Rb. Amsterdam, 14-07-2021, nr. C/13/647072 / HA ZA 18-432

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 20 november 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:8741 (hierna: het tussenvonnis) en de daarin genoemde (proces)stukken- de akte uitlating ex artikel 22 Rv tevens houdende overzichtsdocument ten behoeve van fase 3 van Car Claim.

- de conclusies van antwoord van VW c.s., [gedaagde 5] , [gedaagde 6] en de Autodealers,

- het proces-verbaal van de zittingen van 26 en 28 mei 2021 en de daarin genoemde (proces)stukken,

- de rolbeslissing van 2 juni 2021,

- de akte van VW c.s. van 9 juni 2021,

- de akte van Car Claim van 16 juni 2021,

- de brief van 16 juni 2021 van mr. Van der Velden en mr. Leung met opmerkingen over het proces-verbaal.

De rechtbank heeft in de rolbeslissing van 2 juni 2021 bij VW c.s. een ogenschijnlijk ontbrekend goedkeuringsbericht van het KBA opgevraagd en VW c.s. en Car Claim de instructie gegeven om de te nemen akten tot dit onderwerp te beperken. De toelichting van VW c.s. hield in dat dit document wel aanwezig was in de al overgelegde documenten. Voor zover partijen op andere onderwerpen zijn ingegaan dan de vraag of alle goedkeuringsberichten van het KBA in het geding waren gebracht, heeft de rechtbank dat bij de beoordeling buiten beschouwing gelaten. Het was immers niet de bedoeling partijen in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader toe te lichten of nieuwe informatie in het geding te brengen.

Vervolgens is vonnis bepaald op 21 juli 2021. Partijen zijn van de eerdere vonnisdatum op de hoogte gebracht.

Waar deze zaak over gaat

Car Claim komt in deze collectieve actie op voor de belangen van bezitters van auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Škoda en Seat met een dieselmotor met zogenaamde sjoemelsoftware. Dat was software die er voor zorgde dat de motor testomstandigheden herkende en dan anders reageerde dan in normale omstandigheden. In de testomstandigheden werd aan de normen voor uitstoot wel voldaan, terwijl onder normale omstandigheden een andere programmering van de motor werd ingeschakeld, waarin meer werd uitgestoten dan toegestaan. Volgens de Europese Emissieverordening is dat een verboden Manipulatie-instrument. In de media is deze software bekend geworden als sjoemelsoftware.

Car Claim verwijt de Autofabrikanten dat zij vanaf 2008 tot september 2015 auto’s in het verkeer hebben gebracht die voorzien waren van sjoemelsoftware. Het gaat in Nederland om ongeveer 150.000 auto’s. Na het ontdekken daarvan zijn de Autofabrikanten verplicht de auto’s te herstellen. De auto’s moesten naar de autodealer voor een software-update, waarbij de sjoemelsoftware werd verwijderd. Volgens Car Claim bevat die Update echter ook nog verboden elementen en stoten de auto’s nog steeds teveel uit. Car Claim stelt ook dat de auto’s na de Update minder goed functioneren. Zij vordert daarom dat de rechtbank voor recht verklaart dat de Autofabrikanten, softwareleverancier [gedaagde 5] en importeur [gedaagde 6] onrechtmatig hebben gehandeld. Ook vordert zij dat voor recht wordt verklaard dat de Autobezitters hun koopovereenkomst met de Autodealers kunnen vernietigen dan wel ontbinden.

De beslissing van de rechtbank in hoofdlijnen

De Autofabrikanten hebben onrechtmatig gehandeld doordat zij de toezichthouder en de kopers van de auto’s opzettelijk hebben misleid. De auto’s bevatten een verboden Manipulatie-instrument, waardoor zij de test goed doorstonden, maar in de praktijk niet aan de regelgeving voldeden. Dat is in een woord bedrog. Door dat bedrog hebben de kopers van de auto’s achteraf bezien teveel betaald voor de auto toen zij die kochten. Dat is hun schade. De rechtbank verklaart daarom voor recht dat de Autofabrikanten onrechtmatig hebben gehandeld.

Wat de Update betreft hebben de Autofabrikanten aan de Duitse keuringsinstantie en toezichthouder – het KBA – openheid van zaken gegeven over de in de motor aanwezige mechanismen die de mate waarin het uitlaatgascontrolesysteem werkt, regelen bij bepaalde temperaturen en hoogte. Het KBA heeft de Update vervolgens goedgekeurd. Hoewel er gronden zijn voor twijfel aan de juistheid van die beslissing, is het niet aan deze rechtbank om die beslissing te beoordelen. De rechtbank moet beoordelen of de Autofabrikanten door deze Update voor te stellen en na goedkeuring toe te laten passen in de auto’s onrechtmatig hebben gehandeld. Dat is niet het geval.

Dat de auto’s ook na de Update in de praktijk meer uitstoten dan onder testomstandigheden en dus in de praktijk niet voldoen aan de uitstootnormen, leidt niet tot een onrechtmatige daad van de Autofabrikanten. De toenmalige toepasselijke regelgeving bepaalde dat de auto bij de voorgeschreven laboratoriumtest moest voldoen aan bepaalde uitstootnormen en dat het uitlaatgascontrolesysteem in de praktijk duurzaam op dezelfde wijze moest werken als bij de test. De eis dat het resultaat van dat uitlaatgascontrolesysteem in de praktijk ook aan de uitstootnormen moest voldoen, werd niet gesteld. Inmiddels wordt overigens een verbeterde testmethode gebruikt waarbij het resultaat van de test en de praktijk beter op elkaar aansluiten.

Car Claim stelt dat er veel klachten zijn over de gevolgen van de Update. De gedaagden betwisten dat en wijzen bovendien op de “Extra regeling” op grond waarvan gratis reparaties aan 11 onderdelen van het uitlaatgascontrolesysteem zijn uitgevoerd bij ongeveer 10% van de auto’s van de Autobezitters die de Update hebben laten uitvoeren.

Van de klachten die zien op geleidelijke vervuiling, verstopping en technische defecten van verschillende motoronderdelen is niet aannemelijk dat een substantieel deel van de Autobezitters door deze gebreken schade heeft geleden als gevolg van de Update.Car Claim stelt ook dat als gevolg van de Update het brandstofverbruik en de geluidsproductie van de motor is toegenomen en het koppel is afgenomen. De onderzoeken waarnaar Car Claim en de Autofabrikanten op dit punt hebben gewezen leveren geen eenduidig beeld op. Dat deze effecten zich voor kunnen doen, kan niet worden uitgesloten, maar dat deze effecten zich bij een substantieel deel van de auto’s voordoen kan niet worden vastgesteld. Daarom wordt Car Claim in dit deel van de vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

De Autodealers waren vóór september 2015 niet op de hoogte van de sjoemelsoftware. Zij hebben echter auto’s verkocht die niet voldeden aan de redelijke verwachtingen van de kopers (de zogenaamde non-conformiteit). De koper mag namelijk verwachten dat de auto bij aflevering aan de toepasselijke regelgeving voldoet. Een auto die daaraan niet voldoet is alleen al daarom minder waard dan de koopprijs. Dit gebrek aan de auto’s kan niet leiden tot de gevorderde volledige ontbinding van de koopovereenkomst, omdat de Autobezitters wel met de auto hebben kunnen rijden, maar wel tot gedeeltelijke ontbinding in de vorm van een prijsverlaging.

Het belang van een eenvoudige en eenvormige afhandeling van schade, zoals dat wordt beoogd met een collectieve actie, vereist dat de rechtbank niet slechts een verklaring voor recht uitspreekt inhoudende dat de Consumenten recht hebben op prijsverlaging, omdat zij teveel voor de auto hebben betaald, maar dat zij ook vaststelt welke prijsverlaging kan worden gevorderd. Die prijsverlaging komt overeen met de lagere waarde van de auto zoals deze achteraf is gebleken. Omdat het telkens om hetzelfde gebrek gaat, te weten de aanwezigheid van ‘sjoemelsoftware’ kan dat bedrag voor elke Autobezitter gelijk zijn.

De rechtbank begroot het teveel betaalde bedrag en dus de prijsverlaging op € 3.000 voor een nieuwe auto en € 1.500 voor een tweedehands auto. Dit geldt alleen voor auto’s die door een Consument zijn gekocht bij een van de in deze procedure betrokken Autodealers. Deze verklaring voor recht houdt dus in dat dat de kopers bij aankoop te veel hebben betaald en dat de Consumenten het te veel betaalde van de Autodealers kunnen terugvorderen.

Op de vordering tegen toeleverancier [gedaagde 5] is Duits recht van toepassing voor zover het gaat om de in de auto’s ingebouwde sjoemelsoftware. Naar Duits recht zijn de vorderingen van de Autobezitters echter verjaard. Voor de betrokkenheid van [gedaagde 5] bij de Update geldt dat, nu Volkswagen niet onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de in de Update aanwezige softwarefuncties, ook [gedaagde 5] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

Importeur [gedaagde 6] kan alleen aansprakelijk zijn als zij op de hoogte was of moest zijn geweest van de sjoemelsoftware voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd. Dat [gedaagde 6] op de hoogte was is niet gebleken. Wel waren er onderzoeken waaruit bleek dat in praktijkomstandigheden de uitstoot van dieselmotoren (waaronder ook van door [gedaagde 6] geïmporteerde voertuigen) afweken van de uitstoot onder testomstandigheden. Hieruit kon [gedaagde 6] echter niet afleiden dat een verboden Manipulatie-instrument werd gebruikt. De vorderingen tegen [gedaagde 6] worden daarom afgewezen.

Het verdere verloop van de procedure

In deze procedure word een aantal verklaringen voor recht toegewezen. Er worden geen veroordelingen tot betaling of prijsvermindering uitgesproken. Het is daarom niet zo dat de Autobezitters met die verklaringen voor recht een afdwingbaar recht op schadevergoeding of prijsvermindering verkrijgen. Wel kunnen zij zich in vervolgprocedures op deze verklaringen voor recht beroepen.Gezien het aantal Autobezitters dat bij deze zaak betrokken is, verdient echter een collectieve aanpak na deze uitspraak de voorkeur

De wet voorziet in de mogelijkheid dat Car Claim met de Autofabrikanten en de Autodealers gaat overleggen over een overeenkomst tot vergoeding van schade. Omdat het de Autofabrikanten zijn die de auto’s met sjoemelsoftware op de markt hebben gebracht en de Autodealers daarvan niets wisten, ligt voor de hand dat de betalingen ten laste komen van de Autofabrikanten.Indien hierover een overeenkomst wordt gesloten, voorziet de wet in een procedure bij het gerechtshof om deze overeenkomst verbindend te verklaren voor alle bezitters van auto’s van de merken Volkswagen, Audi, Škoda en Seat met een dieselmotor met zogenaamde sjoemelsoftware die bij een van de Autodealers is gekocht in de periode van 2008 tot september 2015.

Voor de leesbaarheid van het vonnis zijn vaststaande feiten die op specifieke onderwerpen betrekking hebben bij die onderwerpen vermeld.

VW c.s. brengt auto’s met een dieselmotor op de markt. In verschillende modellen van elk van de vier fabrikanten is gebruik gemaakt van de dieselmotor met typeaanduiding EA 189, waarvan drie varianten bestaan: de 1,2 liter TDI, de 1,6 liter TDI en de 2,0 liter TDI.

Motoren van het type EA 189 waren gedurende de jaren 2008 - 2015 voorzien van motormanagement hardware en daarbij behorende software. Deze software was zodanig geprogrammeerd dat indien de auto in een testomgeving werd geplaatst andere instellingen van toepassing waren dan bij normaal gebruik op de weg, waardoor in de testomgeving de toepasselijke uitstootnormen konden worden behaald, terwijl die in het normale gebruik niet werden behaald. Hierdoor was sprake van een verboden Manipulatie-instrument als bedoeld in de onder 4.1 genoemde Verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie nr. 715/2007 (hierna: de Emissieverordening). In perspublicaties is deze software bekend als sjoemelsoftware.

De EA 189 motor is ontwikkeld door Volkswagen, geproduceerd door Volkswagen en Audi en gebruikt in verschillende modellen van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda.

Auto’s voorzien van deze motor die door VW c.s. in de periode vanaf 2008 tot 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht worden in dit vonnis aangeduid als Betrokken Voertuigen en in de weergave van vorderingen van Car Claim als Getroffen Voertuigen.

[gedaagde 5] heeft het motormanagementsysteem (hardware en software) geleverd dat is gebruikt in de EA 189 motor, in ieder geval voor de variant 2,0 liter TDI.

[gedaagde 6] heeft auto’s van VW c.s. met een EA 189 motor in Nederland geïmporteerd en doorverkocht aan de Autodealers, die ze vervolgens hebben verkocht aan Consumenten en zakelijke gebruikers.

In het kader van de goedkeuring met betrekking tot de emissie van verontreinigende stoffen worden voertuigen getest volgens een protocol waarvan de parameters zijn vastgelegd in de regelgeving, in het bijzonder het gevolgde snelheidsprofiel, de temperatuur en de voorconditionering van het voertuig. Het snelheidsprofiel dat voor de goedkeuringstest wordt gebruikt, de „New European Driving Cycle” (NEDC), wordt uitgevoerd in een laboratorium en bestaat uit vier achtereenvolgende rijcycli in de stad en daarna een rijcyclus buiten de stad. Aan de hand hiervan kan worden nagegaan of de hoeveelheid uitgestoten NOx lager is dan de in bijlage I bij de Emissieverordening vastgestelde maximumdrempel.

VW c.s. heeft voertuigen met een EA 189 motor ter goedkeuring aangeboden met software die onder testomstandigheden anders reageerde dan onder praktijkomstandigheden. Een nadere omschrijving van de werking van die software is vermeld onder 7.17. De voertuigen hebben een typegoedkeuring verkregen.

De United States Environmental Protection Agency (EPA) heeft bij brief van 18 september 2015 aan Volkswagen, Audi en Volkswagen Group of America Inc. een notice of violation1.gestuurd, met de strekking dat EPA heeft vastgesteld dat Volkswagen bepaalde modellen met een 2,0 liter dieselmotor met een ‘defeat device’ heeft uitgerust en dat deze defeat devices het uitlaatgascontrolesysteem buiten werking stellen, waardoor de voertuigen niet voldoen aan de toepasselijke uitlaatgasnormen.

Een door Volkswagen op 20 September 2015 uitgebracht persbericht luidt als volgt:

“Statement of Prof. Dr. Martin Winterkorn, CEO of Volkswagen AG:The U.S. Environmental Protection Agency and the California Air Resources Board (EPA and CARB) revealed their findings that while testing diesel cars of the Volkswagen Group they have detected manipulations that violate American environmental standards.The Board of Management at Volkswagen AG takes these findings very seriously.

I personally am deeply sorry that we have broken the trust of our customers and the

public. (…)”2.

Car Claim is op 1 oktober 2015 opgericht. Zij heeft haar statuten op 18 december 2017 gewijzigd. Zij komt blijkens haar statutaire doel (uitgebreider geciteerd in het tussenvonnis onder 3.8) op voor Autobezitters, te weten (rechts)personen die in de Relevante Periode één of meerdere Gemanipuleerde Voertuigen hebben gekocht of geleased’.De Relevante Periode is gedefinieerd als ‘de periode waarin Gemanipuleerde Voertuigen zijn verkocht en/of geleverd’. Onder Autobezitters vallen volgens Car Claim de volgende groepen: Consumenten A: consumenten die een nieuw voertuig hebben gekocht, Consumenten B die een tweedehands voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders A die een nieuw voertuig hebben gekocht, Zakelijke Rijders B die een tweedehands voertuig hebben gekocht en Leaserijders.

De Duitse goedkeuringsinstantie Kraftfahrt-Bundesambt (hierna: het KBA) heeft een persbericht uitgebracht, gedateerd 16 oktober 2015, dat voor zover hier van belang als volgt luidt:

“Kraftfahrt-Bundesamt ordnet den Rückruf von 2,4 Millionen Volkswagen an

16. Oktober 2015. Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) hat dem Hersteller VW gegenüber mit Schreiben vom 15. Oktober 2015 den Rückruf von 2,4 Millionen VW-Markenfahrzeugen angeordnet.

Das Kraftfahrt-Bundesamt vertritt die Auffassung, dass es sich bei der in diesen Fahrzeugen verwendeten Software um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. VW wird in dem Bescheid vom Kraftfahrt-Bundesamt auferlegt, die entsprechende Software aus allen Fahrzeugen zu entfernen und geeignete Maßnahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit zu ergreifen. Dies ist durch entsprechende Nachweise zu belegen.”3.

Op 3 november 2015 heeft Seat Nederland aan de bezitter van een Betrokken

voertuig een brief gezonden met de volgende inhoud:

“Informatie over dieselauto’s met EA 189 motoren.

Geachte (…)

Helaas moeten wij u informeren dat volgens onze database* uw auto met kenteken (…) en chassisnummer (…) is uitgerust met een EA 189 dieselmotor. Deze is voorzien van software die de stikstofwaarden (NOx) optimaliseert tijdens tests. Het spijt ons zeer dat op deze manier uw vertrouwen is geschonden.(…)”4.

Soortgelijke brieven zijn door [gedaagde 6] namens Volkswagen, Audi en Škoda en Seat aan alle bezitters van Betrokken voertuigen gestuurd. [gedaagde 6] heeft de adressen van de bezitters van de RDW verkregen in het kader van een terugroepactie. In latere brieven zijn de Autobezitters uitgenodigd om een Update van het Betrokken voertuig te laten uitvoeren.

De Autofabrikanten hebben aan het KBA voor veertien verschillende clusters van Betrokken voertuigen een voorstel gedaan voor een Update. Het KBA heeft voor elk van deze clusters in de periode van 27 januari 2016 tot 13 april 2017 de Update goedgekeurd.5.

Van de Betrokken voertuigen heeft 76% ten tijde van de inhoudelijke behandeling van de zaak een Update ondergaan.

Volkswagen c.s. heeft in 2016 een extra regeling in het leven geroepen voor Autobezitters die klachten hebben over bepaalde delen van het motor- en uitlaatgasreinigingssysteem, die zijn ontstaan nadat de Update is uitgevoerd (hierna: de Extra regeling). Autobezitters kunnen deze klachten onder voorwaarden kosteloos bij hun dealer laten verhelpen. De Extra regeling geldt volgens de informatie op de website van Volkswagen voor een periode van 24 maanden na uitvoering van de Update en alleen voor auto’s met een kilometerstand tot maximaal 250.000 km op het moment dat er van deze regeling gebruik wordt gemaakt (afhankelijk van wat als eerste wordt bereikt). De Extra regeling ziet op 11 met name genoemde onderdelen van het uitlaatgasterugvoersysteem, het brandstofinspuitsysteem en het uitlaatgasnabehandelingssysteem.6.

De Autoriteit Consument en Markt (hierna: de ACM) heeft op 18 oktober 2017 een besluit genomen tot het opleggen van een boete aan Volkswagen (hierna: het Boetebesluit).7.Dit besluit is uitvoeriger geciteerd in het tussenvonnis onder 3.12; het luidt voor zover in dit vonnis van belang als volgt:

“2. In dit besluit stelt de ACM vast dat Volkswagen AG zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke handelspraktijken. Volkswagen AG plaatste manipulatiesoftware in tienduizenden auto’s van de merken Volkswagen, SEAT, ŠKODA en Audi die zij tussen 2009 en 2015 heeft geproduceerd. Deze software herkende de testomgeving en zorgde ervoor dat de uitstoot van stikstofoxiden in die testomgeving minder was dan op de weg. Volkswagen AG profileerde zich tegelijkertijd als een milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan en adverteerde hiermee richting consumenten. Bovendien gaf zij te kennen dat zij typegoedkeuring voor de betrokken auto’s had verkregen, terwijl zij feitelijk niet aan de voorwaarden daarvoor had voldaan. Hiermee heeft Volkswagen AG gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding en heeft zij consumenten misleid. De ACM legt hiervoor een boete op aan Volkswagen AG van in totaal EUR 450.000. (…)

100. Met vermeldingen als “schoner rijden”, “schoonste diesel van het moment, zonder NOx-uitstoot”, “meest milieuvriendelijke en ecologisch verantwoorde dieselversie in zijn soort” wordt door Volkswagen AG gesuggereerd of de indruk gewekt dat haar dieselauto’s op het vlak van duurzaamheid voorbeeldige prestaties leveren, dan wel dat zij een positieve of geen negatieve invloed hebben op het milieu of het milieu minder schade toebrengen dan andere producten doen (…). Die door Volkswagen AG gebezigde milieuclaims stroken echter niet met het gebruik van software om emissieresultaten in een testprocedure te beïnvloedden en zijn daarom misleidend (…)

101. Bovendien kan Volkswagen AG niet claimen dat de dieselauto’s voldoen aan de Euro 5-norm, omdat vanwege de aanwezigheid van verboden manipulatiesoftware niet is voldaan aan de voorwaarden voor goedkeuring. Op zijn minst is een dergelijke vermelding onterecht, aangezien niet vast staat dat de betrokken auto’s voldeden aan de voorwaarden voor goedkeuring. De testresultaten voor de typegoedkeuring zijn immers op ongeoorloofde wijze beïnvloed. (…)

103. De gemiddelde consument kon door genoemde milieuclaims een besluit over een overeenkomst nemen dat hij anders niet had genomen – als hij had geweten dat de testresultaten ten aanzien van NOx-uitstoot waren beïnvloed en de auto’s met dat motortype door deze manipulatie ogenschijnlijk hadden voldaan aan de Euro 5-norm, en dat de dieselauto’s met motortype EA189 daardoor wellicht minder schoon waren dan voorgesteld. Zoals de ACM hiervoor al in randnummer 89 heeft overwogen, kan een groeiend milieubewustzijn het economisch gedrag van consumenten beïnvloeden en spelen handelaren hier in hun reclame-uitingen bewust op in.”

