HR, 31-01-2017, nr. 16/00784

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.C. Reisinger, advocaat te Utrecht, een schriftuur ingediend. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Hoge Raad is van oordeel dat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen omdat de partij die het cassatieberoep heeft ingesteld klaarblijkelijk onvoldoende belang heeft bij het cassatieberoep dan wel omdat de klachten klaarblijkelijk niet tot cassatie kunnen leiden.

De Hoge Raad zal daarom – gezien art. 80a van de Wet op de rechterlijke organisatie en gehoord de Procureur-Generaal – het beroep niet-ontvankelijk verklaren.

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie niet-ontvankelijk.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2017.

Cassatieschriftuur

inzake: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1976 te [geboorteplaats], verzoeker van cassatie van een hem betreffend arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 2 februari 2016, draagt het volgende cassatiemiddel voor.

Middel

Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften.

In het bijzonder zijn de artikelen 321 Sr alsmede 350, 359 lid 3 en 415 Sv geschonden, aangezien het hof in de zaak met parketnummer 16-213964-12 de onder 1 primair tenlastegelegde verduistering bewezen verklaard, terwijl uit de gebezigde bewijsmiddelen en uit de bewijsmotivering met kan worden afgeleid dat verzoeker zich de betreffende fiets opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend, zodat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en/of ontoereikend dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is.

Toelichting

1. De veroordeling van verzoeker ter zake van verduistering is gevolgd op een terugwijzing door uw Raad nadat de eerdere veroordeling voor verduistering was gecasseerd omdat uit de weergegeven inhoud van de bewijsmiddelen niet zonder meer kon volgen dat verzoeker het goed in kwestie - te weten: een fiets - zich wederrechtelijk heeft toegeeigend in de zin van art. 321 Sr.

2. Uit de aanvulling als bedoeld in artikel 365a juncto 415 Sv blijkt dat het hof — net als bij zijn arrest van 6 augustus 2013 - opnieuw de aangifte van [verdachte] en de verklaring van [betrokkene 1] als bewijsmiddelen heeft gebezigd. Bijkomend heeft het hof de verklaring van [betrokkene 2] als bewijsmiddel gebezigd, die - zakelijk weergegeven - het volgende inhoudt:

“U zegt mij dat het gaat om een incident dat zou hebben plaatsgevonden op 4 september 2012.

Ik werkte toentertijd bij de [A] op de Amsterdamsestraatweg te Utrecht. De man (het hof begrijpt: [verdachte]) kwam in de middag langs. Hij wilde een proefritje maken. Hij zei dat hij met tien minuten terug zou zijn, dat hij de fiets aan zijn vrouw wou laten zien. Wij gingen om 17.00 uur dicht en de man was nog steeds niet terug. Voordat ik zijn ID-kaart had aangenomen, heb ik eerst goed zijn foto bekeken. Alles klopte. Het was voor mij makkelijk om te constateren dat de man die voor mij stond dezelfde man was als op de foto. ”

3. Daarnaast heeft het hof in zijn arrest nog een nadere bewijsmotivering gegeven die als volgt luidt:

“uit de bewijsmiddelen leidt het hof af dat verdachte op 4 september 2012 op een vouwfiets aankwam bij de firma [A]. De vouwfiets gooide hij tussen andere fietsen die in de fietsenstalling voor de winkel stonden. Vervolgens vertelde verdachte dat hij een fiets wilde proberen omdat fijn vrouw de volgende dag jarig was en hij een fiets voor haar wilde kopen. Hij wilde graag een proefrit maken op de Union Karma. Verdachte zei dat hij met tien minuten terugzjou fijn en dat hij de fiets aan fijn vrouwwjou laten zien. Op 18 september 2012 had verdachte de fiets nog steedsnimet teruggebracht. De vouwfiets waarop verdachte op 4 september 2012 naar de winkel was gekomen, is door de medewerker in de winkel gezet en — zo begrijpt het hof — niet weer opgehaald door verdachte.

