zoals overwogen, de rechter-commissaris in redelijkheid niet tot afgifte van de machtigingen tot het bevel tot opnemen van telecommunicatie mogen beslissen. Ten onrechte is dit middel ingezet, waardoor telefoongesprekken tussen [verdachte] en overige personen zijn afgeluisterd. Van die gesprekken zijn tapverslagen gemaakt. Er is derhalve sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zaak van verdachte, als bedoeld in artikel 359a Sv.

Bij de beoordeling van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg in aanmerking komt, stelt het hof voorop dat de strekking van de regeling van artikel 359a Sv niet is dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (HR, 30 maart 2004, LJN AM2533, r.o. 3.6.1). Vervolgens dient het hof ingevolge het tweede lid van artikel 359a slaat het hof acht op de volgende factoren:

Het hof stelt voorop dat het afluisteren van telefoongesprekken en het anderszins opnemen van telecommunicatie een ingrijpende inbreuk betekent op een in de grondwet en mensenrechtenverdragen vastgelegd recht van degene die afgeluisterd wordt. Hiermee is het belang dat met het geschonden voorschrift is gediend, maar ook de ernst van het vastgestelde verzuim gegeven.

Het belang dat met het geschonden voorschrift wordt gediend en de ernst van het verzuim zijn van dien aard dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar verzuim is begaan of dat het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs de weg van strafvermindering kan worden gecompenseerd.

Bij de beoordeling van de vraag of dit verzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting heeft het hof acht geslagen op eerdergenoemde factoren. Naar het oordeel van het hof is de verdachte door de niet-naleving van het voorschrift getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen. Dat belang, dat is verankerd in artikel 10 van de Grondwet, artikel 8 EVRM en in artikel 17 IVBPR, is een dermate groot belang en de ernst van het verzuim is eveneens dermate groot, dat het door het verzuim veroorzaakte nadeel tot bewijsuitsluiting dient te leiden.

Het hof overweegt dat dit oordeel geldt ten aanzien van de tapgesprekken en de verslagen van het getapte telefoonverkeer. Het veroorzaakte nadeel strekt zich immers uit tot de tapgesprekken en de daarvan opgemaakte verslagen. Te dien aanzien is verdachte in zijn verdediging geschaad. In zoverre wordt het verweer van de verdediging gehonoreerd en zal het hof tot bewijsuitsluiting overgaan.

Tevens is het hof van oordeel dat ook de twee zogenoemde ‘afvangacties’ en de directe resultaten daarvan, als fruits of the poisonous trees, van het bewijs dienen te worden uitgesloten, immers deze hebben te gelden als rechtstreeks resultaat van het door het hof vastgestelde vormverzuim.

Naar het oordeel van het hof is voor al het overige bewijsmateriaal bewijsuitsluiting niet aan de orde. Naar het oordeel van het hof kan al het overige bewijsmateriaal ofwel worden aangemerkt als rechtmatig verkregen bewijs, ofwel vloeit dit bewijsmateriaal weliswaar voort uit het hiervoor omschreven onrechtmatig handelen in den beginne, doch behoeft het als later verkregen — secundair- bewijsmateriaal niet te worden uitgesloten van het bewijs.

Het hof neemt bij dit oordeel in aanmerking hetgeen ten aanzien van artikel 359a Sv in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen), wordt opgemerkt:

(Kamerstukken II 1993–1994, 23 075, nr. 3, blz. 25–26)

De verdachte heeft in casu tijdens zijn verhoren ten overstaan van de politie, bij de rechter-commissaris en in hoger beroep, nadat hem de cautie is gegeven, een verklaring afgelegd over het tenlastegelegde. De verdachte kon zwijgen, maar heeft ervoor gekozen dit niet te doen. Al het rechtmatig verkregen bewijs alsmede het later verkregen —secundair— bewijsmateriaal, waaronder de resultaten van de huiszoeking bij verdachte, kan derhalve bijdragen tot het bewijs. Ook de bij de politie afgelegde verklaringen van de medeverdachten kunnen om dezelfde reden als bewijs worden gebruikt.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan wordt vrijgesproken.

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt — ook in zijn onderdelen — slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Fazanten (Phasianus colchicus) zijn, gelet op artikel 4, eerste lid, Flora- en faunawet, in onderlinge samenhang met onder meer bijlage 2 Bekendmakingslijsten beschermde inheemse diersoorten, een beschermde inheemse diersoort.

Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen staat vast dat verdachte in de onder 3 bewezen verklaarde periode fazanten heeft verkocht en/of heeft afgestaan aan particulieren. Verdachte heeft gefokte, ongeringde fazanten in het handelscircuit gebracht, terwijl deze fazanten telkens niet werden gebruikt voor bloedverversing, aflevering aan een poelier en/of export naar het buitenland. Hiermee heeft verdachte in strijd met de aan voornoemde ontheffing verbonden voorschriften gehandeld.

Het bewezen verklaarde onder 1 is voorzien bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en faunawet, juncto artikel 1a, aanhef en onder 1^o en artikel 2, eerste lid, van de Wet op de economische delicten en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 1^o, van de Wet op de economische delicten, zoals deze artikelen luidden ten tijde van bewezen verklaarde.

Het bewezen verklaarde onder 2 is voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde ten tijde van het bewezen verklaarde.

Het bewezen verklaarde onder 3 is voorzien bij artikel 79, tweede lid, van de Flora- en faunawet, juncto artikel 1a, aanhef en onder 3^o en artikel 2, vierde lid, van de Wet op de economische delicten en strafbaar gesteld bij artikel 6, eerste lid, aanhef en onder 4^o, van de Wet op de economische delicten, zoals deze artikelen luidden ten tijde van bewezen verklaarde.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.

Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.

Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de onder 1 en 3 bewezen verklaarde feiten sprake van eendaadse samenloop als bedoeld in artikel 55, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, aangezien de onderhavige onder 1 en 3 bewezenverklaarde gedragingen van verdachte in meer dan één strafbepaling vallen.

Het hof zal, gelet op het bepaalde in artikel 55 van het Wetboek van Strafrecht, ten aanzien van het onder 1 en 3 bewezen verklaarde toepassing geven aan artikel 13 Flora- en faunawet.

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof ziet aanleiding een geldboete van na te melden hoogte op te leggen.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.

Met de oplegging voorts van een voorwaardelijke gevangenisstraf wordt de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en tevens de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Bij de strafoplegging heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De beslissing is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 55, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, artikel 1a, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten en de artikelen 13 en 79 van de Flora- en faunawet, zoals deze artikelen luidden ten tijde van bewezen verklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.

Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:

Eendaadse samenloop van

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 13, eerste lid, van de Flora- en Faunawet, opzettelijk begaan.

en

Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 79, tweede lid, van de Flora- en Faunawet.

Valsheid in geschrift.

Verklaart verdachte deswege strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een geldboete van EUR 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 35 (vijfendertig) dagen hechtenis.

Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en/of voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de eventuele tenuitvoerlegging van de opgelegde geldboete in mindering wordt gebracht volgens de maatstaf van EUR 50,00 (vijftig) euro per dag.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) weken.

Bepaalt, dat de gevangenisstraf niet zal worden ten uitvoergelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten, op grond dat verdachte zich vóór het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Aldus gewezen door

mr. K.J. van Dijk, voorzitter,

mr. J.J. van der Kaaden en mr. N.J.M. Ruyters,

in tegenwoordigheid van mr. H.J.A. van Ham, griffier,

en op 17 juni 2009 ter openbare terechtzitting uitgesproken.