De ACM heeft bij beslissing van 25 oktober 2018 de door Volkswagen gemaakte bezwaren tegen het Boetebesluit ongegrond verklaard en het besluit gehandhaafd onder aanvulling van de motivering. Tegen dit besluit is Volkswagen in beroep gekomen, welk beroep nog in behandeling is bij de rechtbank Rotterdam.

Uit een persbericht van Staatsanwaltschaft Braunschweig van 13 juni 20188.blijkt dat wegens schending van de toezichtverplichtingen inzake het gebruik van een verboden Manipulatie-instrument aan Volkswagen een boete is opgelegd van € 1 miljard. Soortgelijke boetes zijn opgelegd aan Audi (€ 800 miljoen)9.en aan [gedaagde 5] (€ 90 miljoen).10.

In de Emissieverordening zijn – voor zover in deze zaak van belang – de volgende bepalingen en overwegingen opgenomen.

De aan de Emissieverordening voorafgaande relevante overwegingen luiden:

“(1) (...) De technische voorschriften voor de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies moeten (…) worden geharmoniseerd om te voorkomen dat de voorschriften van lidstaat tot lidstaat verschillen en om voor een hoog niveau van milieubescherming te zorgen. (...)

(5) Om de luchtkwaliteitsdoelstellingen in de Europese Unie te halen, moet onverminderd worden gestreefd naar vermindering van voertuigemissies. (...)

(6) Met name de stikstofoxide-uitstoot van dieselvoertuigen moet aanzienlijk dalen om de luchtkwaliteit te verbeteren en te voldoen aan de grenswaarden voor luchtverontreiniging. (...)”

De relevante bepalingen van de Emissieverordening luiden:

“Artikel 3

Definities

In deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan wordt verstaan onder: (…)

10. „Manipulatie-instrument”: een constructieonderdeel dat de temperatuur, de rijsnelheid, het motortoerental, de versnelling, de inlaatonderdruk of andere parameters meet om een onderdeel van het emissiecontrolesysteem in werking te stellen, te moduleren, te vertragen of buiten werking te stellen, zodat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem wordt verminderd onder omstandigheden die bij een normaal gebruik van het voertuig te verwachten zijn;

(…)

Artikel 4

Verplichtingen van de fabrikanten

1. De fabrikanten tonen aan dat alle nieuwe voertuigen die verkocht, geregistreerd of in het verkeer worden gebracht in de Gemeenschap, een typegoedkeuring hebben gekregen in overeenstemming met deze verordening en aan de uitvoeringsmaatregelen ervan voldoen. (…)

In deze verplichtingen is inbegrepen dat wordt voldaan aan de emissiegrenswaarden in bijlage I en de uitvoeringsmaatregelen zoals bedoeld in artikel 5.2. De fabrikanten zien erop toe dat de typegoedkeuringsprocedures voor de controle van de overeenstemming van de productie, de duurzaamheid van het emissiebeheersingssysteem en de overeenstemming van in gebruik zijnde voertuigen worden nageleefd.

Bovendien moeten de door de fabrikant genomen technische maatregelen zo zijn dat is gewaarborgd dat de uitlaat- en verdampingsemissies in overeenstemming met deze verordening gedurende de hele normale levensduur van de voertuigen onder normale gebruiksomstandigheden daadwerkelijk worden beperkt. (…)

Artikel 5

Voorschriften en tests

1. De fabrikanten rusten hun voertuigen zo uit dat de onderdelen die van invloed kunnen zijn op de emissies zodanig ontworpen, geconstrueerd en gemonteerd zijn dat het voertuig onder normale gebruiksomstandigheden aan deze verordening en de uitvoeringsmaatregelen ervan kan voldoen.

2. Het gebruik van manipulatie-instrumenten die de doelmatigheid van de emissiecontrolesystemen verminderen, is verboden. Dit verbod geldt niet indien:

a) het instrument nodig is om de motor te beschermen tegen schade of ongevallen en om de veilige werking van het voertuig te verzekeren;

b) het instrument slechts functioneert als de motor gestart wordt,

of

c) de omstandigheden in belangrijke mate zijn meegenomen in de testprocedures voor de controle van de verdampingsemissies en de gemiddelde uitlaatemissies. (…)

Artikel 13

Sancties

1. De lidstaten stellen de sancties vast die bij overtreding van deze verordening door fabrikanten worden opgelegd en nemen alle nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat die sancties worden toegepast. De sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. (…)2. Het soort overtredingen waarvoor sancties worden opgelegd, is in elk geval: (…)

d) het gebruiken van Manipulatie-instrumenten;”

In dit vonnis wordt de term Manipulatie-instrument gebruikt in de betekenis die daaraan in de Emissieverordening is gegeven.

De Euro 5-emissiegrenswaarde voor voertuigen van categorie M met Compressieontsteking bedraagt volgens bijlage I bij de Emissieverordening 180 Mg/km.

Artikel 4 lid 3 van de (tot 31 augustus 2020 geldende) Richtlijn 2007/46/EG (hierna: de Kaderrichtlijn) bepaalde:

“3. De lidstaten staan alleen toe dat voertuigen, systemen, onderdelen en technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, worden geregistreerd, verkocht of in het verkeer gebracht.

Zij mogen de registratie, de verkoop, de ingebruikneming of het in het verkeer brengen van voertuigen, onderdelen of technische eenheden die aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen, niet verbieden, beperken of belemmeren op grond van aspecten die verband houden met de constructie of werking en die onder deze richtlijn vallen, indien zij aan de voorschriften van deze richtlijn voldoen.”

Deze bepaling was gedurende de gelding van genoemde Richtlijn geïmplementeerd in artikel 3.1 van de Regeling voertuigen, waarvan de leden 1 en 3 als volgt luidden:

“1. Voertuigen van de voertuigcategorieën L, M, N, O, T, C, R en S, alsmede systemen, onderdelen, technische eenheden, uitrustingsstukken en voorzieningen ter bescherming van weggebruikers en passagiers die voor deze voertuigen zijn ontworpen en gebouwd, moeten zijn goedgekeurd voor toelating tot het verkeer op de weg.

(…)

3. De goedkeuring, bedoeld in het eerste lid, bestaat uit een EU-typegoedkeuring, nationale typegoedkeuring, EU-kleine serie typegoedkeuring, nationale kleine serie typegoedkeuring, individuele goedkeuring of een goedkeuring afgegeven overeenkomstig een VN/ECE-reglement.”

Artikel 2 lid 1 van het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging (hierna: het Besluit typegoedkeuring) luidde van 20 maart 2014 tot 31 augustus 2020 als volgt:

“1. Het is met betrekking tot voertuigen als bedoeld in artikel 2 van Verordening (EG) 715/2007 verboden:

a. te handelen in strijd met artikel 4, eerste, tweede of derde lid, van Verordening (EG) 715/2007;

b. te handelen in strijd met artikel 5, eerste of tweede lid, van Verordening (EG) 715/2007;

(…)”

Het Besluit van 1 maart 2014 tot wijziging en intrekking van diverse besluiten ter uitvoering van Verordening (EG) nr. 715/2007 (…), Stb 2014, 120 bevat onder het artikelsgewijs commentaar op pagina 13 de volgende passage.

“In de artikelen 2 en 3 van het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging zijn de verbodsbepalingen ten behoeve van de uitvoering van de verordeningen (EG) 715/2007 en 595/2009 opgenomen. Artikel 2 betreft de uitvoering van verordening (EG) 715/2007 en ziet dus op lichte personen- en bedrijfsvoertuigen. (…)

Het Besluit typekeuring motorrijtuigen luchtverontreiniging berust op de artikelen 9.5.1 en 9.5.6 van de Wet milieubeheer. Artikel 1a, onder 2°, van de Wet op de economische delicten bepaalt dat overtreding van voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens artikel 9.5.1 of 9.5.6 van de Wet milieubeheer een economisch delict is. Uit artikel 2 van de Wet op de economische delicten volgt dat dergelijke delicten als zij opzettelijk zijn begaan, worden aangemerkt als misdrijf; als ze niet opzettelijk zijn begaan, zijn het overtredingen. Indien sprake is van een misdrijf is de straf, blijkens artikel 6 van de Wet op de economische delicten, ten hoogste twee jaar gevangenisstraf, een taakstraf of een boete van de vierde categorie (ten hoogste € 19.500). De straf voor onopzettelijke overtreding is ten hoogste zes maanden gevangenisstraf, een taakstraf of een boete van de vierde categorie (ten hoogste € 19.500).”

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) heeft bij arrest van 17 december 2020 in de zaak C‑693/18 (ECLI:EU:C:2020:1040) geantwoord op prejudiciële vragen van onderzoeksrechters bij het Tribunal de grande instance de Paris (rechtbank van eerste aanleg in Parijs, Frankrijk). De beslissing luidt als volgt:

“Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 3, punt 10, van verordening (EG) nr. 715/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 betreffende de typegoedkeuring van motorvoertuigen met betrekking tot emissies van lichte personen- en bedrijfsvoertuigen (Euro 5 en Euro 6) en de toegang tot reparatie- en onderhoudsinformatie moet aldus worden uitgelegd dat software die in het motormanagementsysteem is ingebouwd of die op dit systeem inwerkt, een „constructieonderdeel” in de zin van deze bepaling vormt, voor zover de software op de werking van het emissiecontrolesysteem inwerkt en de doelmatigheid ervan vermindert.

2) Artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat het begrip „emissiecontrolesysteem” in de zin van deze bepaling ziet op zowel de technologieën en de zogenoemde uitlaatgasnabehandelingsstrategie die de emissies achteraf – te weten na de vorming ervan – beperken als de technologieën en de strategie die, net als het systeem van uitlaatgasrecirculatie, de emissies vooraf – te weten tijdens het ontstaan ervan – beperken.

3) Artikel 3, punt 10, van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat een instrument dat parameters herkent die verband houden met het verloop van de in deze verordening bedoelde goedkeuringsprocedures, met de bedoeling de prestaties van het emissiecontrolesysteem tijdens deze procedures te verbeteren teneinde de goedkeuring van het voertuig te verkrijgen, een „manipulatie-instrument” in de zin van deze bepaling is, zelfs indien een dergelijke verbetering sporadisch ook kan worden waargenomen onder normale gebruiksomstandigheden.

4) Artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 moet aldus worden uitgelegd dat een manipulatie-instrument als aan de orde in het hoofdgeding, dat de prestaties van het systeem ter beheersing van de emissies van voertuigen tijdens de goedkeuringsprocedures systematisch verbetert om de bij deze verordening vastgelegde emissiegrenswaarden na te leven en aldus de goedkeuring van deze voertuigen te verkrijgen, niet kan vallen onder de in deze bepaling vastgestelde uitzondering op het verbod van dergelijke instrumenten die betrekking heeft op de bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig, ook al helpt het instrument veroudering of vervuiling van de motor te voorkomen.”

Het HvJ EU heeft in het hiervoor onder 5 genoemde arrest van 17 december 2020 onder meer als volgt overwogen:

“109 Een Manipulatie-instrument dat de doelmatigheid van het emissiecontrolesysteem vermindert, is bijgevolg gerechtvaardigd voor zover het overeenkomstig artikel 5, lid 2, onder a), van verordening nr. 715/2007 ervoor zorgt dat de motor wordt beschermd tegen plotselinge en uitzonderlijke schade. 110 Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de vervuiling en de veroudering van de motor niet kunnen worden beschouwd als een „ongeval” of „schade” in de zin van deze bepaling, aangezien deze gebeurtenissen – zoals de Commissie opmerkt – in beginsel voorzienbaar zijn en inherent zijn aan de normale werking van het voertuig.(…) 114 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen derhalve enkel onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren, het gebruik van een manipulatie-instrument rechtvaardigen.”

De vierde verklaring voor recht van het HvJ EU (aangehaald in 5.1. onder 4), houdt kort samengevat in dat onder de uitzondering ‘bescherming van de motor tegen schade of ongevallen en op de veilige werking van het voertuig’ niet valt een instrument dat de veroudering of vervuiling van de motor helpt te voorkomen.

Keuringsinstanties zullen deze uitspraak van het HvJ EU moeten betrekken bij de beoordeling van de vraag of een in de software van een motor opgenomen Manipulatie-instrument al dan niet verboden is. De vraag is echter of ook de rechter nadat een keuringsinstantie al een typegoedkeuring heeft afgegeven aan de hand van deze uitspraak moet toetsen of de typegoedkeuring terecht is gegeven. Het betoog van Car Claim heeft de strekking dat de rechter aan een onterecht gegeven typegoedkeuring voorbij moet gaan, terwijl VW c.s. zich juist beroept op de afgegeven typegoedkeuring. Zij betoogt dat deze altijd geldig is geweest.

Bij de beoordeling moet worden bedacht dat de prejudiciële vragen aan het HvJ EU zijn gesteld in het kader van een strafrechtelijk onderzoek. De vraag of VW c.s. in strijd met enige strafbepaling heeft gehandeld is echter in deze procedure niet aan de orde. Evenmin is aan de orde of de Betrokken voertuigen terecht of ten onrechte hun typegoedkeuring hebben behouden, en dus of het KBA een juiste beslissing heeft genomen. De vraag die in deze procedure voorligt is of VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld.Ten aanzien van de Update is daarbij van belang dat – anders dan ten aanzien van de oorspronkelijke software – VW c.s. jegens het KBA open kaart heeft gespeeld met betrekking tot de in de Update opgenomen Manipulatie-instrumenten, te weten het temperatuurvenster en de hoogtemeter. Dat deze in de Update aanwezig waren en dat het KBA daarvan op de hoogte was, blijkt uit de onder 9.18 en 9.20 genoemde aanvraag. Gezien de toelichting die ter zitting is gegeven moet er vanuit worden gegaan dat het KBA niet alleen van de aanwezigheid van een temperatuurvenster op de hoogte was, maar dat zij in overleg met VW c.s. de in de aanvraag genoemde “Applikationsrichtlinie” heeft vastgesteld, die inhield welk temperatuurvenster toelaatbaar was.

Aan de juistheid van de beslissing van het KBA om de Update (in 14 varianten) goed te keuren en op grond daarvan de typegoedkeuringen te handhaven, kan ernstig worden getwijfeld. Dat het door het KBA toegestane (ruime) temperatuurvenster en de hoogtemeter noodzakelijk zijn om onmiddellijke schaderisico’s die tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar opleveren – zoals door het HvJ EU is vereist, zie onder 10.1 –

staat namelijk allerminst vast.

VW c.s. heeft in antwoord op enige technische vragen van de rechtbank naar voren gebracht dat het open blijven staan van de EGR-klep het acceleratievermogen zou kunnen beperken, hetgeen gevaarlijk zou kunnen zijn bij het inhalen.22.Zij heeft daarin op de vraag in welke mate het acceleratievermogen af zou kunnen nemen bij het open blijven staan van de EGR-klep geantwoord dat het open blijven staan van de EGR-klep tot een plotselinge vermindering van het acceleratievermogen leidt. De vraag in welke mate dat van invloed kan zijn op het acceleratievermogen is echter niet beantwoord.

Uit de gegeven antwoorden blijkt verder dat het motormanagementsysteem kan vaststellen dat de EGR-klep niet juist functioneert en dat dan wordt overgeschakeld naar de ‘emergency mode’, waarin het vermogen van de motor aanzienlijk wordt beperkt. VW c.s. betoogt dat het plotseling in werking treden van deze ‘emergency mode’ gevaarlijk zou kunnen zijn, bijvoorbeeld als dat gebeurt bij het inhalen. VW c.s. vermeldt niet of het in werking treden van de ‘emergency mode’ voor de bestuurder kenbaar is (bijvoorbeeld door een waarschuwingslampje). Indien dat het geval is, kan en moet de bestuurder daar vanaf het moment dat hij dat waarneemt rekening mee houden en zou een gevaarlijk situatie alleen kunnen ontstaan als de ‘emergency mode’ niet wordt opgemerkt. Verder zou gevaar kunnen ontstaan als de ‘emergency mode’ precies tijdens een inhaalmanoeuvre in werking treedt. Of de kansen op de door VW c.s. beschreven situaties zo groot is dat van “een onmiddellijk schaderisico dat tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar oplevert”23.kan worden gesproken, is de vraag.Op de vraag van de rechtbank naar het veiligheidsrisico door oververhitting bij het open blijven staan van de EGR-klep (hetgeen de verbrandingstemperatuur verlaagt), heeft VW c.s. geantwoord dat bij een hoge vermogensvraag de verbrandingstemperatuur ondanks het open staan van de EGR-klep stijgt. Daarbij is het niet duidelijk geworden welk verschil er in de situatie dat de motor volledig wordt belast zou zijn tussen een wel of niet geopende EGR-klep. Ook blijft onduidelijk hoe bij een overigens normaal functionerende motor met een deugdelijk koelsysteem de opening van de EGR-klep tot oververhitting kan leiden, nog daargelaten of dat een onmiddellijk schaderisico is dat tijdens het rijden met het voertuig een concreet gevaar oplevert, zoals bedoeld door het HvJ EU.24.De rechtbank zal hierop en op de overigens gegeven antwoorden op de technische vragen niet verder ingaan, omdat de rechtbank niet behoeft te beoordelen of het KBA de Update terecht heeft goedgekeurd. Vermelding verdient slechts dat de Europese Commissie een inbreukprocedure tegen Duitsland is gestart wegens mogelijke onterechte goedkeuring van de Update door het KBA.25.

Ook als het KBA ten onrechte haar goedkeuring aan de Update zou hebben gegeven en zij dus de typegoedkeuring van de Betrokken voertuigen ten onrechte zou hebben gehandhaafd, maakt dat het gedrag van VW c.s. met betrekking tot de Update niet onrechtmatig jegens de Autobezitters. Zij heeft immers geen wettelijke of ongeschreven regel geschonden door een Update met daarin een temperatuurvenster en een hoogtemeter aan het KBA ter goedkeuring voor te leggen en haar kan – anders dan bij de oorspronkelijke software – geen bedrog worden verweten; zij heeft de aanwezigheid van deze Manipulatie-instrumenten aan het KBA medegedeeld en met het KBA besproken en het KBA heeft deze goedgekeurd.

Dat de uitstoot na de Update in de praktijk (nog steeds) hoger is dan de in de Emissieverordening bepaalde norm, zoals Car Claim stelt, leidt evenmin tot het oordeel dat VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Autobezitters, zoals reeds overwogen onder 8.4-8.8.

Conclusie

De conclusie is dat het zeer wel mogelijk is dat de Update nog verboden Manipulatie-instrumenten bevat en dat deze dus ten onrechte is goedgekeurd. Nu de keuringsinstantie (het KBA) echter van de aanwezige Manipulatie-instrumenten op de hoogte was en deze heeft goedgekeurd, heeft VW c.s. met betrekking tot de Update niet onrechtmatig gehandeld jegens de Autobezitters.

Het gaat hier om de vraag of de Update de door Car Claim gestelde negatieve effecten heeft, zoals toegenomen brandstofgebruik, verminderde prestaties van de motor, versnelde slijtage van bepaalde onderdelen en toegenomen geluidsproductie.

Standpunt Car Claim – negatieve effecten van de Update, mate waarin deze voorkomen

De EA189-dieselmotor is volgens Car Claim niet ontworpen om duurzaam zonder de Akustikfunktion dezelfde prestaties te leveren als in de prestatiestand mét dit Manipulatie-instrument. De Update zorgt dan ook voor nieuwe problemen. Hij verbetert de uitstoot van NOx in de testomgeving in sommige gevallen weliswaar iets (hoewel nog steeds onvoldoende), maar dat gaat ten koste van de prestaties en rijeigenschappen van de Betrokken voertuigen. Deze prestatieverliezen kunnen tot op zekere hoogte worden verbloemd door deze geleidelijk te verdelen over verschillende onderdelen, zodat deze aan het zicht van niet-geïnformeerde buitenstaanders worden onttrokken. Desalniettemin regent het hierover klachten van Autobezitters, bij Car Claim zelf maar ook bij de ANWB, de Consumentenbond, betrokken instanties in Engeland en belangenorganisaties in België, Spanje, Italië en Portugal. De Betrokken voertuigen produceren na de Update meer geluid, hebben minder trekkracht, minder vermogen, gebruiken meer brandstof en AdBlue, stoten meer CO₂ uit en kampen sneller met verschillende defecte onderdelen als gevolg van toegenomen vervuiling en ophoping van roet. Dit terwijl VW c.s. – onder meer in een persbericht van 21 december 2016 – aan haar klanten had toegezegd dat de Update geen nadelige effecten teweeg zou brengen.26.