Nu verdachte ondanks zijn uitlatingen de fiets na 14 dagen nog niet heeft teruggebracht, is het hof van oordeel dat naar uiterlijke verschijningsvorm de gedragingen van verdachte, in combinatie met de omstandigheid dat een proefrit op een fiets over het algemeen — tenzij anders is afgesproken — van korte duur is, zozeer zijn gericht op het als heer en meester over de fiets beschikken dat het niet anders kan dan dat verdachte zich de fiets wederrechtelijk heeft toegeëigend. Daar komt bij dat verdachte geen verklaring heeft gegeven voor de lange duur van de proefrit en ook overigens niets naar voren is gekomen dat zou moeten leiden tot een andere conclusie. ”

4. Verzoeker leidt uit deze bewijsmotivering af dat het hof voor de conclusie “dat het niet anders kan dan dat verdachte zich de fiets wederrechtelijk heeft toegeëigend” in de kern leunt op twee elementen (die uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen):

a. verzoeker zou een (korte) proefrit (van 10 minuten) gaan maken op de Union Karma fiets in verband met de verjaardag van zijn vrouw;

b. desondanks is de fiets niet teruggebracht (door verzoeker binnen de afgesproken tijd).

5. Verzoeker meent evenwel dat hieruit nog altijd niet het bestanddeel “zich wederrechtelijk toe-eigenen” kan volgen. Uit de jurisprudentie van uw Raad over dit bestanddeel volgt dat daarvan pas sprake is indien de verdachte opzettelijk als heer en meester beschikt over een goed dat aan een ander toebehoort.(1) Het “zuiver negatieve nalaten van moeite om iets aan de eigenaar terug te geven” levert op zichzelf nog geen (wederrechtelijke) toe-eigening op.(2) Zelfs niet “als overeengekomen is dat dit zonder aanmaning zal geschieden”.(3) (4)

6. De hiervoor genoemde elementen die uit de gebezigde bewijsmiddelen volgen, doen nou juist van een zodanige situatie blijken waarin volgens de jurisprudentie geen sprake is van wederrechtelijke toe-eigening. Weliswaar is het zo dat bij een proefrit op een fiets over het algemeen — tenzij anders is afgesproken — geen aanmaning tot teruggave zal geschieden en bovendien door verzoeker is aangegeven dat hij de fiets binnen 10 minuten zou terugbrengen, dan nog levert die situatie geen “wederrechtelijke toe-eigening” op nu deze omstandigheden op zichzelf niets zeggen over de (gewijzigde) hoedanigheid van verzoeker bij diens onmiddellijke houderschap van de fiets.

7. Meer in het bijzonder is over ‘verduistering van een fiets’ wel overwogen dat “het in bezit blijven houden door een bruiklenen nog niet zonder meer inhoudt dat de bruiklener deze hoedanigheid niet meer wil bezitten. Anders zou het fijn geweest, als de gebruiker het rijwiel had verkocht of weggegegeven. Is hij het alleen maar blijven gebruiken, dan zal men toe-eigening slechts kunnen aannemen, als hij zelf toegeeft, dat hij niet van plan was de fiets terug te geven.

8. Verzoeker meent dat voorgaande mutatis mutandis geldt voor de “proeffietser” (in plaats van de “bruiklener”). Nu het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld waaruit volgt dat verzoeker de fiets daadwerkelijk voor zichzelf is gaan houden, kan de bewezenverklaring van verduistering niet in stand blijven. Ten aanzien van ambtshalve aangetroffen cassatiegronden voor zover de advocaat-generaal. of uw Raad ambtshalve misslagen in het bestreden arrest of fouten in het daaraan voorafgaande onderzoek zou aantreffen, waarover evenwel niet wordt geklaagd, benadrukken verzoeker en steller dezes dat sprake is van een omissie. Van een weloverwogen keuze om bepaalde cassatiegronden niet aan uw Raad voor te leggen (zoals overwogen in HR 11 september 2012, LJN BX0146, r.o. 2.7.1) is uitdrukkelijk geen sprake. Gelet op het belang van verzoeker bij cassatie wordt uw Raad derhalve verzocht om — bij het eventueel aantreffen van cassatiegronden - artikel 440 lid 1 Sv toe te passen.

Conclusie

Redenen, waarom verzoeker zich wendt tot uw edelhoogachtbaar college met het verzoek het voormelde arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, dan wel te verwijzen naar een aangrenzend hof.

1. O.a. HR 31 mei 2011, NJ 2011, 276 en HR 24 oktober 1989, NJ 1990, 256.

2 HR 9 juni 1941, NJ 1941, 742.

3 HR 20 oktober 1941, NJ 1942, 542. En meer recent HR 31 mei 2011, NJ 2011, 276, r.o. 3.7: „niet teruggeven van voorwerpen na ommekomst van een afgesproken moment duidt niet — zonder meer — op wederrechtelijke toe-eigening.“

4 NLR, art. 321 Sr, aant. 1.2 (prof.mr. A.J. Machielse), voetnoot 7 over HR 9 juni 1941, NJ 1941, 742 m.nt. B.M. Taverne.