De door VW c.s. in het leven geroepen Extra regeling is volgens Car Claim om meerdere redenen ontoereikend. VW c.s. heeft deze regeling niet aan de grote klok gehangen, maar het bestaan daarvan weggestopt onder het kopje ‘veel gestelde vragen’ op haar Nederlandse website. Het merendeel van de Autobezitters weet dan ook niet van de extra regeling af. Verder beperkt de regeling zich maar tot elf onderdelen, waardoor een groot deel van de nadelen die optreden als gevolg van de Update, zoals de vervanging van het oxidatie- en roetfilter, het toegenomen brandstof- en AdBlueverbruik, de verhoogde CO₂ uitstoot, de toename van de geluidsemissie, de extra onderhoudskosten en het verminderd koppel en motorvermogen is uitgesloten. Daarnaast is de extra regeling begrensd in tijd (tot 24 maanden na de Update, tot uiterlijk 31 december 2017) en geldt deze enkel voor een Betrokken voertuig met een kilometerstand tot maximaal 250.000.

Standpunt VW c.s.: de Update heeft geen negatieve effecten

VW c.s. betwist dat de Update negatieve effecten zou hebben. Voor zover er inderdaad klachten zijn geweest van Autobezitters na de Update, zijn deze bovendien allemaal kosteloos verholpen onder de Extra regeling. Deze ziet op elf specifieke auto-onderdelen van het EGR- en brandstofinjectiesysteem. Hierover zijn de Autobezitters actief geïnformeerd. De Extra regeling geldt, anders dan Car Claim beweert, ook na 31 december 2017. Na een Update, ongeacht wanneer deze is uitgevoerd, hebben Autobezitters twee jaar de tijd om zich te melden.

Standpunt van de Autodealers

De Autodealers verwijzen naar het standpunt van VW c.s. en stellen overigens dat hen geen gevallen bekend zijn van klachten die niet onder de Extra regeling zijn opgelost.

12. De beoordeling van de gestelde negatieve effecten van de Update en de mate waarin deze voorkomen

Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de door Car Claim genoemde negatieve effecten van de Update in het kader van deze collectieve actie slechts relevant kunnen zijn, indien Car Claim voldoende kan onderbouwen dat een substantieel deel van de Autobezitters waarvoor Car Claim zegt op te komen, daadwerkelijk klachten heeft ondervonden, en voldoende aannemelijk is dat deze het gevolg zijn van de Update.

De rechtbank betrekt hierbij bovendien de Extra regeling. Het standpunt van Car Claim dat deze regeling verborgen was en dus buiten beschouwing moet blijven wordt verworpen. VW c.s. heeft de regeling op haar website vermeld, maar belangrijker is dat deze ook bij de Autodealers bekend was en werd toegepast en dat volgens de gegevens van [gedaagde 6] (die door geen van de andere procespartijen zijn betwist) bij ongeveer 10% van de Betrokken voertuigen reparaties op grond van de Extra regeling zijn vergoed.

Het gaat in Nederland om ongeveer 150.000 Betrokken voertuigen, waarvan tot op vandaag ongeveer 76% (ongeveer 114.000 Betrokken voertuigen) de Update heeft ondergaan. Car Claim zelf heeft van dertig bij haar aangesloten Autobezitters melding gekregen over klachten na het uitvoeren van de Update.27.Dat is ongeveer 0,026 % van het aantal Betrokken voertuigen dat de Update heeft ondergaan. Ook als de gestelde klachten worden gerelateerd aan het aantal Autobezitters dat volgens Car Claim bij haar is aangesloten (te weten ongeveer 10.000) is het percentage klachten 0,3 %.

Daarbij komt dat de klachten na een kennelijke specifieke uitvraag door Car Claim door de betrokken Autobezitter zelf zijn gemeld, zonder dat deze nader zijn gedocumenteerd en zonder dat een onafhankelijke onderzoeker heeft vastgesteld of deze klachten daadwerkelijk een gevolg zijn van de Update. Car Claim heeft in dit verband ook gewezen op bij de ANWB gemelde klachten over negatieve gevolgen van de Update – Car Claim heeft er zes overgelegd28.– en op een artikel van de Consumentenbond van 1 september 201729.. Ook hier betreft het een relatief gezien zeer gering aantal klachten – VW c.s. heeft er op gewezen dat er bij de Consumentenbond op genoemde datum 33 aan de Update gerelateerde klachten waren gemeld – die niet nader zijn gedocumenteerd en onderzocht.

Het door Car Claim ingebrachte resultaat van een door Belgische, Portugese, Spaanse en Italiaanse consumentenorganisaties gezamenlijk uitgevoerde enquête30.onder autobezitters naar de gevolgen van de Update heeft in dit verband onvoldoende zeggingskracht, reeds omdat onduidelijk is op welke wijze de enquête is afgenomen, door hoeveel autobezitters deze is ingevuld, wat de vragen waren en omdat – ook hier – de klachten niet zijn gedocumenteerd en onderzocht. Dit geldt evenzo voor de verwijzing door Car Claim naar de “tienduizenden klachten” die door autobezitters in het Verenging Koninkrijk zijn geuit. Car Claim put daarbij uit de inhoud van brieven van Volkswagen AG aan de Transport Committee31.. Uit deze brieven blijkt weliswaar van klachten over de gevolgen van de Update, maar waar Volkswagen juist betoogt dat deze klachten géén verband houden met de Update en de klachten verder niet zijn toegelicht of anderszins zijn onderbouwd, kunnen deze brieven het standpunt van Car Claim dan ook niet zonder meer ondersteunen.

Daarbij komt bovendien dat een klacht over een defect onderdeel voor zover dat onder de onder Extra regeling valt slechts tot schade heeft geleid als deze na te zijn gemeld bij de Autodealer niet tot tevredenheid is opgelost.

De rechtbank heeft hiervan voorafgaand aan de zitting en nogmaals ter zitting voorbeelden gevraagd. Car Claim heeft toegezegd daarnaar te zullen kijken, maar is niet met enig concreet voorbeeld gekomen.

Van de klachten die zien op geleidelijke vervuiling, verstopping en technische defecten van verschillende motoronderdelen – denk daarbij bijvoorbeeld aan de door Car Claim genoemde vervanging van het roet- en het oxidatiefilter en een defecte EGR-klep – moet daarom worden geoordeeld dat deze in het kader van deze collectieve actie niet nader besproken behoeven te worden, omdat niet aannemelijk is dat een substantieel deel van de Autobezitters als gevolg van de Update door deze gebreken schade heeft geleden.

13. De standpunten van partijen inzake toegenomen brandstof- en AdBlue gebruik, afgenomen koppel en vermogen en toegenomen geluidsemissie

Van een aantal negatieve effecten van de Update moet worden gezegd dat deze aanwezig zouden kunnen zijn zonder dat de individuele Autobezitters dat merken of zonder dat zij zullen denken dat dit een effect is waarvan zij herstel kunnen vragen en die ook niet onder de Extra regeling vallen. Het gaat dan om de volgende klachten: toegenomen brandstof- en AdBlue gebruik, afgenomen koppel en vermogen en toegenomen geluidsproductie. Deze klachten zullen in het hierna volgende worden besproken.

Standpunt Car Claim

- de Update leidt tot verlies aan koppel en vermogen

Car Claim stelt dat de trekkracht van de EA189-dieselmotor na de Update in lage toeren (vanaf stilstand tot circa 2.000 toeren per minuut) is afgenomen in vergelijking met de vervuilende prestatiemodus van de Akustikfunktion vóór de Update. Dit terwijl VW c.s. in haar brochures juist de trekkracht van de EA189-motor heeft aangeprezen. Dat het KBA aangeeft dat het maximale koppel na de Update niet zou zijn gewijzigd, kan VW c.s. niet baten. Het KBA heeft immers niet vastgesteld dat het koppel na de Update in hetzelfde lage toerenbereik als voor de Update in de prestatiemodus ongewijzigd zou zijn. Dat geldt ook voor de conclusies van de deskundige van VW c.s., hoogleraar Beidl. Zijn testresultaten laten zien dat de motorprestaties van de Betrokken voertuigen na de Update in het voor deze procedure relevante toerenbereik zijn verslechterd. Het maximale koppel en het vermogen komen na de Update immers later in het toerenbereik beschikbaar. Bovendien geeft de grafiek van Beidl een te rooskleurig beeld. In werkelijkheid is het verlies van trekkracht nog groter. Beidl brengt de curve met koppelverlies in zijn grafiek namelijk pas vanaf 1.500 toeren in beeld, terwijl de lijnen van koppel en vermogen voor en na de Update vanaf 2.000 tot 1.500 toeren steeds verder uit elkaar lopen. Dit verschil zal onder de 1.500 toeren dus nog groter zijn. Beidl heeft in zijn rapport daarnaast slechts twee van de drie geproduceerde motorversies van de Betrokken voertuigen besproken, de 1.6l en 2.0l versies.

De Zweedse automotive deskundigen van ‘Teknikens Värld’ hebben het koppel en vermogen van verschillende modellen van Betrokken voertuigen getest32.. Met uitzondering van één model dat bij hoge toeren iets beter presteerde (wel met gebruik van meer brandstof), is vastgesteld dat de Update het vermogen en koppel van de Betrokken voertuigen heeft verminderd. Dit verlies van koppel en vermogen is vooral merkbaar in het dagelijks verkeer, bij het optrekken, inhalen en zware belasting.

- na de Update is de geluidsemissie toegenomen

Volgens Car Claim heeft verder de aanpassing van de inspuitkarakteristieken tot gevolg dat de geluidsproductie na de Update is toegenomen. Uit het handboek van [gedaagde 5] volgt ook dat verhoging van de inspuitdruk, waarvan volgens VW c.s. sprake is, tot meer geluid leidt: “(…) An increase in injection pressure solely has an adverse effect on noise (…)” (Handboek Dieselmotoren [gedaagde 5] , p. 453). Daarbij komt, zoals hiervoor uiteengezet, dat het maximale koppel na de Update pas bij een hoger toerenbereik vrijkomt. De motor moet dus meer toeren maken om dezelfde kracht te genereren als vóór de Update. Dit bevordert de geluidsproductie. Uit de metingen van Beidl volgt ook dat de motor na de Update meer geluid maakt33.. In een procedure bij het Handelsgericht Wenen tussen de Oostenrijkse consumentenorganisatie VKI en Volkswagen over de negatieve effecten van de Update heeft Volkswagen hetzelfde rapport van Beidl overgelegd met meetresultaten van de geluidsemissies na de Update. Onder verwijzing naar deze resultaten heeft het Handelsgericht Wenen in haar vonnis van 26 november 2019 vastgesteld dat het verweer van Volkswagen dat de Update de rijeigenschappen van de Betrokken voertuigen niet nadelig zou beïnvloeden, reeds vanwege de gebleken geluidstoename, onjuist en misleidend is34.. In de vertrouwelijke presentatie van Volkswagen van 13 oktober 2015 over de technische maatregelen die in het kader van de Update zouden zijn getroffen, heeft Volkswagen ook zelf bevestigd dat de Update de geluidsproductie bij de 1.6l en 2.0l versies van de Betrokken voertuigen negatief beïnvloedt35..

- de Update leidt tot een verhoogd brandstofverbruik en verhoogde CO₂ uitstoot

Volgens Car Claim klagen veel Autobezitters dat hun Betrokken voertuigen na de Update meer brandstof gebruiken. Uit onderzoek van de Belgische, Spaanse, Italiaanse en Portugese consumentenorganisaties onder 10.600 leden volgt dat 55% van hen merkt dat het brandstofgebruik na de Update is gestegen. De door VW c.s. overgelegde testresultaten van Beidl zijn niet representatief. De NEDC-test van Beidl is namelijk niet geschikt om het brandstofgebruik voor en na de Update te vergelijken. Verder heeft Beidl met de Real Driving Emissions (RDE)-test het brandstofgebruik van de Betrokken voertuigen vóór de Update niet daadwerkelijk vergeleken met de Betrokken voertuigen na de Update. Hij heeft slechts bij benadering gekeken of het gemiddelde brandstofgebruik van de door hem geteste voertuigen na de Update afwijkt van het “spreidingsbereik” dat gevormd werd door “meetresultaten van vergelijkbare personenwagens met dieselmotoren op dezelfde testroute”. Dit is een zeer vage testmethode die gebaseerd is op oncontroleerbare informatie.

Ook het feit dat Beidl de 1.2l versie buiten zijn onderzoek heeft gelaten maakt zijn metingen niet representatief, temeer omdat de 1.2l versie een groot deel uitmaakt van alle in Nederland verkochte Betrokken voertuigen (ca. 45%). De “meetresultaten van vergelijkbare personenwagens met dieselmotoren op dezelfde routes” die Beidl voor de RDE-test heeft gebruikt, zijn afkomstig van een bron die aan Beidl verbonden is, namelijk VKM en niet te verifiëren is hoe deze gegevens verzameld zijn, welke gegevens zijn weggelaten, hoe de selectie van de gegevens is gemaakt, hoe de metingen zijn verricht etcetera. Bovendien is van voertuigen die Beidl als referentiekader heeft gebruikt, bekend dat daarin Manipulatie-instrumenten aanwezig zijn.

Als – bijvoorbeeld – het gemeten gemiddeld verbruik van het eerste door Beidl geteste voertuig voor en na de Update met elkaar wordt vergeleken, dan volgt daaruit dat het voertuig na de Update meer brandstof gebruikt (0,13 liter op 92 km). Onafhankelijke deskundigen, waaronder genoemde Zweedse deskundigen, bevestigen dat het verbruik na de Update is toegenomen36.. Zelfs de testresultaten van ADAC, waarnaar [gedaagde 5] verwijst, bevestigen dit37., aldus Car Claim.

Car Claim beroept zich er verder op dat DUH op 23 april 2021 tot dusver geheime documenten heeft gepubliceerd, waaronder de resultaten van de testen van de Update die het TÜV op 4 april 2016 aan het KBA had gecommuniceerd (uitgevoerd op een AUDI A4 Avant silver). Hieruit volgt onder meer dat TÜV had vastgesteld en aan het KBA had laten weten dat het geteste voertuig na de Update niet alleen meer NOx uitstoot, maar ook meer brandstof gebruikt dan voor de Update38..

Ook VW c.s. zelf zag toename van brandstofverbruik als een van de mogelijke negatief effecten van de Update. Dit volgt uit de onder 13.4 genoemde vertrouwelijke presentatie van 13 oktober 2015, waarin onder meer het volgende staat vermeld:

“EA189 Gen2 1,2 TDI EU5 – Technische Daten (…)

Mögliche Auswirkungen (…)

Abweichung im Kunden-/Zyklusverbrauch (im Ermittlung)”39.

Tot slot is na de Update de CO₂-uitstoot toegenomen. Dit volgt volgens Car Claim uit de testresultaten van TÜV, de testmetingen van ADAC en de metingen van DUH van verschillende voertuigen. Deze verhoging van de CO₂-uitstoot bevestigt het toegenomen brandstofgebruik na de Update. Immers, de hoogte van de CO₂-uitstoot en het brandstofgebruik hangen met elkaar samen.

Het KBA heeft in het kader van de goedkeuringsprocedure al met al ten onrechte geconcludeerd dat de Update het brandstofgebruik niet negatief zou beïnvloeden en de Update dan ook ten onrechte goedgekeurd.

- de Update leidt tot verhoogd gebruik van AdBlue

Tot slot stelt Car Claim dat het emissiecontrolesysteem op de weg na de Update vaker is ingeschakeld en dat Betrokken voertuigen met een SCR nabehandelingssysteem meer AdBlue gebruiken. Dit heeft tot gevolg dat Autobezitters na de Update vaker hun AdBlue opslagtank moeten bijvullen. Dit vermindert het rijcomfort en verhoogt de gebruikskosten. Het KBA heeft het effect van de Update op het AdBlue-gebruik niet onderzocht, maar een verhoogd AdBlue verbruik na de Update niet uitgesloten. Zodra de Betrokken voertuigen zo zullen worden afgesteld dat altijd aan de wettelijke uitstootwaarden (NOx) wordt voldaan, zal er nog meer AdBlue worden gebruikt.

Standpunt VW c.s.

VW c.s. betwist de stellingen van Car Claim. Zij onderbouwt dit door er op te wijzen dat bij de uitvoerige tests van de Update (per cluster van gelijksoortige voertuigen) het KBA ieder cluster (van in totaal 14) als volgt heeft beoordeeld en gecertificeerd:

“De volgende kwesties werden beoordeeld door de KBA, met de volgende gepresenteerde resultaten:

(…)

C) Uitlaatemissies en duurzaamheid van instrumenten voor emissiecontrole

Resultaat: Aan de grenswaarden en overige vereisten is voldaan

D) Brandstofverbruik en CO2-emissies

Resultaat: De cijfers voor brandstofverbruik en CO2-emissies die oorspronkelijk zijn vermeld door de fabrikant zijn bevestigd door middel van controles die

zijn uitgevoerd door de technische dienst

E) Motorprestatie en maximale koppel

Resultaat: Eerdere motorprestatie en maximale koppel blijven ongewijzigd

F) Geluidsemissie

Resultaat: Eerdere waarden voor geluidsemissie blijven ongewijzigd”40.

Verder beroept VW c.s. zich op het deskundigenrapport van Beidl41.. Dit rapport bevat de resultaten van een onderzoek naar de gevolgen van de Update bij drie voertuigen van Volkswagen (twee met een 2.0l motor en een met een 1.6l motor). Beidl komt tot de volgende conclusies:

“(2) De Update heeft geen verslechtering tot gevolg ten aanzien van brandstofverbruik of CO2-emissie.

(3) De Update heeft geen verslechtering tot gevolg ten aanzien van motorprestatie en maximaal koppel.

(4) Eerdere geluidsemissieniveaus blijven ongewijzigd.” (…)

Tot dezelfde conclusie kwam de RDW, die in samenwerking met onderzoekinstituut TNO, een second opinion heeft uitgevoerd met betrekking tot de Update, waarbij de voertuigen buiten laboratoriumomstandigheden zijn getest. De conclusie van dit onderzoek luidt onder meer:

“Op basis van bovenstaande is er geen aanleiding te twijfelen aan de conclusie van het KBA dat de Update geen nadelige gevolgen heeft voor de rijeigenschappen, het motorvermogen of het brandstofverbruik van de desbetreffende voertuigen. De software-Update heeft voor de automobilist dus nauwelijks effect.”42.

VW c.s. wijst in dit verband ook nog op de resultaten van door het Duitse ADAC en het Zwitserse TCS uitgevoerde test op diverse Volkswagen auto’s, waaronder een 1.2l model43.. Ook hieruit blijkt niet van enig negatief effect van de Update op de prestaties en het verbruik van de Betrokken voertuigen.

14. De beoordeling van het gestelde toegenomen brandstof- en AdBlue gebruik, het afgenomen koppel en vermogen en de toegenomen geluidsemissie

- koppel en vermogen

De stelling van Car Claim dat de Betrokken voertuigen na de Update lijden aan verlies van koppel en vermogen is, naast een (hiervoor genoemd) aantal – niet gedocumenteerde en nader onderzochte – klachten, feitelijk gebaseerd op de resultaten van een Zweeds onderzoek die zijn weergegeven in een artikel van het tijdschrift “Teknikens Värld” van 29 maart 2017. De conclusie van Car Claim, dat in dit onderzoek is vastgesteld dat, met uitzondering van één model, de Update het vermogen en koppel van de Betrokken Voertuigen heeft verminderd, lijkt te absoluut. Op pagina twee van het artikel staat immers het volgende vermeld:

“(…) We have tested ten cars of different brands – Skoda, Volkswagen, Audi (…) before and after reprogramming. The results are somewhat different. Some cars have gained power and have a higher fuel consumption, but most cars have lost performance.”

Er zijn volgens de Zweedse hoogleraar Denbratt aanwijzingen dat de koppel bij een lager toerental is verminderd. Car Claim heeft er in dat verband ook op gewezen dat Beidl in zijn rapport juist het verschil in koppel heeft weggelaten waar het toerental lager is dan 1.500, terwijl er het er op lijkt dat het verschil zich juist in dat bereik meer laat voelen. Denbratt zegt hier verder over (p. 6):

“Based on the measurements it seems torque [koppel, rb] has been reduced at lower rpms (…). There may be several reasons for this. (…) But to be certain as to what has been done more information is needed, such as a complete torque curve, fuel consumption, CO2 emissions and exhaust temperature records. (…)”.

Dat dit nadere onderzoek is verricht, is niet gesteld of gebleken.

Weliswaar is het opvallend dat Beidl in zijn rapport het koppel en vermogen van de onderzochte voertuigen onder 1.500 toeren weglaat – waardoor niet is uit te sluiten dat het onderzochte voertuig na de Update leidt aan verlies van koppel en vermogen – maar dit gegeven in samenhang met de resultaten van het Zweeds onderzoek, afgezet tegen de resultaten van de namens het KBA uitgevoerde tests op veertien clusters van voertuigen, de overige bevindingen van Beidl en die van ADAC en TCS, maken dat niet kan worden gezegd dat een zodanig substantieel deel van de Autobezitters als gevolg van de Update last heeft van verlies van koppel en vermogen, dat deze klachten in het kader van deze collectieve actie bundelbaar zijn. Dit geldt met name ook nu uit een door VW c.s. overgelegd testrapport van TÜV Nord van 11 augustus 2016 (in opdracht van het KBA in het kader van de goedkeuringsprocedure van de Update) volgt dat het koppel en vermogen van het onderzochte voertuig voor en na de Update nauwelijks tot niet van elkaar te lijken verschillen, ook bij een toerental van 1.000.44.

- geluidsemissie

Car Claim baseert haar stelling dat de Update leidt tot meer geluidsemissie – naast de eerder genoemde niet gedocumenteerde en niet onderzochte klachten – met name op de inhoud van het vonnis van het Handelsgericht Wenen van 26 november 2019. In dit vonnis oordeelde het Handelsgericht dat Volkswagen AG ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de Update geen negatieve gevolgen zou hebben voor de prestaties van de voertuigen, reeds omdat is gebleken van een toename van de geluidsemissie. Hierbij is hetzelfde onderzoeksrapport van Beidl betrokken als in onderhavige zaak45.. Volgens Beidl is het geluidsniveau van de twee door hem onderzochte voertuigen met een 2.0l motor onveranderd na de Update. Een concreet testresultaat hiervan ontbreekt. Dat is er wel van het eveneens door hem onderzochte voertuig met een 1.6l motor (bijlage 7 bij het rapport). Uit deze bijlage blijkt van een (geringe) toename van de geluidsemissie, hetgeen voldoende was voor het eindoordeel van het Handelsgericht.

Dat de Update in geen geval een negatieve invloed heeft op de geluidsemissie kan inderdaad niet worden gezegd. Maar dit voorbeeld uit het rapport van Beidl legt, waar het gaat om slechts een geringe geluidstoename, afgezet tegen de meeromvattende testresultaten van het KBA en de bevindingen van ADAC en TCS, die eenduidig aangeven dat geen sprake is van een geluidstoename na de Update, onvoldoende gewicht in de schaal om te oordelen dat een substantieel deel van de Autobezitters als gevolg van de Update last heeft van verhoging van de geluidsemissie. Deze klachten zijn dan ook niet bundelbaar.

- verhoogd brandstofverbruik en verhoogde CO2 uitstoot

Car Claim heeft geen eigen onderzoek laten verrichten naar de gevolgen van de Update voor het brandstofverbruik en – nu dat met elkaar in verband staat – de CO₂-uitstoot. Zij betwist met name de validiteit van het rapport van Beidl. In dat verband stelt Car Claim terecht dat de door Beidl uitgevoerde NEDC-test niet geschikt is om het brandstofgebruik voor en na de Update te vergelijken. Voor de Update waren de Betrokken voertuigen immers voorzien van het Manipulatie-instrument, dat er onder meer in resulteerde dat het brandstofverbruik in de testomgeving hoger was dan bij normaal gebruik op de weg.

Beidl heeft behalve de NEDC-test ook een praktijktest gedaan.

Car Claim wordt niet gevolgd in haar stelling dat de door Beidl uitgevoerde RDE-test om het brandstofgebruik van de Betrokken voertuigen vóór de Update te vergelijken met de Betrokken Voertuigen na de Update, te vaag en oncontroleerbaar is om representatief te zijn. De RDE-test verwijst naar Real Driving Conditions, een alternatieve testmethode die de laboratoriumtest (NEDC) aanvult, waarbij de voertuigen in het reële wegverkeer worden getest. VW c.s. merkt hierover op dat een RDE-test nooit tot absolute waarden kan leiden, omdat je op de openbare weg te maken hebt met onvermijdbare en niet te beïnvloeden gevolgen van externe factoren zoals verkeer, weer en het fysiek van de bestuurder. Er kan dan ook alleen worden vastgesteld of de resultaten al dan niet binnen bepaalde bandbreedtes liggen. Beidl heeft in zijn rapport toegelicht hoe hij zijn onderzoek heeft uitgevoerd en hoe hij tot de conclusie is gekomen dat er – ten aanzien van de drie onderzochte voertuigen – geen waarneembare toename in verbruik is. Dat er met bepaalde bandbreedtes wordt gewerkt, maakt de testmethode niet vaag. Integendeel, dit is gelet op de gegeven uitleg, die Car Claim ook niet concreet heeft weerlegd, zeer verklaarbaar. Beidl heeft bij zijn onderzoek gebruik gemaakt van door het VKM (de Technische Universiteit van Darmstadt waaraan Beidl als hoogleraar verbonden is) door de jaren heen verzamelde empirische data. De enkele omstandigheid dat, zoals Car Claim ook aanvoert, uit het rapport van Beidl niet blijkt hoe deze gegevens door VKM verzameld zijn, welke gegevens zijn weggelaten en hoe de selectie van de gegevens is gemaakt, maakt niet zonder meer dat het rapport daarmee zijn waarde verliest. Dat er door Beidl als referentiekader gebruik is gemaakt van onder meer de testgegevens van voertuigen van automerken die eveneens waren voorzien van manipulatie-instrumenten, wat daar ook van zij, doet, bij het ontbreken van een nadere toelichting van Car Claim, evenmin afbreuk aan het rapport. De gegevens van die andere voertuigen zijn immers niet gebruikt om het brandstofverbruik van de Betrokken voertuigen daarmee te vergelijken, maar slechts voor het bepalen van de bandbreedte bij een RDE-test.

Car Claim meent ook dat het rapport van Beidl buiten beschouwing moet worden gelaten omdat hij daarin geen voertuig met de (in Nederland meest gangbare) 1.2 l motor heeft getest op brandstofverbruik. Car Claim heeft daarbij niet concreet gemaakt dat een voertuig met een dergelijke motor na de Update last heeft van een hoger brandstofverbruik, ook hoger dan de wel door Beidl beoordeelde voertuigen. Dat dat zo zou zijn, zoals Car Claim suggereert, is dan ook te speculatief om te worden meegewogen.

In het rapport van Beidl worden de verbruikscijfers van de test in praktijkomstandigheden op zodanige wijze gepresenteerd dat geen vergelijking mogelijk is tussen het gemiddelde gebruik voor en na de Update. Er wordt slechts gewezen op de hoogste en laagste meting voor de Update en deze valt evenals de metingen na de Update volgens Beidl binnen de bandbreedte (“Streubereich”). Dat de gemiddelde gemeten waarden niet worden weergegeven geeft wel te denken, maar is op zich onvoldoende om de betrouwbaarheid van de metingen in twijfel te trekken en kan ook niet afdoen aan de daaruit getrokken conclusie, dat de waarden na de Update vallen binnen de aan praktijkmetingen inherente bandbreedte. Dat zou overigens ook het geval kunnen zijn als de metingen gemiddeld een (geringe) stijging van het brandstofgebruik na de Update te zien gaven.

Car Claim heeft daarnaast gewezen op het testresultaat van ADAC, dat door VW c.s. niet is betwist. Het in de akte na rolbeslissing in dit verband weergegeven resultaat is overigens niet terug te vinden in de door Car Claim daarbij genoemde productie. Hoe dit ook zij, het in die productie wel weergegeven testresultaat van een Audi A4 met een 2.0l motor, laat een brandstofverbruik zien van 4,67 liter /100 km voor de Update en daarna van 4,78 liter/100 km, een toename van 0,11 liter/100 km, dus een toename van het verbruik met 2,3%. Ook neemt ADAC bij dit voertuig overigens, onbetwist, een toename van de CO₂-uitstoot waar. Evenmin door VW c.s. weersproken is dat uit een door TÜV Hessen op een Audi A4 uitgevoerde test blijkt dat deze na de Update meer brandstof verbruikt (en meer CO₂ uitstoot). Zo is de toename van het verbruik gemeten over het geheel van de PEMS-tests (5,24 liter/100km voor Update tegen 6,07 liter/100 km na Update) 0,83 liter/100m km, een toename van het verbruik met 15,8%.46.

In het verslag van het Zweedse onderzoek door Teknikens Värld staat op pagina 2 weliswaar vermeld dat de uitgevoerde tests uitwijzen dat de onderzochte voertuigen na de Update vaak te kampen hebben met toegenomen brandstofverbruik, maar verdere onderbouwing daarvan, bijvoorbeeld door weergave van enige onderzoeksgegevens, ontbreekt. Dit is onvoldoende om in het kader van deze beoordeling te worden meegewogen.

Dat VW c.s. in een presentatie van oktober 2015 toename van het brandstofverbruik als mogelijk gevolg van de Update noemt, mist relevantie. Niet alleen zegt de opmerking niets over de daadwerkelijke gevolgen van de Update voor het brandstofverbruik, bovendien wijst VW c.s. er op dat deze presentatie dateert van enkele weken na bekend worden van het verboden Manipulatie-instrument, toen de Update zich nog in een zeer vroeg ontwikkelingsstadium bevond.

Al met al zijn er aanwijzingen dat de Update in bepaalde gevallen tot een toename van het brandstofverbruik leidt. Beidl verklaart hierover dat, voor zover daarvan sprake is, deze toename binnen het ‘Streubereich’ valt en dus verklaarbaar is uit verschillende omstandigheden die zich bij praktijktests voordoen. Dat kan echter alleen gelden voor de door hem onderzochte voertuigen, of dit in alle gevallen zo is, valt te betwijfelen, zie bijvoorbeeld het testresultaat van de TÜV Hessen. Daar staan andere onderzoeken tegenover waarbij geen verhoogd brandstofgebruik is gevonden. Dat in enkele gevallen bij tests een hoger brandstofverbruik is vastgesteld (al verschilt de mate waarin het verbruik verhoogd is) maakt niet dat daarmee kan worden aangenomen dat een zodanig substantieel deel van de Autobezitters te kampen heeft met dit toegenomen verbruik, dat deze klacht als bundelbaar in het kader van deze procedure betrokken kan worden.

- verhoogd gebruik van AdBlue

Dat de Update leidt tot vermeerderd AdBlue-verbruik heeft VW c.s. niet of slechts in algemene termen betwist. Dat dit niet zo zou zijn blijkt ook niet uit de testoordelen van het KBA, die dat immers niet heeft onderzocht. Anderzijds heeft Car Claim op haar beurt niet weersproken dat, zoals door VW c.s. naar voren is gebracht, slechts een klein deel van de Betrokken voertuigen van AdBlue gebruik maakt. Wat het aandeel van deze voertuigen op het gehele aantal van Betrokken voertuigen is, heeft Car Claim niet toegelicht. Dit maakt dat ook ten aanzien van dit gestelde effect van de Update niet kan worden gezegd dat deze klacht representatief is voor een substantieel deel van de Autobezitters en daarmee bundelbaar in het kader van deze procedure.

Conclusie

Met betrekking tot de vanaf 13.2 besproken door Car Claim gestelde negatieve gevolgen van de Update (te weten: toegenomen brandstof- en AdBlue verbruik, afgenomen koppel en vermogen en toegenomen geluidsproductie) kan niet worden aangenomen dat deze negatieve effecten zich bij alle betrokken voertuigen voordoen, maar zelfs ook niet dat deze zich voordoen bij een duidelijk af te bakenen deel van de Betrokken voertuigen.

Het voorgaande betekent dat de onder 2. iii gevorderde verklaring voor recht (“dat de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken”) niet toewijsbaar is. Ook het mindere is niet toewijsbaar, omdat niet een groep Betrokken voertuigen kan worden aangewezen waarvoor zou gelden dat de Update niet tot herstel heeft geleid. Alleen als een duidelijk af te bakenen deel van de Betrokken voertuigen zou kunnen worden aangewezen dat niet door de Update zou zijn hersteld, zouden de belangen van de Autobezitters zich lenen voor bundeling. Dat is nu niet het geval omdat daarover niet in één procedure geoordeeld kan worden zonder naar de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te kijken; voor elk van de Betrokken voertuigen afzonderlijk zal moeten worden vastgesteld of de door Car Claim gestelde negatieve gevolgen van de Update zich hebben voorgedaan. Dat leidt ertoe dat Car Claim niet-ontvankelijk is in dit deel van de vordering. Hetzelfde geldt voor het tweede deel van de vordering (en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken), omdat dit op het eerste deel voortbouwt.

15. De standpunten van partijen over de aannemelijkheid van schade en het causaal verband

Standpunt Car Claim

Autobezitters hebben de nadrukkelijk door VW c.s. voor het voetlicht gebrachte milieuvriendelijke component van de auto bij hun aankoopbeslissing betrokken. De Autobezitters hebben voor de combinatie van de gepretendeerde eigenschappen van de Betrokken voertuigen betaald, maar ze hebben die niet geleverd gekregen. Zij hebben daarmee een prijs betaald, die hoger is dan de waarde van de geleverde tegenprestatie. Het teveel betaalde gedeelte van de aankoopprijs kwalificeert als schade. In het arrest van het HvJ EU van 9 juli 2020 (zaak C-343/19,ECLI:EU:C:2020:534, punt 29) werd opgemerkt dat de schade die Autobezitters in verband met het emissieschandaal lijden, kan worden uitgedrukt in een kwantificeerbare financiële vergoeding van “het verschil tussen de door de koper voor een dergelijk voertuig betaalde prijs en de werkelijke waarde ervan als gevolg van de geïnstalleerde software die de emissiegegevens manipuleert.” Deze schade vloeit voort “uit het feit dat, met de onthulling van de installatie van de software die de emissiegegevens manipuleert, de tegenprestatie voor de aanschafprijs van een dergelijk voertuig bestaat in een voertuig dat een gebrek vertoont en derhalve een lagere waarde heeft.” (punt 34 van het arrest).

Car Claim stelt kort gezegd dat de eigenaren van Betrokken voertuigen de volgende schade lijden:

Standpunt Volkswagen c.s.

VW c.s. betwist dat de Autobezitters voor wie Car Claim opkomt schade hebben geleden; zij heeft dat voor de gestelde schadecomponenten (zoals vermeld onder 15.2) als volgt toegelicht.

Te hoge koopprijs

Volgens Car Claim hebben de kopers een te hoge koopprijs betaald omdat zij een toeslag hebben betaald voor de (ten onrechte gestelde) “milieuvriendelijkheid” van de voertuigen. VW c.s. betwist dat zij een dergelijke toeslag heeft gerekend. Dat is in zoverre juist dat de koopprijs één bedrag was en dat daarin geen specifiek extra bedrag was opgenomen voor het aspect milieuvriendelijkheid. Voor de vraag of de kopers schade hebben geleden moet echter hun vermogenstoestand zonder onrechtmatig handelen worden vergeleken met hun vermogenstoestand als gevolg van het onrechtmatig handelen.

Als VW c.s. geen verboden Manipulatie-instrument in de auto’s zou hebben opgenomen zou zij andere (naar moet worden aangenomen voor haar duurdere en of om andere redenen minder aantrekkelijke) maatregelen hebben moeten nemen om aan de normen van de Emissieverordening te kunnen voldoen. De kopers zouden dan een auto hebben gehad die voldeed aan de wettelijke eisen, zoals zij in elk geval mochten verwachten. Als ten gevolge van het voldoen aan de Emissieverordening de prestaties minder zouden zijn dan deze waren met behulp van het Manipulatie-instrument, zou dat bekend zijn geweest en zouden de kopers dat in hun aankoopbeslissing hebben kunnen meewegen.

Nu vast staat dat een verboden Manipulatie-instrument aanwezig is geweest, heeft dat de volgende gevolgen voor de kopers. Zij hebben tot het moment dat het Manipulatie-instrument werd ontdekt en met behulp van de Update is verwijderd een auto gehad die formeel wel, maar materieel niet aan de eisen van de Emissieverordening voldeed en die dan ook ten onrechte een typegoedkeuring had verkregen. Dit enkele feit levert al schade op, aangezien het duidelijk is dat een product dat niet aan de wettelijke eisen voldoet minder waard is dan eenzelfde product dat wel aan die eisen voldoet. Wie tussen die twee kan kiezen zal immers voor het product dat niet aan de wettelijke eisen voldoet minder willen betalen dan voor het product dat daar wel aan voldoet. Dat is reeds zo los van de gevolgen die dit heeft. Maar die gevolgen zijn er ook. Als gevolg van het Manipulatie-instrument hebben de Betrokken voertuigen jarenlang aanzienlijk meer NOx uitgestoten dan de kopers mochten verwachten.

Verdere schadelijke effecten zijn opgetreden na ontdekking van het Manipulatie-instrument, en zijn al onder 8.20 genoemd. De Autobezitters hebben geen rustig en ongestoord genot meer van hun auto. Ook in dit verband moet worden aangenomen dat een auto zoals VW c.s. die op de markt had moeten brengen (dus zonder Manipulatie-instrument) meer waard zou zijn dan de auto zoals zij die feitelijk op de markt heeft gebracht (met Manipulatie-instrument).

Onder 8.21 is overwogen dat het onrechtmatig handelen (namelijk het gebruik van een verboden Manipulatie-instrument) des te kwalijker is omdat het in tegenspraak is met het door VW c.s. opgebouwde imago als milieubewuste organisatie die duurzaamheid hoog in het vaandel heeft staan. De vordering van Car Claim met betrekking tot schade als gevolg van misleiding van kopers (te weten dat zij dachten een ‘schone’ auto te kopen, terwijl dat niet zo was) valt buiten deze procedure, omdat Car Claim daarin in het tussenvonnis onder 6.35 niet-ontvankelijk is verklaard.

Restwaarde

Volgens Car Claim is de restwaarde van de Betrokken voertuigen gedaald, volgens VW c.s. is dat niet het geval. Beiden hebben hiervoor rapporten van deskundigen in het geding gebracht die tot verschillende conclusies komen en die over en weer op elkaars onderzoeksmethode kritiek hebben. De kern van de kritiek van de door VW c.s. ingeschakelde deskundige Deloitte is dat de door Car Claim geraadpleegde deskundige (SEO) haar onderzoek heeft gebaseerd op advertentiegegevens en niet op transactiegegevens en dat de gebruikte data niet representatief zouden zijn. Deloitte heeft geen eigen onderzoek gedaan naar de ontwikkeling van de waarde van de tweedehands Betrokken voertuigen.

De rechtbank is van oordeel dat een tendens in advertentieprijzen en een daarbij geconstateerde significante daling van de geadverteerde prijzen van 2,5% gedurende een jaar na het begin van het bekend worden van het gebruik van het Manipulatie-instrument (in september 2015), gekoppeld aan een eveneens geconstateerde terugloop van het aantal transacties tenminste een indicatie is van een waardedaling. Gezien de kritiek van Deloitte op de gebruikte onderzoeksmethode kan een daling van de tweedehandswaarde echter niet als vaststaand worden aangenomen.

Dit behoeft echter geen nader onderzoek, omdat zelfs als zou komen vast te staan dat het bekend worden van het gebruik van een Manipulatie-instrument niet tot enige waardedaling op de tweedehandsmarkt heeft geleid, dat er niet aan afdoet dat de kopers bij de aankoop te veel hebben betaald, op de gronden zoals uiteengezet onder 16.3.

‘Hardware fix”

VW c.s. betwist dat een hardware fix nodig is. Dit verweer slaagt. Niet in geschil is dat de Betrokken voertuigen na de Update voldoen aan de eisen van de Emissieverordening bij de NEDC-test en zoals hiervoor uiteengezet kan het feit dat zij in praktijkomstandigheden meer uitstoten daar niet aan afdoen. Dat de Autobezitters genoodzaakt zullen zijn een hardware fix aan te brengen en uit dien hoofde schade lijden is dus niet aannemelijk.

Kosten verwijderen hoogtemeter en het temperatuurvenster

Car Claim stelt dat de Autobezitters kosten zullen moeten maken voor het verwijderen van de Manipulatie-instrumenten na de Update, te weten de hoogtemeter en het temperatuurvenster.

VW c.s. betwist dat dit verboden Manipulatie-instrumenten zijn.

Hoewel, zoals hiervoor overwogen, kan worden betwijfeld of het KBA de Update met daarin de hiervoor omschreven reikwijdte van de hoogtemeter en het temperatuurvenster terecht heeft goedgekeurd, is geen sprake van onrechtmatig handelen jegens de Autobezitters. Dit betekent dat schade op dit punt niet aannemelijk is.

Dieselverboden

Car Claim heeft niet gesteld dat een specifiek verbod dreigt voor gebruik van Betrokken voertuigen; hooguit zou een verbod kunnen worden ingevoerd voor Betrokken voertuigen die geen Update hebben ondergaan. Voor zover daaruit schade zou voortvloeien zou die te voorkomen zijn door alsnog de Update te laten uitvoeren. Dit betekent dat op dit punt schade niet aannemelijk is.

Aannemelijkheid van schade

Het betoog van VW c.s. dat de Autobezitters geen schade hebben geleden en dat zij daarom geen belang hebben bij de gevorderde verklaringen voor recht moet worden verworpen, omdat uit de overwegingen 16.1 - 16.5 blijkt dat schade (te weten een te hoge koopprijs) aannemelijk is.

Causaal verband

De onder 16.1 - 16.5 genoemde schadelijke gevolgen zijn het rechtstreekse en voorzienbare gevolg van het door VW c.s. jegens de keuringsinstanties en jegens de Autobezitters gepleegde bedrog, zodat deze daardoor zijn ontstaan in de zin van artikel 6:162 BW en toerekenbaar zijn in de zin van artikel 6:98 BW.

Conclusie

Het voorafgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de onder 5 (i en ii) gevorderde verklaringen voor recht toewijsbaar zijn, voor zover het daarin gaat om het onrechtmatig handelen van VW c.s. jegens de Consumenten en de Zakelijke rijders.

Vervolgens komt de rechtbank toe aan bespreking van de vorderingen jegens de Autodealers, te weten: de dwalingsvordering, de vorderingen inzake non-conformiteit, klachtplicht, de Update en ontbinding.

Standpunt Car Claim

- dwaling

Car Claim stelt dat er sprake is van dwaling. VW c.s. en de Autodealers hebben aan de kopers onjuiste informatie verstrekt, namelijk dat de Betrokken Voertuigen geavanceerde Clean Diesel Technology zouden bevatten die goed zou zijn voor het milieu. Zij deden het voorkomen alsof de voertuigen zouden voldoen aan de wettelijke uitstootnormen. Deze toezeggingen zijn in strijd met de waarheid. Daarnaast hebben de Autodealers hun inlichtingenplicht geschonden. Zij hadden aan de klanten moeten mededelen dat de hiervoor omschreven toezeggingen onjuist waren. Voor zover het zo zou zijn dat de Autodealers niet zouden hebben geweten dat de door hen verkochte Betrokken voertuigen meer NOx uitstoten dan wettelijk is toegestaan, geldt dat er sprake is van wederzijdse dwaling.

Voor autokopers waren de beloofde technologie en het voldoen aan de wettelijke uitstootnormen essentiële eigenschappen. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden de kopers de koopovereenkomsten niet (tegen dezelfde voorwaarden) zijn aangegaan. De Betrokken voertuigen waren allen voorzien van Manipulatie-instrumenten, waarmee zij in strijd met de toepasselijke nationale en Europese wet- en regelgeving op de Nederlandse markt verkocht werden. Het voldoen aan de wet is een essentiële producteigenschap. Bovendien is het milieu een belangrijke aankoopfactor. De Update heeft de essentiële gebreken en omissies ook niet weggenomen.

- non-conformiteit

Volgens Car Claim zijn de Betrokken voertuigen non-conform. De door de Autodealers in Nederland verkochte Betrokken voertuigen voldoen niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. Een koper mag ervan uitgaan dat wanneer hij een nieuwe auto koopt het voertuig voldoet aan alle wettelijke vereisten. Het feit dat de Betrokken voertuigen zowel voor als na de Update niet voldoen aan de Europese en Nederlandse uitstootnormen en diverse Manipulatie-instrumenten bevatten om dat te maskeren, maakt op zichzelf al dat de Betrokken voertuigen niet de eigenschappen bezitten die de kopers mochten verwachten. Daarbij is van belang dat VW c.s. en de Autodealers de Betrokken voertuigen aan de Autobezitters hebben verkocht en aangeprezen als schone milieuvriendelijke auto’s, die werkelijk aan de geldende uitstootnormen zouden voldoen. De mededelingen van VW c.s. hierover worden aan de Autodealers toegerekend op grond van artikel 7:18 BW.

Ook na de Update zijn de Betrokken voertuigen volgens Car Claim nog altijd voorzien van Manipulatie-instrumenten en voldoen zij nog steeds niet aan de voorgeschreven emissienormen. Als gevolg van de Update kampen veel van de geüpdatete Betrokken voertuigen bovendien met diverse prestatieproblemen, zoals verlies aan vermogen, verhoogde slijtage, defecten, geluidstoename en verhoogd brandstofverbruik.

Met de Update zijn de eigenschappen van de Betrokken voertuigen niet in lijn gebracht met de eigenschappen die de Autobezitters op voorhand van de Betrokken voertuigen mochten verwachten.

Iedere Autobezitter moet er bij het kopen – zeker indien dit bij een Autodealer geschiedt – vanuit kunnen gaan dat het voertuig voorzien is van een deugdelijk certificaat van overeenstemming en voldoet aan de wettelijke vereisten die voor het desbetreffende voertuig gelden. Dit is een minimumvereiste dat geldt voor alle Autobezitters. Geen van de Betrokken voertuigen bezit volgens Car Claim de eigenschappen die aan de koopovereenkomsten beantwoorden.

- klachtplicht

Car Claim vordert een verklaring voor recht dat de klachtplicht van artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW het beroep op non-conformiteit niet in de weg staat.

Car Claim is van mening dat het doel en de strekking van de klachtplicht zich in de onderhavige zaak ertegen verzetten dat de Autodealers zich tegenover de Autobezitters op de klachtplicht kunnen beroepen. Verondersteld mag worden dat de Autodealers in ieder geval vanaf de eerste dag na de publieke bekendwording van het emissieschandaal op de hoogte waren van de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen (en mogelijk zelfs eerder). Hun belangen zijn niet geschaad. De Autodealers werden actief door VW c.s., [gedaagde 6] en de betrokken goedkeuringsinstanties geïnformeerd. De Autodealers waren daarmee in ieder geval steeds eerder dan de Autobezitters bekend, of hadden dat redelijkerwijs kunnen (en moeten) zijn, met de aard en omvang van de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen.

Namens de respectievelijke Autodealers zijn de Autobezitters schriftelijk van de non-conformiteit op de hoogte gesteld. De Autobezitters werd meerdere malen toegezegd dat de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen door middel van de Update zou worden verholpen. Ook hieruit blijkt volgens Car Claim dat de Autodealers van de non-conformiteit op de hoogte waren, nog voordat de termijn van artikel 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW waarbinnen de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B de gebreken bij de respectievelijke Autodealers zouden hebben moeten melden, zou zijn verstreken. De Autodealers kunnen daarom redelijkerwijs niet verrast zijn door de Autobezitters, die zich op deze voor de Autodealers reeds bekende non-conformiteit beroepen.

Car Claim stelt dat achteraf is gebleken dat de Update de non-conformiteit van de Betrokken voertuigen niet heeft verholpen. De Autodealers wisten dit, althans zij behoorden dit te weten. Temeer, omdat uit publiek beschikbare bronnen blijkt dat de Update de NOx-uitstoot niet in lijn brengt met de toepasselijke wet- en regelgeving. De Betrokken voertuigen stoten na de Update nog steeds meer NOx uit dan toegestaan is. Ook bevatten de Betrokken voertuigen na de Update nog steeds verboden Manipulatie-instrumenten. De Autodealers hebben nagelaten de Autobezitters daarvan op hoogte te stellen. Ook dit leidt ertoe dat de klachtplicht het beroep van de Autobezitters op non-conformiteit van de Betrokken voertuigen na de Update niet in de weg staat.

Tot slot staan de aard van het gebrek en de ernst van de tekortkoming een beroep op de klachtplicht in de weg. Dit is niet een doorsnee gebrek. Er is sprake van een geslepen praktijk die gericht was op doelbewuste massamisleiding van Autobezitters. Zij dienen daarvan in geen geval de negatieve gevolgen te dragen. Toen de massamisleiding eenmaal aan het licht kwam, werden Autobezitters collectief opgeroepen om geduld te betrachten. Het zou volstrekt onredelijk zijn om Autobezitters nu in individuele zaken tegen te werpen dat zij te laat geklaagd zouden hebben, aldus Car Claim.

- de Update heeft niet geholpen (leidt niet tot herstel) en de hersteltermijn is verstreken

Car Claim vordert een verklaring voor recht dat de Update niet tot herstel van de Betrokken voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Betrokken voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken.

Car Claim onderbouwt deze vordering als volgt. De Autobezitters wachten al sinds 18 september 2015 op een gedegen oplossing voor de misleiding door gedaagden. Deze oplossing is uitgebleven. Autobezitters wiens Betrokken voertuig door VW c.s. is voorzien van de Update zijn door de Update niet geholpen.

Hun Betrokken voertuigen bevatten nog steeds Manipulatie-instrumenten en voldoen nog steeds niet aan de NOx-uitstootnormen. Bovendien kampen hun Betrokken voertuigen sinds de Update met verminderde prestaties, storingen en verhoogde slijtage. Naast dat de Update geen ‘herstel’ biedt, weigeren VW c.s. en de Autodealers Autobezitters te vrijwaren voor de verdere negatieve consequenties van het door VW c.s. gepleegde bedrog. Dit, terwijl met de dag de risico’s toenemen (en zich ook al deels manifesteren) dat de Betrokken voertuigen in grote delen van Europa niet meer welkom zijn.

Met het verstrijken van twee jaren sinds de misleiding van VW c.s. op

18 september 2015 algemeen bekend werd, hebben VW c.s. en de Autodealers ruimschoots de tijd gehad om de Autobezitters tegemoet te komen. De remedie voor non-conformiteit blijft uit. VW c.s. heeft inmiddels ook erkend dat de Update de non-conformiteit aan de Getroffen voertuigen niet kan herstellen. Andere wijze van herstel - een toereikende hardware oplossing - acht VW c.s. redelijkerwijs niet mogelijk, althans zal door haar niet aan de Autobezitters beschikbaar worden gesteld, omdat VW c.s. dit te duur vindt. Car Claim meent dan ook dat de wettelijke termijn, die de Autodealers geboden wordt om de non-conformiteit (alsnog) te verhelpen, in ieder geval is verstreken.

- ontbinding

Car Claim vordert een verklaring voor recht dat Consumenten A en B gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW in beginsel de bevoegdheid hebben om hun overeenkomsten met de betreffende Autodealers tot koop en levering van een Getroffen voertuig, te ontbinden. Verder vordert zij een verklaring voor recht dat toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de Autodealers in de nakoming van hun verplichtingen uit de betreffende overeenkomsten met de Zakelijke rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen voertuig, zodat ook deze Autobezitters in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de betreffende Autodealers te ontbinden, zij het dan op grond van artikel 6:265 BW.

Er staat “in beginsel”, omdat het zo kan zijn dat er individuele omstandigheden zijn waardoor ontbinding in specifieke situaties niet te rechtvaardigen zou kunnen zijn, maar dat dient per geval te worden vastgesteld in individuele vervolgprocedures. Dit staat een collectieve beoordeling in deze procedure niet in de weg.

Volgens Car Claim kunnen de Autobezitters de koopovereenkomst met de betreffende Autodealers ontbinden onder teruggave van het Getroffen voertuig tegen de terugbetaling van de (volledige) koopprijs voor zover het Getroffen voertuig nog in hun bezit is. Als het Getroffen voertuig al is verkocht dan zal deze wijze van ongedaanmaking , gelet op de praktische beperkingen daarvan, niet langer mogelijk zijn. Maar Car Claim komt ook voor deze voormalig Autobezitters op. De vorderingen onder 2 iv en v kunnen ook op hen betrekking hebben.

Wat betreft de ongedaanmakingsverbintenis die dan op Consumenten A en B en/of Zakelijke rijders rust, wijst Car Claim erop dat ingevolge artikel 6:271 BW een geslaagd beroep op ontbinding partijen bevrijdt van de door hen getroffen verbintenissen. Is het voertuig niet meer in bezit, dan is sprake van een onmogelijkheid tot ongedaanmaking aan de zijde van de voormalig autobezitter. Deze is in dit geval in beginsel gehouden tot vergoeding van de waarde van het voertuig. De waarde van het door de Autodealers geleverde voertuig is lager dan die koopsom die daarvoor is betaald (de voormalig autobezitters hebben ooit dus teveel betaald). Per saldo zal volledige ontbinding of vernietiging tot gevolg hebben dat de Autodealers aan de Autobezitters het bedrag van de schade zullen moeten betalen. Het alternatief is dat de Autobezitters hun overeenkomsten met de Autodealers slechts gedeeltelijk zullen ontbinden (of vernietigen), slechts voor het deel van de koopsom dat aan de Autodealers voor het betreffende Getroffen voertuig teveel is betaald. Dit zal tot gevolg hebben dat de Autodealers het teveel betaalde deel van de koopsom zullen moeten terugbetalen. Voor dit alles is het niet meer in bezit zijn van het voertuig geen beletsel. Overigens kunnen ook de Autobezitters die hun Betrokken voertuigen nog hebben er voor kiezen een beroep te doen op gedeeltelijke ontbinding of vernietiging, aldus Car Claim.

Standpunt Autodealers

- klachtplicht

De Autodealers voeren allereerst aan dat aan de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van Car Claim niet toegekomen wordt, omdat door de Autobezitters niet tijdig is geklaagd over de gestelde gebreken in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW. Er had geklaagd moeten worden over de gestelde non-conformiteiten, te weten de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in een Betrokken voertuig bij aankoop (als gevolg waarvan dit voertuig niet zou voldoen aan de toepasselijke regelgeving), de aanwezigheid van Manipulatie-instrumenten in de Update en het negatieve effect door de Update op de Betrokken voertuigen. Dat is niet gebeurd.

Het ligt op de weg van Car Claim om gemotiveerd te stellen en te bewijzen dat en op welk tijdstip er door individuele Autobezitters is geklaagd. Car Claim heeft echter niet eens gesteld dat de Autobezitters individueel hebben geklaagd.

Car Claim kan niet zelf collectief klagen namens haar achterban. In de literatuur is terecht betoogd dat een artikel 3:305a BW-organisatie die bevoegdheid niet toekomt op grond van de wet,

Voor de Zakelijke rijders geldt een andere toets dan voor de Consumenten. Uit de toepasselijke Algemene Voorwaarden (hierna ook: AV) volgt volgens de Autodealers dat klachten binnen acht dagen na ontdekking schriftelijk moeten worden ingediend, bij gebreke waarvan de Zakelijke Rijder wordt geacht het gekochte onvoorwaardelijk te hebben geaccepteerd. Voor zover de rechtbank oordeelt dat voornoemde termijn in de AV niet geldt, dienen klachten “binnen bekwame tijd” na feitelijke ontdekking aan de Autodealers kenbaar te worden gemaakt. De vraag wat binnen bekwame tijd is brengt een belangenafweging met zich mee. De Autodealers weten tot nu toe nog steeds niet met welke gestelde gebreken (verband houdende met de Update) de Betrokken voertuigen van zouden kampen. Ook de brief van 7 april 2017 bevat geen concrete uiteenzetting daarvan. De Autodealers zijn daarmee ook niet in de gelegenheid gesteld om de (vermeende) resterende gebreken te onderzoeken en te verhelpen.

In dit licht zijn de Autodealers door het niet (althans niet tijdige) klagen door de Zakelijke rijders daadwerkelijk benadeeld in hun bewijspositie .

Voorts geldt op grond van art. XIII lid 5 AV dat alle mogelijke aanspraken van Autobezitters vervallen, indien er sprake is van een terugroepactie en de Autobezitters zich niet onverwijld tot de Autodealers wenden na een schriftelijke kennisgeving.

Volgens de Autodealers is het niet zo dat enige wetenschap over de gebreken in de weg staat aan een beroep op de klachtplicht. De ratio van de klachtplicht is namelijk ook dat de koper aan de verkoper duidelijk maakt dat het (al dan niet aan de verkoper bekende) gebrek voor koper aanleiding vormt de verkoper aan te spreken.

De schending van de klachtplicht door de Autobezitters maakt dat de vordering onder sub 2 (ii) niet toewijsbaar is en dat Car Claim in de overige vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus de Autodealers.

- verjaring

De Autodealers voeren aan dat de vorderingen van de koper verjaren twee jaren na de ontvangst van de klacht door de verkoper. De verjaringstermijnen kunnen niet later gaan lopen dan op het laatste moment dat door de Autobezitters kon worden geklaagd op grond van artikel 7:23 lid 1 BW. De kwestie met betrekking tot de sjoemelsoftware werd vanaf 18 september 2015 publiekelijk bekend. De klachttermijn voor Consumenten is twee maanden en voor Zakelijke rijders acht dagen. Dit betekent dat de verjaringstermijn ex artikel 7:23 lid 2 BW, voor zover deze is gaan lopen, voor de Consumenten in ieder geval op 18 november 2015 en voor de Zakelijke rijders op 26 september 2015 is aangevangen. Dit betekent dat de vorderingen betreffende de gestelde aanwezigheid van sjoemelsoftware, in beginsel uiterlijk twee jaren na 18 november 2015 (voor de Consumenten) en twee jaren na 26 september 2015 (voor de Zakelijke rijders), zijn verjaard, tenzij sprake is van een rechtsgeldige stuiting ex artikel 3:317 lid 2 BW. Hiervan is evenwel geen sprake.

De verjaring van andere rechtsvorderingen dan tot het nakomen van een verbintenis (zoals de vorderingen van Car Claim die in deze procedure voorliggen), kunnen op grond van artikel 3:317 lid 2 BW door een schriftelijke aanmaning worden gestuit, mits deze aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door een vordering in rechte, zoals in artikel 3:316 lid 1 BW omschreven. In dit geval is geen sprake geweest van een rechtsgeldige stuiting. De brief van 7 april 2017 van Car Claim aan de Autodealers is namelijk niet ten behoeve van alle Autobezitters gezonden. Car Claim betoogt ten onrechte dat met “all Dutch Car Owners” wordt gedoeld op daadwerkelijk alle Autobezitters. Uit voormelde tekst van de brief blijkt dat alleen wordt gestuit ter zake van “Dutch Car Owners which interests are represented by the Foundation” en dus niet ten behoeve van alle Autobezitters. Dat kon Car Claim ook niet. Car Claim trad ten tijde van de brieven van 7 april 2017 en 1 december 2017 slechts op voor haar participants en pas na 18 december 2017, volgens haar eigens statuten, voor de Autobezitters. Met de brief van 7 april 2017 konden alleen de rechtsvorderingen van de participants worden gestuit. De dagvaarding is pas betekend op 20 december 2017, dus ruim acht maanden na de brief van 7 april 2017. Dat is op grond van artikel 3:317 lid 2 BW te laat. De vermeende vorderingen van Car Claim onder sub 1 (iv) en 2(i) en 2 (iii) – 2(v) zijn dan ook volgens de Autodealers verjaard.

Na het installeren van de Update is volgens de Autodealers ook geen nieuwe verjaringstermijn gaan lopen ex artikel 7:23 lid 2 BW. Dit geldt omdat ook na de Update niet, althans niet tijdig, is geklaagd door de Autobezitters ter zake van (vermeende) resterende of nieuwe gebreken. Zelfs indien wel zou zijn geklaagd na de Update (hetgeen wordt betwist), dan geldt dat alleen een nieuwe verjaringstermijn kan zijn gaan lopen ter zake van vorderingen die betrekking hebben op de Update. Bovendien hebben niet alle Autobezitters een Update laten uitvoeren, terwijl zij zich hiervoor wel onverwijld tot de Autodealers hadden moeten wenden op grond van de Algemene voorwaarden.

De vermeende vorderingen van de Zakelijke rijders zijn volgens de Autodealers vervallen op grond van de Algemene voorwaarden. Ter zake van de gestelde gebreken voor de Zakelijke rijders geldt op grond van artikel XV sub 3 AV een vervaltermijn van één jaar na ontstaan van de gestelde gebreken. Dat leidt tot de conclusie dat de vermeende vorderingen van de Zakelijke rijders in beginsel op 18 september 2016 (één jaar na 18 september 2015) zijn komen vervallen, tenzij individuele Zakelijke rijders voor die tijd hun vermeende aanspraken jegens de Autodealers schriftelijk hebben ingediend.

Voor de vorderingen van de Zakelijke rijders die erop zien dat na de Update sprake zou zijn van resterende of nieuwe gebreken geldt het volgende. De Update is tussen medio 2016 en juni 2017 gefaseerd uitgerold. Voor de Zakelijke rijders geldt op grond van artikel XIII lid 5 AV dat wanneer sprake is van een terugroepactie en zij zich na schriftelijke kennisgeving niet onverwijld tot de Autodealers wenden, alle mogelijke aanspraken uit dien hoofde komen te vervallen. Er bestaan dus geen aanspraken van Autobezitters die geen Update hebben gedaan.

De Autodealers betwisten dat de Zakelijke rijders schriftelijk een klacht hebben ingediend bij de Autodealers als bedoeld in artikel XV lid 3 AV. Dus Car Claim is niet-ontvankelijk in haar vorderingen onder 1 (iv) en 2 (iv) (v) voor zover deze vorderingen zien op Zakelijke rijders, althans dat deze niet collectief kunnen worden beoordeeld voor zover deze vorderingen betrekking hebben op de Zakelijke rijders, aldus de Autodealers.

- non-conformiteit

De Betrokken voertuigen zijn volgens de Autodealers geschikt voor normaal gebruik en ook conform de met de Autodealers gesloten overeenkomsten.

De Update heeft geen negatieve gevolgen gehad voor de Betrokken voertuigen. Voor zover Autobezitters daarover desondanks hebben geklaagd, heeft VW c.s. de onder 3.16 bedoelde Extra regeling in het leven geroepen om deze klachten te verhelpen. Deze Extra regeling van VW c.s. is toereikend. De Autodealers hebben alle ontvangen klachten geadresseerd, onder meer met toepassing van deze Extra regeling. De stelling van Car Claim dat de Update tot non-conformiteiten heeft geleid, wordt ook in het geheel niet onderbouwd. Een aantal nieuwsberichten op websites en een uitzending van Tros Radar zijn daartoe onvoldoende. De ANWB heeft bovendien al in 2016 geconcludeerd dat het verwijderen van de sjoemelsoftware niet leidt tot negatieve effecten. Van Car Claim had mogen worden verwacht dat zij uiteen zou zetten met welke specifieke gebreken de Autobezitters uit haar vermeende achterban kampen Dat laat Car Claim na. De Autodealers betwisten dan ook dat sprake is van (resterende) gebreken na het installeren van de Update.

Tot slot voeren de Autodealers aan dat de redelijke termijn voor herstel van de andere gestelde gebreken als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW niet is verstreken. De gestelde onregelmatigheden zijn door de Update hersteld en er is geen sprake van enige (resterend) gebrek. Indien de rechtbank zou oordelen dat na de Update toch sprake zou zijn van (resterende) gebreken, dan geldt dat niet kan worden aangenomen dat alle Autobezitters een beroep hebben gedaan op artikel 7:21 lid 1 BW, dat de Extra regeling van VW c.s. nog van toepassing is en dat de Autodealers steeds alle klachten van de Consumenten naar behoren opgelost. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW nog niet is verstreken, althans dat de gestelde gebreken als gevolg van de sjoemelsoftware door middel van de Update binnen een redelijke termijn zijn verholpen. Dit betekent dat de door Car Claim gevorderde verklaring voor recht onder 2 (iii) niet toewijsbaar is.

- ontbinding

Voor zover de rechtbank zou oordelen dat de Betrokken voertuigen non-conform zijn en niet beantwoorden aan de gesloten overeenkomsten, bestaat volgens de autodealers geen bevoegdheid tot ontbinding, omdat niet is voldaan aan de vereisten van de artikelen 7:22 lid 1 sub a BW en 7:22 lid 2 BW (voor de Consumenten) en artikel 6:265 lid 1 BW (voor de Zakelijke rijders).

Wat betreft de Consumenten stellen de Autodealers dat herstel van de Betrokken voertuigen nog mogelijk is, als dat al niet is gebeurd door de Update en toepassing van de Extra regeling. De Autodealers hebben tot op heden bij hen bekende klachten alle klachten naar behoren opgelost en zijn ook bereid om eventuele toekomstige klachten op te lossen. Omdat herstel mogelijk is (gebleken), betekent dit dat artikel 7:22 lid 2 BW in de weg staat aan de ontbindingsbevoegdheid van artikel 7:22 lid 1 sub a BW.

De redelijke termijn als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 BW is niet verstreken. Bovendien is de gestelde non-conformiteit van geringe betekenis en rechtvaardigt deze de ontbinding dan ook niet. De Betrokken voertuigen functioneren immers en rijden veilig en naar behoren. De Betrokken voertuigen mogen ook op de weg rijden. De Autodealers menen dat de tenzij-formule van artikel 7:22 lid 1 sub a BW in onderhavige procedure opgeld doet.

Ook de Zakelijke rijders ontberen volgens de Autodealers de ontbindingsbevoegdheid. Er is geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van de Autodealers. Voor zover dat wel het geval is, is deze tekortkoming zo gering dat dit de ontbinding niet rechtvaardigt in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW.

Ontbinding van alle door de Autodealers gesloten koopovereenkomsten met betrekking tot een Betrokken voertuig, zou, nu het gaat om 164.677 voertuigen, zeer ingrijpende gevolgen hebben voor de Autodealers. De gevolgen van een gehele ontbinding staan niet in redelijke verhouding tot de tekortkoming. Het zou leiden tot een stortvloed aan (buitengerechtelijke) ontbindingsverklaringen aan het adres van de Autodealers, die zullen moeten worden opgevolgd met individuele gerechtelijke procedures.

Daarbij is van belang dat de Autodealers niet op de hoogte waren van de gestelde tekortkoming en niet betrokken waren bij de totstandkoming van de Update. De Autodealers hebben alles in het werk gesteld om de klachten met betrekking tot de gestelde gebreken en omissies naar behoren te verhelpen. De gebreken zijn bovendien van geringe betekenis. Er was ook een minder bezwaarlijk alternatief. Car Claim had kunnen volstaan met het instellen van een vordering jegens VW c.s. met het oog op het verkrijgen van een vergoeding van (vermeend) geleden schade. Temeer nu reeds is vastgesteld dat de Autodealers geen rol hebben gehad bij de volgens Car Claim verwijtbare gedragingen. Dit alles, in onderlinge samenhang bezien, maakt dat de vordering van Car Claim niet toewijsbaar is. Een beroep op ontbinding door de Autobezitters op grond van artikel 7:22 lid 1 sub a BW dan wel artikel 6:265 lid 1 BW is volgens de Autodealers op grond van voorgaande argumenten ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Ook om andere redenen dienen de gevorderde verklaringen voor recht onder 2 (iv) en 2 (v) te worden afgewezen. De woorden “in beginsel” staan aan toewijzing daarvan immers in de weg. De Autodealers hebben verweren die een individuele beoordeling van alle individuele feiten en omstandigheden vergen in mogelijke vervolgprocedures. Het toewijzen van de gevorderde verklaringen voor recht met de woorden “in beginsel” zal een verkeerd signaal geven aan de Autobezitters en zal leiden tot een diffuse rechtstoestand voor zowel de Autobezitters als de individuele Autodealers. Ook leidt het tot rechtsonzekerheid bij Autodealers.

De vraag is bovendien in hoeverre deze verklaring voor recht afwijkt van de rechten die de Autobezitters reeds toekomen op grond van de wet. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:267 BW vindt ontbinding plaats door een schriftelijke verklaring, dan wel op vordering van de daartoe gerechtigde door de rechter. Ook in dit verband is niet vereist dat de rechter zich uitspreekt over de bevoegdheid om al dan niet buitengerechtelijk te mogen ontbinden, alvorens een buitengerechtelijk verklaring tot ontbinding kan worden uitgebracht. Car Claim heeft geen belang bij de vordering zoals geformuleerd door Car Claim, omdat dit reeds is gedekt door de vorderingen zoals geformuleerd onder 2 (i) tot en met 2 (iii) (voor de Consumenten) en het eerste deel van vordering 2 (v) (voor de Zakelijke rijders).

Ten aanzien van de Consument of de Zakelijke rijder die het Betrokken voertuig niet meer in zijn bezit heeft, achten de Autodealers het standpunt van Car Claim onjuist. Zij hebben hun recht tot ontbinding verwerkt. Dit volgt uit de literatuur. Zij hebben namelijk het Betrokken voertuig zelf doorverkocht. Een beroep op ontbinding door een Autobezitter die niet kan restitueren, kan alleen slagen als de onmogelijkheid van het terugleveren van het Betrokken voertuig niet aan de Autobezitter kan worden toegerekend. Dit is op grond van het voorgaande slechts het geval, indien het Betrokken voertuig is doorverkocht vóór het tijdstip waarop de betreffende Autobezitter met ontbinding rekening moest houden of indien de doorverkoop van het Betrokken voertuig door overmacht is veroorzaakt. Echter indien het Betrokken voertuig voor 18 september 2015 is doorverkocht, geldt dat deze Autobezitters geen belang bij hun vordering hebben omdat zij geen schade hebben geleden. Het is daarnaast niet aannemelijk dat er voormalig Autobezitters zijn die door overmacht het Betrokken voertuig niet kunnen terugleveren aan de Autodealers. Dat is door Car Claim ook niet gesteld. De doorverkoop kan in de gegeven omstandigheden ook niet als een redelijke maatregel tot beperking van de schade worden beschouwd.

Dit maakt dat de Autobezitters die het Betrokken voertuig niet meer in bezit hebben, de koopovereenkomst in elk geval niet kunnen ontbinden, omdat zij daartoe hun rechten hebben verwerkt, althans daar geen belang bij hebben. Zelfs indien zou worden aangenomen dat door voormalig Autobezitters (in individuele gevallen) wel zou kunnen worden ontbonden (hetgeen wordt betwist), dan geldt dat dit niet in de onderhavige collectieve procedure kan worden getoetst.

- dwaling

De Autodealers voeren aan dat voor toewijzing van deze vordering aangetoond moet worden dat géén weldenkende koper een Betrokken voertuig zou hebben gekocht bij wetenschap van de gestelde “essentiële” gebreken en omissies. Daarin is Car Claim volgens de Autodealers niet geslaagd. Daarnaast geldt dat ten aanzien van de Autobezitters die een Betrokken voertuig hebben gekocht na 18 september 2015, geen sprake kan zijn van dwaling, althans dat de dwaling op grond van de in het verkeer geldende opvattingen en/of de omstandigheden van het geval voor rekening van de dwalende dient te blijven. Car Claim heeft ook geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht, omdat de vordering van de Autobezitters strekkende tot vernietiging van de overeenkomsten is verjaard en omdat enig nadeel dat de Autobezitters hebben (gehad) weggenomen is in de zin van artikel 6:230 lid 1 BW door de Update en de Extra regeling. Tot slot staan de redelijkheid en billijkheid in de weg aan de toewijzing van een vordering tot vernietiging op grond van dwaling in een opvolgende procedure. 18. De beoordeling van de vorderingen tegen de Autodealers

- klachtplicht

De Autodealers kunnen zich niet op de klachtplicht beroepen met betrekking tot de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in de oorspronkelijke software. De klachtplicht dient er toe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen tegen late en dus moeilijk te betwisten klachten. In dit geval was echter in september 2015 met betrekking tot alle auto’s met een EA 189- dieselmotor (in Nederland op dat moment circa 160.000) algemeen bekend welk gebrek die auto’s hadden, namelijk dat daarin een verboden Manipulatie-instrument was opgenomen. [gedaagde 6] heeft namens de betrokken Autofabrikanten de Autobezitters op de hoogte gesteld van het gebrek en later van de Update, die door de Autodealers werd uitgevoerd. Het kan niet van de Autobezitters gevergd worden dat zij bij deze stand van zaken bij de Autodealer melding maken van een gebrek, als dat gebrek kennelijk al bekend was, omdat dat hen juist vanuit de (tot dezelfde verkooporganisatie behorende) importeur namens de Autofabrikanten was meegedeeld en de Autodealers daarvan zonder meer mee bekend mochten worden verondersteld. Bovendien ging het om een klacht die niet door de Autodealers kon worden opgelost; voor herstel werd een Update van de kant van de Autofabrikanten aangekondigd. Het indienen van een klacht bij de Autodealer dient in deze situatie geen enkel redelijk doel en een beroep op de wettelijke regeling van de klachtplicht is dan ook in deze situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Of in de koopovereenkomsten tussen de Autodealers en de Zakelijke rijders algemene voorwaarden zijn overeengekomen, waarin de klachttermijn is bepaald op

acht dagen na feitelijke ontdekking van het gebrek, kan in het midden blijven, omdat voor hetgeen onder 18.1 is overwogen niet uitmaakt of het gaat om klachttermijn op grond van de wet of een (kortere) klachttermijn op grond van overeengekomen algemene voorwaarden.

Het voorafgaande heeft tot gevolg dat vordering 2 (ii) van Car Claim met betrekking tot de klachtplicht toewijsbaar is, zodat voor recht zal worden verklaard dat de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 lid 1 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B op het sub 2(i) gevorderde niet in de weg staat;

- Verjaring van de vorderingen van de Consumenten?

De Autodealers beroepen zich jegens de Consumenten op de in artikel 7:23 lid 2 BW geregelde verjaringstermijn van twee jaar. Volgens hen is de kwestie met betrekking tot de sjoemelsoftware vanaf 18 september 2015 publiekelijk bekend geworden en dus is de uiterlijke wettelijke termijn waarbinnen door de Consumenten geklaagd dient te worden op grond van artikel 7:23 lid 2 BW twee maanden. Voor de Zakelijke rijders geldt op grond van de Algemene Voorwaarden volgens de Autodealers een kortere termijn van acht dagen. Het voorgaande zou betekenen dat de verjaringstermijn voor de Consumenten op 18 november 2015 en voor de Zakelijke rijders op 26 september 2015 is aangevangen.

Car Claim stelt dat zij deze verjaring heeft gestuit door haar brieven van 7 april 2017 en 1 december 2017. De brief van 7 april 2017 bevat de volgende passage:

“To the extent legally possible the Foundation hereby interrupts the statute of limitation applicable on any and all claims of affected Dutch Car Owners which interests are represented by the Foundation.”47.

Volgens de Autodealers is de verjaring in die brieven niet gestuit voor de huidige achterban van Car Claim. Ten tijde van de brieven van 7 april 2017 en 1 december 2017 trad Car Claim slechts op voor haar “participants” en pas na 18 december 2017, volgens haar eigen statuten, voor de Autobezitters.

Dit betoog faalt. Juist is dat ten tijde van het schrijven van de brief van 7 april 2017 Car Claim nog alleen opkwam voor de bij haar aangesloten “participants”. De Autodealers moesten echter vanaf de ontvangst van de brief van 7 april 2017 rekening houden met een vordering ten behoeve van de in de brief genoemde “affected Dutch Car Owners”. Daarbij mochten zij er niet vanuit gaan dat de groep “participants” alleen zou bestaan uit de personen die zich op dat moment al bij Car Claim hadden aangesloten, maar moesten zij zich ten minste realiseren, dat anderen zich daarbij nog zouden kunnen aansluiten. Dat de kring van personen later, na statutenwijziging, is uitgebreid tot alle “affected Dutch Car Owners” is een omstandigheid die niet rechtvaardigt dat de Autodealers zich jegens de Autobezitters die geen “participant” waren ten tijde van die brief op verjaring zouden kunnen beroepen. De strekking van verjaring is immers dat de aangesproken persoon weet van een aanspraak en dat hij daar rekening mee kan houden. De Autodealers waren vanaf de brief van 7 april 2017 op de hoogte van een vordering ten behoeve van “affected Dutch Car Owners”.

De Autodealers voeren bovendien aan dat de brief van Car Claim van 7 april 2017 moet worden gekwalificeerd als een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW. Een aanmaning in de zin van artikel 3:317 lid 2 BW kan slechts leiden tot een rechtsgeldige stuiting, indien deze aanmaning binnen zes maanden wordt gevolgd door een vordering in rechte, zoals in artikel 3:316 lid 1 BW omschreven. De dagvaarding is echter pas betekend op 20 december 2017 en dat is dus te laat, aldus de Autodealers.

De rechtbank verwerpt dit betoog, omdat het bij de verjaring van artikel 7:23 lid 2 BW gaat om een verjaring in het kader van de koop en dus om nakoming van een verbintenis en de onder 18.5 aangehaalde verklaring de strekking heeft voor de benadeelde schuldeisers het recht op nakoming voor te behouden. Daarom is hier artikel 3:317 lid 1 en niet lid 2 van toepassing. Dat heeft tot gevolg dat door de stuiting van de verjaring een nieuwe verjaringstermijn ging lopen (artikel 3:319 lid 1 BW) en de dagvaarding binnen die verjaringstermijn is uitgebracht. Het beroep op verjaring faalt dus.

- verjaringstermijn in de algemene voorwaarden jegens Zakelijke rijders

De Autodealers stellen dat de vorderingen van de Zakelijke rijders zijn vervallen. Zij beroepen zich op artikel XV sub 3 AV, waarin is bepaald:

"Alle aanspraken jegens ons, die niet binnen een jaar na hun ontstaan schriftelijk bij ons zijn ingediend, vervallen door verjaring, met dien verstande dat uitsluitend voor natuurlijke personen/consumenten een verjaringstermijn geldt van twee jaar vanaf de aflevering van de nieuwe auto, dan wel nieuwe onderdelen."

De Autodealers leggen deze bepaling uit als een vervaltermijn van één jaar. Volgens de Autodealers betekent dit dat de vorderingen van de Zakelijke rijders in beginsel op 18 september 2016 (één jaar na 18 september 2015) zijn komen vervallen, tenzij individuele Zakelijke rijders voor die tijd hun vermeende aanspraken jegens de autodealers schriftelijk hebben ingediend.

Car Claim voert aan dat er niet van uit kan worden gegaan dat in alle koopovereenkomsten met de Zakelijke rijders de in het geding gebrachte Algemene voorwaarden gelden. De Autodealers stellen daartegenover dat het hier gaat om modelvoorwaarden die door alle Autodealers worden gebruikt en die op de achterkant van de gebruikte koopovereenkomsten zijn afgedrukt, zodat er vanuit moet worden gegaan dat die steeds gebruikt zijn.

De rechtbank oordeelt als volgt. Car Claim heeft het betoog over de wijze waarop de Autodealers de Algemene voorwaarden van toepassing hebben verklaard niet voldoende gemotiveerd weersproken. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat de Algemene voorwaarden ten minste in de overgrote meerderheid van de gevallen op de door de autodealers gestelde wijze van toepassing zijn verklaard en dus zijn overeengekomen.

Er is een verschil tussen een vervaltermijn en een verjaringstermijn. Door beide kunnen aanspraken vervallen, maar een verjaringstermijn kan worden gestuit, een vervaltermijn niet. Te beoordelen is welke van beide rechtsfiguren hier aan de orde is. De tekst van de aangehaalde bepaling is volstrekt duidelijk: het gaat hier om een verjaringstermijn (“alle aanspraken … vervallen door verjaring”). Dat betekent dat moet worden onderzocht wanneer de verjaringstermijn begon en of de brieven van Car Claim als tijdige stuiting van de verjaring kunnen gelden.

De verjaringstermijn is volgens het aangehaalde beding gaan lopen op het moment dat het gebrek is ontstaan. Daarbij zal ‘het ontstaan van het gebrek’ in dit geval moeten worden begrepen als het moment dat het gebrek de Autobezitter bekend werd; dat is ook de uitleg van de Autodealers. Ook als wordt aangenomen dat het gebrek (te weten de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument) niet al op 18 september 2015 bij de Zakelijke rijders bekend was, zal het moment waarop dat bekend was in ieder geval zijn het moment waarop de Zakelijke rijder de door [gedaagde 6] namens de Autofabrikanten verzonden brief hierover ontving (zie een voorbeeld onder 3.13). Aangenomen kan worden dat al deze brieven in korte tijd verzonden zijn, in of omstreeks november 2015.

Vast staat dat Car Claim de Autodealers (althans de Dealercounsil) brieven heeft gestuurd gedateerd 7 april 2017 en 1 december 2017.48.Ervan uitgaande dat de brieven van de autofabrikanten in of omstreeks november 2015 zijn gestuurd, is de in de Algemene voorwaarden overeengekomen verjaring een jaar later voltooid en dus heeft Car Claim de verjaring met de hiervoor genoemde brieven niet tijdig gestuit.

De stelling van Car Claim dat een beroep van de Autodealers op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de Zakelijke rijders onaanvaardbaar zou zijn, wordt verworpen. Daarbij weegt mee dat de Autodealers van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Omstandigheden die daartegenover staan en het niettemin onaanvaardbaar zouden kunnen maken dat zij zich ten opzichte van de Zakelijke rijders op verjaring beroepen, heeft Car Claim niet gesteld.

Bij deze stand van zaken is te verwachten dat het beroep op de verjaringstermijn jegens de Zakelijke rijders in de meeste gevallen zal slagen, maar dit zal afhangen van de individuele omstandigheden, met name of op de koop de Algemene voorwaarden, met daarin de aangehaalde bepaling van toepassing zijn en of de Zakelijke rijder al dan niet een brief heeft ontvangen zoals hiervoor bedoeld. Dit heeft tot gevolg dat alsnog moet worden geoordeeld dat de vorderingen ten behoeve van de zakelijke rijders niet bundelbaar zijn, want deze zijn hetzij verjaard, hetzij niet verjaard op grond van in het individuele geval aan te tonen omstandigheden. Car Claim zal daarom in de vordering jegens de Zakelijke rijders niet-ontvankelijk worden verklaard.

- non conformiteit

Vast staat dat VW c.s. in de periode 2008 tot 18 september 2015 auto’s met een verboden Manipulatie-instrument op de markt heeft gebracht en dat deze Betrokken voertuigen door de Autodealers zijn verkocht aan Autobezitters (te weten de Autobezitters die de auto nieuw hebben gekocht, hierna te noemen de oorspronkelijke kopers).

Door het aanwezige verboden Manipulatie-instrument voldeden de Betrokken voertuigen wanneer zij getest werden wel aan de Emissieverordening, maar bij normaal gebruik niet. De eerste vraag die beantwoord moet worden is of de Betrokken voertuigen daarmee wel of niet de eigenschappen hadden die voor een normaal gebruik van een auto nodig zijn.Enerzijds kan daarover worden gezegd dat de auto’s op het oog normaal functioneerden en alle gebruiksmogelijkheden hadden die de Autobezitters redelijkerwijs mochten verwachten. Een auto wordt gebruikt om in te rijden, niet om uitlaatgassen te produceren. Die uitlaatgassen zijn slechts het noodzakelijk gevolg van het gebruik. Daarom kan niet worden gezegd dat als een auto meer vervuilende uitlaatgassen produceert dan mocht worden verwacht, dat aan het normale gebruik van de auto in de weg staat.

Wel is voor normaal gebruik van een auto vereist dat deze voldoet aan de toepasselijke regels, zodat de gebruiker geen problemen zal ondervinden doordat dat niet het geval is.

De Autodealers voeren op dit punt aan dat de Betrokken voertuigen een typegoedkeuring hebben gekregen en deze nog steeds hebben, zodat het uitgangspunt moet zijn dat ze steeds aan de toepasselijke regels hebben voldaan.

Car Claim brengt daar tegenin dat de typegoedkeuring is verkregen door gebruik te maken van een Manipulatie-instrument zodat de typegoedkeuring ten onrechte is verstrekt en er een dreiging is dat deze nog zal vervallen. Voorts heeft zij gewezen op enige ingevoerde dan wel aangekondigde beperkingen van het gebruik van dieselvoertuigen vanwege de daardoor geproduceerde uitlaatgassen.

De rechtbank is van oordeel dat er vooralsnog geen aanwijzingen zijn dat er een concrete dreiging is dat de Betrokken voertuigen in hun gebruiksmogelijkheden zullen worden beperkt omdat zij niet aan de toepasselijke regelgeving (met name de Emissieverordening) voldoen. De door Car Claim genoemde gebruiksbeperkende maatregelen betreffen (oudere) dieselvoertuigen in het algemeen en niet specifiek de Betrokken voertuigen. Hooguit kan worden verwacht dat maatregelen worden genomen met betrekking tot Betrokken voertuigen die geen Update hebben ondergaan. Dat leidt niet tot de conclusie dat sprake is van non-conformiteit, omdat de Autobezitters zelf de gevolgen van een dergelijke maatregel kunnen afwenden door de Update te laten installeren, wat ook van hen kan worden gevergd.

Ook als een zaak wel de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn, kan het toch zo zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dat is het geval als de zaak niet de (positieve) eigenschappen heeft die de koper redelijkerwijs mocht verwachten, maar ook als de zaak (negatieve) eigenschappen heeft die de koper redelijkerwijs niet behoefde te verwachten.In dit geval behoefde de koper redelijkerwijs niet te verwachten dat hij zou worden bedrogen door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument, waardoor de schijn werd gewekt dat de Betrokken voertuigen zowel formeel als materieel aan alle wettelijke vereisten (waar onder de normen van de Emissieverordening) voldeden, terwijl dat in werkelijkheid niet het geval was. Wie een auto koopt, mag verwachten dat deze tot het verkeer is toegelaten omdat deze aan de toepasselijke regelgeving voldoet. De rechtbank verwijst naar de redenen op grond waarvan is aangenomen dat de Autobezitters teveel voor de auto hebben betaald, zoals uiteengezet onder 16.1-16.5. Op deze gronden moet ook worden aangenomen dat de door de Autodealers verkochte Betrokken voertuigen niet hebben beantwoord aan de overeenkomst en dus niet voldeden aan het conformiteitsvereiste van artikel 7:17 BW. Dat geldt niet alleen voor kopers die een bijzonder belang hechten aan een ‘schone’ auto, maar voor alle kopers en voor zowel de kopers van nieuwe als van tweedehands Betrokken voertuigen.

Toewijsbaar is dus de gevorderde verklaring voor recht zoals gevorderd onder 2 (i), voor zover het gaat om de daarin genoemde andere dan gebruiksbepalende eigenschappen.

- ontbinding

Car Claim vordert ten aanzien van de Consumenten een verklaring voor recht dat zij, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Betrokken Voertuig, te ontbinden.Met betrekking tot Zakelijke rijders A en B houdt de gevorderde verklaring voor recht in dat zij in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden. De gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de Zakelijke rijders is kennelijk gebaseerd op artikel 6:265 BW.

Over de woorden ‘in beginsel’ is tussen partijen debat gevoerd, zoals weergegeven in het tussenvonnis onder 5.58-5.60. De rechtbank heeft daarover in het tussenvonnis het volgende overwogen:

“5.61. De rechtbank zal in fase 3 van de procedure per verwijt beslissen of de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot dat verwijt toewijsbaar is. De rechtbank zal daarbij ook beoordelen of de woorden ‘in beginsel’ passend zijn. Daarbij geldt dat de rechtbank een zekere vrijheid heeft om - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - een te geven verklaring voor recht nader te specificeren (en het onrechtmatig handelen nader aan te duiden) dan wel anders te formuleren dan gevorderd. Dat de gevorderde verklaringen voor recht op onderdelen te weinig specifiek zijn kan daarom niet nu al tot het oordeel leiden dat Car Claim niet-ontvankelijk is in die vorderingen, omdat haar achterban daarbij geen baat zou hebben. Ook het enkele gebruik van de woorden ‘in beginsel’ in de gevorderde verklaringen voor recht kan niet tot dat oordeel leiden.”

De rechtbank heeft tot taak de standpunten van partijen uit te leggen. Daarbij geldt als uitgangspunt dat een vordering wordt geacht een minder vergaande vordering te omvatten. Hierdoor kan de rechtbank indien een bepaalde vordering wordt ingesteld het mindere toewijzen als daarvoor gronden zijn. In dit geval betekent dit voor de vordering met betrekking tot de Zakelijke rijders dat de gevorderde verklaring voor recht dat de bovengenoemde non-conformiteit (al dan niet ‘in beginsel’) betrekking heeft op volledige ontbinding, zodat dit het mindere omvat, namelijk een verklaring voor recht dat recht bestaat op gedeeltelijke ontbinding (die feitelijk neerkomt op een prijsvermindering).

De rechtbank komt aan de beoordeling daarvan echter niet toe, omdat onder 18.16 is overwogen dat de vordering met betrekking tot de Zakelijke rijders niet-ontvankelijk is.

Voor de Consumenten geldt eveneens dat als de gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is, beoordeeld moet worden of het mindere toewijsbaar is. Daarbij staat het feit dat de vordering slechts verwijst naar ontbinding op grond van artikel 7:22 lid 1 onder a BW er niet aan in de weg dat als die niet toewijsbaar is, moet worden onderzocht of het mindere toewijsbaar is. Het mindere is in dit geval het met een gedeeltelijke ontbinding vergelijkbare, namelijk een verklaring voor recht dat de Consumenten recht hebben op prijsvermindering als bedoeld in artikel 7:22 lid 1 onder b BW.

Hoewel de non-conformiteit ernstig is in die zin dat VW c.s. op grove wijze het vertrouwen van zowel de keuringsinstantie als de koper heeft geschonden door heimelijk een verboden Manipulatie-instrument toe te passen in de Betrokken voertuigen, is dit niet een gebrek dat de volledige ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. De gevolgen voor kopers zijn – hoewel niet verwaarloosbaar – in verhouding tot de overige eigenschappen van de Betrokken voertuigen beperkt. Zij hebben een voor het oog normaal functionerende auto tot hun beschikking gehad en het Manipulatie-instrument is van invloed op een eigenschap van de auto, namelijk het (materieel) niet voldoen aan de toepasselijke regelgeving door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument en het als gevolg daarvan ook te veel uitstoten. Ook in samenhang bezien met de overige nadelen zoals hiervoor besproken rechtvaardigt de aanwezigheid van het Manipulatie-instrument niet de volledige ontbinding van de koopovereenkomst. Omdat dit geldt voor alle Betrokken voertuigen kan ook niet worden gezegd dat het recht op volledige ontbinding ‘in beginsel’ bestaat.

Het belang van een eenvoudige en eenvormige afhandeling van schade, zoals dat wordt beoogd met een collectieve actie, vereist dat de rechtbank niet slechts een verklaring voor recht uitspreekt inhoudende dat recht bestaat op prijsvermindering, maar dat zij ook vaststelt welke prijsvermindering kan worden gevorderd. Dat moet een prijsvermindering zijn die overeenkomt met de lagere waarde van de auto zoals die achteraf is gebleken. Dat bedrag moet met overeenkomstige toepassing van artikel 6:97 BW worden geschat, immers voor de waarde van een auto die niet aan de wettelijke eisen voldoet kan geen marktprijs worden bepaald, omdat er geen auto’s op de markt komen waarvan bekend is dat deze niet aan de wettelijke eisen voldoen.

De rechtbank acht de volgende prijsvermindering evenredig met de mate van afwijking van het overeengekomene:

- een prijsvermindering van € 3.000 voor Consumenten A, dit zijn consumenten die bij een Autodealer een Betrokken voertuig nieuw hebben gekocht;

- een prijsvermindering van € 1.500 voor Consumenten B, dit zijn de consumenten die bij een Autodealer een tweedehands Betrokken voertuig hebben gekocht.

Deze prijsvermindering betekent dat de kopers bij aankoop te veel hebben betaald en dat de Autodealers genoemde bedragen aan de consumenten moeten terugbetalen.

De rechtbank merkt hierbij op dat het bepaalde in artikel 3:305a BW (Oud, zoals van toepassing is in deze procedure), het vorderen van een schadevergoeding in een collectieve actie uitsluit. Dat staat niet in de weg aan het uitspreken van een verklaring voor recht inzake prijsvermindering, omdat dat een andere rechtsfiguur is dan schadevergoeding. Dat prijsvermindering als effect heeft dat een zeker nadeel (namelijk dat bij aankoop te veel is betaald) wordt vergoed, behoeft daaraan evenmin in de weg te staan, omdat de wetgever de bezwaren die er destijds waren tegen het openen van de mogelijkheid om in een collectieve actie schadevergoeding te vorderen, nu niet meer aanwezig acht. Dat blijkt uit de per 1 januari 2020 ingevoerde WAMCA49., waarbij die mogelijkheid is geopend.

- geen verklaring voor recht met de woorden ‘in beginsel’

De rechtbank zal in plaats van de gevorderde verklaring voor recht dat ‘in beginsel’ recht bestaat op (volledige) ontbinding een verklaring voor recht toewijzen inhoudende dat recht bestaat op prijsvermindering. De rechtbank ziet geen aanleiding daarin de woorden ‘in beginsel’ op te nemen, omdat dit ten onrechte de suggestie zou wekken dat er uitzonderingen mogelijk zijn. Die zijn er niet, omdat alle Consumenten die bij een van de Autodealers een auto met daarin een Manipulatie-instrument hebben gekocht (voor het bekend worden van de aanwezigheid daarvan) zich in dezelfde positie bevinden. Wat partijen hebben aangevoerd over het al dan niet toelaatbaar zijn van een verklaring voor recht waarin de woorden ‘in beginsel’ voorkomen, behoeft dus geen bespreking.

- dwaling

Kopers van Betrokken voertuigen die de auto voor het bekend worden van de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument hebben gekocht waren daarvan niet op de hoogte en meenden een auto te kopen die aan alle wettelijke vereisten voldeed. De Autodealers waren van de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument evenmin op de hoogte. Beiden gingen dus uit van een verkeerde voorstelling van zaken. Dit levert wederzijdse dwaling op in de zin van artikel 6:228 lid 1 onder c BW en leidt tot vernietiging van de overeenkomst, als deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten. Dat laatste kan worden aangenomen op de gronden zoals hiervoor uiteengezet in het kader van onrechtmatige daad en non-conformiteit. Kort gezegd: de Betrokken voertuigen waren door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in werkelijkheid minder waard dan de kopers mochten aannemen. Dat betekent dat de kopers bij kennis van de werkelijke stand van zaken de koop niet of althans niet onder dezelfde voorwaarden zouden hebben gesloten. In artikel 6:230 BW is echter bepaald dat de bevoegdheid om vernietiging te vorderen vervalt wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst voorstelt, die het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft. De rechtbank is van oordeel dat deze bepaling overeenkomstig dient te worden toegepast indien in eenzelfde procedure waarin een beroep op dwaling wordt gedaan ook een beroep wordt gedaan op ontbinding en in dat kader de uitgesproken ontbinding (in dit geval een gedeeltelijke ontbinding) “het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde bij instandhouding van de overeenkomst lijdt, op afdoende wijze opheft”. Deze situatie doet zich hier voor ten aanzien van de Consumenten.

Dat betekent dat Car Claim voor zover het de Consumenten betreft, geen belang heeft bij de onder 1 (iv) gevorderde verklaring voor recht.

Met betrekking tot de Zakelijke rijders hebben de dealers zich beroepen op het onder 18.10 aangehaalde beding in hun algemene voorwaarden ("Alle aanspraken jegens ons, die niet binnen een jaar na hun ontstaan schriftelijk bij ons zijn ingediend, vervallen door verjaring (…)").Dat beroep heeft ertoe geleid dat de rechtbank de vorderingen van Zakelijke rijders uit hoofde van non-conformiteit niet bundelbaar heeft geacht (zie 18.10-18.15). Onder ‘alle aanspraken’ vallen ook vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling. Voor die vorderingen geldt dan ook precies hetzelfde als voor vorderingen uit hoofde van non-conformiteit: ook deze vorderingen zijn daarom niet bundelbaar. Ten aanzien van de Zakelijke rijders leidt dat tot niet-ontvankelijkheid van Car Claim in haar vordering met betrekking tot dwaling.

De conclusie is dat Car Claim in haar dwalingsvordering niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

Car Claim verwijt [gedaagde 5] – kort gezegd – drie handelingen (of drie groepen van onrechtmatige daad), namelijk dat [gedaagde 5]

wanprestatie jegens de Consumenten en Zakelijke rijders.

( iii) met VW c.s. en/of [gedaagde 6] (al dan niet in gevarieerde samenstellingen) een groep heeft gevormd en als gevolg daarvan op grond van artikel 6:166 lid 1 BW aansprakelijk is voor de door het handelen in groepsverband toegebrachte schade.

De laatste twee verwijten zullen in de hierna volgende paragrafen worden besproken.

Tussen partijen staat vast dat [gedaagde 5] de ECU en bijbehorende software voor de 2,0 liter TDI motor heeft ontwikkeld. Partijen twisten over de vraag of [gedaagde 5] ook de software voor de ECU’s van de 1,2-liter TDI motor en 1,6-liter TDI motor heeft ontworpen. Volgens [gedaagde 5] is de software voor het model van de 1,2-liter TDI en 1,6-liter TDI motor ontwikkeld door respectievelijk Delphi en Continental. Car Claim stelt dat Delphi en Continental de ECU’s voor deze motoren heeft geleverd, maar dat [gedaagde 5] de ECU software waarin het Manipulatie-instrument is verwerkt heeft ontwikkeld. Aan de beantwoording van de vraag of [gedaagde 5] deze software heeft ontwikkeld komt de rechtbank niet toe vanwege het hiernavolgende.

In (r.o. 7.23 en 7.30 van) het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat in de periode vóór 11 januari 2009 op de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [gedaagde 5] Duits recht van toepassing is en vanaf die datum Nederlands recht. Dit heeft tot gevolg dat op de vordering tegen [gedaagde 5] Duits recht van toepassing is voor zover het gaat om het in de Betrokken voertuigen ingebouwde verboden Manipulatie-instrument. Voor zover [gedaagde 5] betrokken is bij de totstandkoming van de Update en zich daarin een of meer verboden Manipulatie-instrumenten bevinden, is mogelijk een nieuwe onrechtmatige daad gepleegd waarop Nederlands recht van toepassing is (zie r.o. 6.38 en 7.26 van het tussenvonnis).

Ter zitting heeft Car Claim de rechtbank verzocht om terug te komen op het oordeel dat Duits recht van toepassing is op de vordering uit hoofde van het gestelde onrechtmatige handelen door [gedaagde 5] tot 11 januari 2009. Hiervoor ziet de rechtbank geen aanleiding. Car Claim betoogt dat niet kan worden gezegd dat de software met het verboden Manipulatie-instrument ontworpen is in Duitsland, omdat uit de eigen stellingen van [gedaagde 5] volgt dat de software is geprogrammeerd in India. Met dit betoog miskent Car Claim dat [gedaagde 5] haar bedrijfsactiviteiten en hoofdkantoor in Duitsland heeft, zodat het enkele feit dat zij ook werknemers inschakelt die elders ter wereld wonen en voor haar daar werkzaamheden verrichten geen relevant aanknopingspunt is. Bovendien kan het feit dat de software is geprogrammeerd in India in ieder geval niet tot toepasselijkheid van het Nederlandse recht leiden, omdat het EDC17-systeem buiten Nederland is geproduceerd en in de Betrokken voertuigen is aangebracht. Verder is in het tussenvonnis al overwogen dat de verweten gedragingen van voor 11 januari 2009 geen zaakschade, maar vermogensschade tot gevolg hebben gehad, zodat de omstandigheid dat schade in Nederland is opgetreden niet kan leiden tot toepasselijkheid van Nederlands recht (zie r.o. 7.19 van het tussenvonnis).

Het betoog van Car Claim dat het onrechtmatig handelen ook na 11 januari 2009 heeft plaatsgevonden, omdat [gedaagde 5] steeds heeft meegewerkt aan de doorontwikkeling van het verboden manipulatie-instrument, waardoor zij na die datum nieuwe onrechtmatige daden heeft gepleegd waarop Nederlands recht van toepassing is, wordt verworpen. Immers de kern van de verweten gedraging is gelegen in het meewerken aan het opnemen van een verboden Manipulatie-instrument in de software. Dat handelen heeft plaatsgevonden bij het oorspronkelijke ontwerp van de software. Dat dit verboden Manipulatie-instrument later (en ook nog na 11 januari 2009) is verfijnd, verbeterd of uitgebreid doet niet ter zake. De oorspronkelijke verweten handeling ziet op de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen en die handeling heeft plaatsgevonden voor 11 januari 2009. Het is niet zo dat het gestelde latere handelen van [gedaagde 5] een nieuwe onrechtmatige daad oplevert, omdat immers als dat latere handelen wordt weggedacht, haar (gestelde) medewerking aan de eerdere versies van de software niet minder onrechtmatig zou zijn, terwijl door de latere verfijning, verbetering of uitbreiding van de software aan de onrechtmatigheid niets wordt toegevoegd; het Manipulatie-instrument was en blijft verboden.

Betrokkenheid bij de oorspronkelijke software (het Manipulatie-instrument)

[gedaagde 5] stelt dat de vordering van Car Claim met betrekking tot de ontwikkeling van de software met een verboden Manipulatie-instrument naar het toepasselijke Duitse recht is verjaard. Volgens [gedaagde 5] geldt op grond van § 195 van het Duitse Burgerlijk Wetboek (Bürgerliches Gesetzbuch, hierna: BGB) voor vorderingen uit onrechtmatige daad een verjaringstermijn van drie jaar die op grond van § 199 (1) BGB begint te lopen aan het einde van het jaar waarin de vordering is ontstaan en iemand wetenschap heeft van de feiten die ten grondslag liggen aan zijn vordering en de identiteit van de schuldenaar, of die wetenschap had moeten hebben, maar gezien grove nalatigheid aan zijn zijde, niet heeft. Voor ‘wetenschap’ is voldoende dat een schuldeiser een voldoende aannemelijke – en dus geen zekere, risicoloze – vordering kan instellen op basis van de bij hem bekende omstandigheden. Van grove nalatigheid is sprake als de schuldeiser de gebruikelijke informatiebronnen niet raadpleegt bij het vermoeden van een onrechtmatige daad, ook al vergt dit een bepaalde hoeveelheid tijd, moeite en geld, aldus steeds [gedaagde 5] .

[gedaagde 5] stelt dat de verjaringstermijn eind 2015 een aanvang heeft genomen, omdat in september 2015 in Nederland en het buitenland in verschillende nieuwsberichten informatie over de manipulatie-software en de rol van [gedaagde 5] naar buiten is gekomen. Zij wijst op de volgende berichten:

- een bericht van NOS van 27 september 201550.waarin is vermeld dat volgens Bild am Sonntag bij een intern onderzoek van Volkswagen aan het licht is gekomen dat [gedaagde 5] al in 2007 heeft gewaarschuwd tegen illegaal gebruik van zijn software;

- een bericht van RTL Nieuws van 27 september 201551.waarin is vermeld dat [gedaagde 5] de software leverde aan Volkswagen, maar dat dit alleen was voor testdoeleinden en niet voor gebruik in auto's die de openbare weg op gaan en dat [gedaagde 5] Volkswagen zou hebben gewaarschuwd dat gebruik in gewone auto's die voor de verkoop zijn bestemd in strijd is met de wet;

- een bericht in Trouw van 28 september 201552.waarin is vermeld dat [gedaagde 5] de software in 2007 heeft geleverd aan Volkswagen om de schone stand van de motor op de weg uit te schakelen, maar uit stukken die Bild am Sonntag heeft gezien, blijkt dat [gedaagde 5] deze techniek alleen leverde voor intern gebruik bij Volkswagen om de auto’s te testen en dat [gedaagde 5] in een brief uitdrukkelijk schrijft dat het stukje software niet mag worden gebruikt bij auto’s die verkocht worden, omdat dat in strijd is met de wet;

- een bericht in NRC van 7 november 201553.waarin is vermeld dat toeleveranciers als Robert [gedaagde 5] , Delphi en Continental de computers ontwikkelen voor het zogeheten motormanagement en dat in het geval van dieselgate [gedaagde 5] vraagtekens zette bij de sjoemelsoftware;

- een bericht in de Volkskrant van 19 november 201554.waarin is vermeld dat persbureau Reuters op basis van anonieme bronnen meldt dat de Amerikaanse justitie onderzoek doet naar de rol die [gedaagde 5] heeft gespeeld in de fraude die Volkswagen pleegde met de sjoemelsoftware;

- een bericht van Nu.nl van 29 december 201555.waarin is vermeld dat de software van [gedaagde 5] de afgegeven hoeveelheid AdBlue aanpast.

Verder wijst [gedaagde 5] erop dat partijen in de Verenigde Staten al voor eind 2015 procedures tegen [gedaagde 5] zijn gestart.

Volgens [gedaagde 5] was door de hiervoor genoemde nieuwsberichten voor de Autobezitters voldoende informatie aanwezig om eind 2015 een vordering in te stellen. [gedaagde 5] meent dat de verjaringstermijn die toen is gaan lopen niet door het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure is gestuit, omdat een procedure op de voet van artikel 3:305a BW niet binnen de in § 204 BGB genoemde limitatieve gronden voor stuiting valt. Weliswaar is in dit artikel sinds november 2018 opgenomen dat vorderingen van individuele belanghebbenden door het instellen van een collectieve actie worden gestuit, maar daarvoor is aanmelding of registratie van de vordering van de belanghebbende in een openbaar register vereist. Die stuitingsregeling is in deze zaak niet van toepassing, omdat het gaat om een Nederlandse collectieve actie en de belanghebbenden hun vordering niet in een openbaar register hebben geregistreerd, aldus [gedaagde 5] . Ter onderbouwing van haar standpunten heeft [gedaagde 5] een opinie van haar Duitse advocaat overgelegd.

Car Claim betoogt dat het verjaringsverweer van [gedaagde 5] aan de orde moet komen in de individuele procedures van Autobezitters over de schade die na deze procedure zullen volgen. In die procedures moet ten aanzien van iedere vordering van een Autobezitter tegen [gedaagde 5] worden beslist wanneer de verjaringstermijn is aangevangen en/of deze tijdig is gestuit en/of het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Car Claim verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2017 (ECLI:NL:RBROT:2017:5654).

Beoordeling verjaring

Op zich is juist dat beantwoording van de vraag of de vorderingen van de Autobezitters zijn verjaard in beginsel thuis hoort in de door de individuele Autobezitters tegen [gedaagde 5] aan te spannen opvolgende (schade)procedures. Indien echter aannemelijk is dat de vordering van vrijwel iedere Autobezitter verjaard is, kan deze vraag doorwerken bij de beantwoording van de vraag of Car Claim in haar hoedanigheid van belangenstichting in de zin van artikel 3:305a BW (nog) voldoende belang heeft bij haar vordering jegens [gedaagde 5] . Daarom zal de rechtbank het verjaringsverweer van [gedaagde 5] beoordelen in deze collectieve procedure.

Op grond van artikel 7 aanhef en onder h van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad bepaalt het toepasselijke recht – in dit geval het Duitse recht – in het bijzonder de termijn voor verjaring van een aanspraak op schadevergoeding alsmede het tijdstip van aanvang van deze termijn en van zijn stuiting of schorsing. Voor de vordering tegen [gedaagde 5] is de korte, subjectieve, verjaringstermijn van drie jaar (§ 195 BGB) van belang. Deze termijn vangt aan, aan het einde van het jaar waarin de schuldeiser zowel met het bestaan van de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden of zonder grove nalatigheid had moeten worden (§199 (1) BGB). Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Partijen verschillen wel van mening over de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen.

Car Claim voert aan dat steeds meer nieuwe informatie opduikt over het nog altijd voortdurende bedrog, de gebreken aan de voertuigen en de rol van [gedaagde 5] , waardoor nieuwe verjaringstermijnen zijn gaan lopen en haar vordering naar Duits recht niet zou zijn verjaard. Car Claim wijst op gebeurtenissen in 2020, zoals het arrest van 17 december 2020 van het HvJEU, waardoor de verjaringstermijn volgens Car Claim op 1 januari 2021 is aangevangen. Verder voert zij aan dat [gedaagde 5] onvoldoende heeft onderbouwd dat alle Autobezitters hebben kennisgenomen van de hiervoor onder 16.7 genoemde nieuwsberichten en de daarin genoemde bronnen, dat deze kennisname bij alle Autobezitters zou hebben geleid tot bekendheid met de schade en de schadeveroorzaker en dat iedere Autobezitter op grond van deze informatie in staat zou zijn om een vordering in te stellen. Volgens Car Claim wordt in deze nieuwsberichten slechts zeer algemeen over [gedaagde 5] gesproken en wordt de rol van [gedaagde 5] gebagatelliseerd. Van grove nalatigheid in de zin van §199 BGB is daardoor geen sprake.

Anders dan Car Claim betoogt kan uit de inhoud van de hiervoor onder 16.7 genoemde nieuwsberichten worden afgeleid dat na november 2015 bij de Autobezitter sprake was van de voor aanvang van deze verjaringstermijn vereiste bekendheid met de aansprakelijke persoon en met de schade. Voor zover die bekendheid er toen niet was, kan die in ieder geval worden verondersteld aanwezig te zijn geweest ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in deze procedure op 21 december 2017. Immers, in de dagvaarding heeft Car Claim de rol van [gedaagde 5] in deze zaak beschreven en moeten de bij Car Claim aangesloten Autobezitters met hun vorderingsrecht jegens [gedaagde 5] bekend zijn geworden. Dit betekent dat de verjaringstermijn eind 2017 een aanvang heeft genomen en eind 2020 is voltooid, voor zover deze termijn niet is gestuit. Car Claim stelt niet dat de verjaringstermijnen van de individuele vorderingen van de Autobezitters op de door § 204 BGB vereiste wijze zijn gestuit. Bij deze stand van zaken moet ervan worden uitgegaan dat de verjaringstermijn niet naar het toepasselijke Duitse recht rechtsgeldig is gestuit. Dit heeft tot gevolg dat de vordering tegen [gedaagde 5] voor zover die de ontwikkeling van de software met een verboden Manipulatie-instrument betreft, is verjaard.

Volgens Car Claim is vasthouden aan de verjaringstermijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Op Car Claim rust de verplichting om voldoende feiten te stellen op grond waarvan het door haar ingeroepen rechtsgevolg naar het Duitse recht kan worden aangenomen. Dat heeft Car Claim onvoldoende gedaan. Op grond van de enkele stelling dat het beroep op verjaring in strijd is met de redelijkheid en billijkheid kan niet worden aangenomen dat [gedaagde 5] naar het Duitse recht jegens de individuele Autobezitters geen beroep op verjaring kan doen.

Het voorgaande leidt ertoe dat het verweer van [gedaagde 5] slaagt: doordat de vorderingen van de individuele Autobezitters zijn verjaard, heeft Car Claim als collectieve belangenorganisatie onvoldoende belang bij het instellen van de vordering die strekt tot een verklaring voor recht dat [gedaagde 5] onrechtmatig jegens de Autobezitters heeft gehandeld voor zover het gaat om de ontwikkeling van de software met een verboden Manipulatie-instrument. Immers, de vordering strekt niet tot bescherming van gelijksoortige, zich voor bundeling lenende belangen van de Autobezitters. Car Claim zal in dit gedeelte van de vordering niet-ontvankelijk worden verklaard.

Dit oordeel sluit niet uit dat een Autobezitter die meent dat zijn/haar vordering niet is verjaard, omdat hij/zij de vordering volgens de vereisten van het toepasselijke Duitse recht heeft gestuit, een individuele procedure tegen [gedaagde 5] kan starten.

Betrokkenheid bij de Update

Voor de betrokkenheid van [gedaagde 5] bij de Update geldt dat, nu VW c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de in de Update aanwezige softwarefuncties (zie onder 10.7-10.8), ook [gedaagde 5] daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Dit gedeelte van de vordering van Car Claim zal daarom worden afgewezen.

Het standpunt van Car Claim dat VW c.s. en [gedaagde 5] hebben geprofiteerd van de door de Autodealers gepleegde wanprestatie wordt verworpen. Beiden profiteren weliswaar van de verkoop van elke auto die door de Autodealers wordt verkocht, maar daarvoor maakt niet uit of daarin wel of niet een verboden Manipulatie-instrument aanwezig is.

Bovendien is dit geen zelfstandig verwijt. Immers de gestelde wanprestatie van de Autodealers vindt zijn oorsprong juist in het handelen dat VW c.s. en [gedaagde 5] wordt verweten, te weten (het meewerken aan) het vervaardigen van een voertuig met een Manipulatie-instrument.

Standpunt van Car Claim

[gedaagde 6] vormt als exclusief importeur van voertuigen van VW c.s. in Nederland een essentieel onderdeel van de productie-, distributie- en verkoopketen. Zij is verantwoordelijk voor de juiste registratie van de Betrokken voertuigen in Nederland. Eenmaal geïmporteerd, registreert [gedaagde 6] de Betrokken voertuigen in de database van het RDW. Gelet op de wederzijdse erkenning van de typegoedkeuring voert het RDW geen zelfstandige tests uit. Dat typegoedkeuring is verleend, betekent dus niet automatisch dat de Betrokken voertuigen voldoen aan alle toepasselijke wet- en regelgeving. In het kader van de door [gedaagde 6] uit te voeren registratie van de voertuigen had zij niet klakkeloos mogen afgaan op de door VW c.s. gegeven informatie. Temeer nu het JRC-verslag in 2010, het onderzoek en het eindrapport van TNO in 2012 over de praktijkemissiewaardes van de Volkswagen Passat en het rapport van ICCT in 2014 alle aanleiding gaven om te handelen. Vanaf die momenten had [gedaagde 6] op de hoogte kunnen en behoren te zijn van de emissieproblemen in normale rijomstandigheden. TNO heeft [gedaagde 6] hierover zelfs letterlijk ingelicht in haar e-mailbericht van 14 maart 2012.56.

Door de Betrokken voertuigen naar Nederland te importeren en bij de RDW te registreren heeft [gedaagde 6] volgens Car Claim onrechtmatig gehandeld. Dit had [gedaagde 6] niet mogen doen, omdat de Betrokken voertuigen niet voldeden aan de Emissieverordening en het Besluit typegoedkeuring. Daarnaast heeft [gedaagde 6] onrechtmatig gehandeld door na te laten actie te ondernemen na de verontrustende signalen. [gedaagde 6] had zich er van moeten vergewissen dat de Betrokken voertuigen aan de wettelijke vereisten van de Emissieverordening voldeden. Zij had daar onderzoek naar moeten (laten) verrichten, de autoriteiten moeten verzoeken hier nader onderzoek naar te doen of in ieder geval de Autobezitters moeten waarschuwen. Dit kon van [gedaagde 6] worden verwacht vanwege haar maatschappelijke zorgplicht als exclusieve importeur jegens de Autobezitters. Dit alles heeft [gedaagde 6] niet gedaan. Integendeel, zij heeft gewoon meegewerkt aan verdere distributie van de Betrokken voertuigen en zij heeft promotiemateriaal verspreid, waarmee zij heeft geholpen bij het actief in stand houden van het groene imago van de Betrokken voertuigen.

Dit alles geldt ook voor het handelen van [gedaagde 6] ten aanzien van de Update. [gedaagde 6] is ook verantwoordelijk voor een juiste informatieverschaffing aan de Autobezitters over de werking van deze Update, inclusief de negatieve bijwerkingen daarvan. In plaats van bij VW c.s. door te vragen over de daadwerkelijke effectiviteit van de Update, of daarnaar zelf onderzoek te verrichten, heeft [gedaagde 6] ook hier klakkeloos de gebrekkige strategie van VW c.s. uitgevoerd. Dat valt [gedaagde 6] te verwijten, temeer omdat zij al geruime tijd op de hoogte is van de gebreken als gevolg van de Update. [gedaagde 6] zegt ook zelf dat bij ongeveer 10% van de Betrokken voertuigen werkzaamheden onder de Extra regeling zijn verricht.

De hiervoor beschreven handelingen van [gedaagde 6] leveren volgens Car Claim tot slot strijd op met de WOH en zijn derhalve ook op die grond onrechtmatig. Dat de ACM [gedaagde 6] geen sanctie heeft opgelegd doet hieraan niet af. De ACM heeft de nadere standpunten van Car Claim immers niet in haar oordeel betrokken en het onderzoek beperkte zich bovendien tot het handelen van [gedaagde 6] ten aanzien van het oorspronkelijke Manipulatie-instrument, terwijl de vorderingen van Car Claim zich ook uitstrekken tot de Update. Overigens is het in Italië in een vergelijkbaar onderzoek naar het handelen van de importeur wel tot een veroordeling gekomen.

Standpunt van [gedaagde 6]

[gedaagde 6] betwist het voorgaande. Binnen de Europese Unie (hierna: EU) geldt de Kaderrichtlijn, die voorziet in de wederzijdse erkenning van typegoedkeuringen van Europese goedkeuringsinstanties. Als een typegoedkeuring is afgegeven door een goedkeuringsinstantie van een Europese lidstaat, wordt deze goedkeuring erkend door alle overige lidstaten. Het type voertuig waarvoor een goedkeuring is afgegeven, mag vervolgens op de markt worden gebracht door de fabrikant. Elk voertuig dat de autofabrikant produceert in overeenstemming met het goedgekeurde type moet worden voorzien van een certificaat van overeenstemming. Met het certificaat van overeenstemming kan het voertuig in de hele EU worden geregistreerd en worden toegelaten op de weg. In dit geval waren de Betrokken voertuigen elk voorzien van een typegoedkeuring van een Europese goedkeuringsinstantie, het KBA. Tevens waren zij voorzien van een certificaat van overeenstemming van de fabrikant. Daar mocht [gedaagde 6] in beginsel op afgaan. Gelet op het beginsel van wederzijdse erkenning van typegoedkeuringen hoeft de importeur niet de juistheid van de typegoedkeuringen te controleren, zo stelt [gedaagde 6] .

Wat betreft de Update voert [gedaagde 6] aan dat zij bij de totstandkoming daarvan geen betrokkenheid heeft gehad en dat zij er gezien de goedkeuring van de Update door het KBA van uit mocht gaan dat deze aan de wettelijke vereisten voldeed, zodat zij daar geen eigen onderzoek naar hoefde te doen.

Verder betwist [gedaagde 6] de gestelde negatieve gevolgen van de Update. Zij wijst op de Extra regeling. Bij ongeveer 10% van de Autobezitters zijn gebreken gratis hersteld met toepassing van deze Extra regeling. Dit betekent niet dat er ook bij 10% van de Betrokken voertuigen problemen zijn opgetreden waarvan vaststaat dat die door de Update zijn veroorzaakt. De regeling wordt uitgevoerd door de Autodealers, die van de werkzaamheden onder de Extra regeling vergoeding ontvangen van de desbetreffende Autofabrikant. Dit gaat buiten [gedaagde 6] om, naar zij stelt.

Tot slot voert [gedaagde 6] aan dat in geen enkel land de importeur aansprakelijk is gehouden, behalve in Italië, waar het echter een 100% dochtervennootschap van Volkswagen betreft en niet een zelfstandige importeur zoals [gedaagde 6] .

Had [gedaagde 6] op de hoogte moeten zijn van een Manipulatie-instrument?

In het tussenvonnis is al beslist dat [gedaagde 6] alleen aansprakelijk kan zijn als zij op de hoogte was of moest zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd (zie r.o. 6.41 van het tussenvonnis).

Ter zitting heeft Car Claim gesteld dat [gedaagde 6] door TNO op de hoogte is gebracht van

een bij TNO bestaand vermoeden dat de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument

mogelijk de verklaring kon zijn voor de verhoogde praktijkuitstoot. Car Claim heeft

verwezen naar een e-mail van 14 maart 201257., waarin dit vermoeden zou zijn geuit. Dit

bericht is volgens Car Claim gericht aan Volkswagen, met [gedaagde 6] in kopie. Het luidt, voor

zover hier van belang, als volgt:

“On behalf of the Dutch ministry of environment I would like to inform you about the emission test results of two Volkswagen Passat vehicles (diesel Euro 5).

In the attached file the test results have been reported.

The test results under type approval conditions seem to be right but in case of real world conditions the emission behavior of the vehicles is deviating.

We would like to discuss these test results with you and invite you for a meeting in Delft. Of course representatives of the manufacturer are also invited.”

De rechtbank ziet in deze e-mail niets waaruit zelfs maar een vermoeden van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument kan worden afgeleid. Er staat alleen in dat het emissiegedrag van de twee onderzochte voertuigen (Volkswagen Passat, diesel Euro 5) in praktijkomstandigheden afwijkend is en dat TNO daarover in gesprek wil gaan met Volkswagen. Hieruit blijkt dus niet dat [gedaagde 6] op de hoogte was of had moeten zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument en ook niet dat zij daarvoor aanwijzingen had.

De stelling van Car Claim dat [gedaagde 6] op de hoogte had moeten zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument wordt verworpen. Allereerst zegt [gedaagde 6] de inhoud van de rapporten van JRC en ICCT niet te kennen. Dat [gedaagde 6] de rapporten wel kende heeft Car Claim niet onderbouwd. Maar als [gedaagde 6] wel met de inhoud van de rapporten bekend was, geldt dat het gaat om algemene onderzoeken over het verschil in emissiewaarden in testomstandigheden en in praktijkomstandigheden. Uit deze onderzoeken volgen geen (dwingende) conclusies over de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. De onderzoeken zelf gaan daarop niet in en Car Claim heeft overigens niet gesteld op welke grond [gedaagde 6] tot de conclusie had moeten komen dat het geconstateerde verschil veroorzaakt werd door de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument. Het enkele feit dat de praktijkwaarden en de testwaarden van elkaar afwijken is daarvoor niet voldoende, omdat dat allerlei oorzaken zou kunnen hebben. Voor zover [gedaagde 6] al bekend zou zijn geweest met de inhoud van deze rapporten, gaven deze in ieder geval geen aanleiding voor [gedaagde 6] om actie te ondernemen.

Car Claim beroept zich verder op een door TNO in 2012 uitgevoerd onderzoek. TNO heeft in het onder 22.2 aangehaalde e-mailbericht vragen gesteld over het afwijkende emissiegedrag van de twee geteste voertuigen van Volkswagen in praktijkomstandigheden, waarna [gedaagde 6] TNO in contact heeft gebracht met Volkswagen. Vervolgens heeft er een bespreking plaatsgevonden op 4 april 2012 tussen TNO, [gedaagde 6] en Volkswagen, waarbij is gesproken over de onderzoeksresultaten. In het eindrapport van 7 december 2012 staat dat de NOx-emissiewaarden voor alle onderzochte voertuigen, van allerlei fabrikanten, hoger waren dan de limietwaarde tijdens de NEDC-test. Volgens Car Claim had [gedaagde 6] vanwege deze informatie van TNO actie moeten ondernemen.

De rechtbank stelt voorop dat de strekking van het TNO-onderzoek niet was om te controleren of er aan de Emissieverordening werd voldaan; het onderzoek was bedoeld om te onderzoeken of er meer NOx werd uitgestoten in de praktijk dan tijdens de test en om het beleid daarop te richten of aan te passen. Uit de informatie die van TNO afkomstig is, kan geen dwingende conclusie volgen over de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in een Betrokken voertuig. Er was daarom geen aanleiding voor [gedaagde 6] om zelf onderzoek te gaan doen of op een andere wijze actie te ondernemen. Het enkele feit dat er een (groot) verschil in uitstootwaarden werd geconstateerd door TNO, leidt niet tot de conclusie dat [gedaagde 6] vanwege die kennis moest handelen.

Dit betekent dat het verwijt aan [gedaagde 6] dat zij de Betrokken voertuigen niet mocht importeren en registreren, omdat de Betrokken voertuigen niet voldeden aan de Emissieverordening en het Besluit typegoedkeuring, niet slaagt. Er was geen aanleiding op grond waarvan [gedaagde 6] niet meer mocht afgaan op de juistheid van de typegoedkeuringen. [gedaagde 6] heeft op dit punt dus niet onrechtmatig gehandeld.

Juistheid informatie

Car Claim verwijt [gedaagde 6] dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, omdat zij heeft nagelaten de juistheid van de door haar verstrekte informatie te onderzoeken.

Dit kan [gedaagde 6] niet worden verweten. In het algemeen kan namelijk niet gezegd worden dat van [gedaagde 6] als importeur verwacht mag worden dat zij al het advertentie- en reclamemateriaal afkomstig van een autofabrikant op juistheid onderzoekt. In dit geval was daarvoor bovendien geen specifieke aanleiding.

Verwijt te late importstop

Car Claim verwijt [gedaagde 6] dat zij te laat actie heeft ondernomen, omdat het tot 28 september 2015 heeft geduurd, voordat zij besloot de import en verkoop van de Betrokken voertuigen in Nederland op te schorten. Dit verwijt wordt verworpen, omdat moet worden aangenomen dat [gedaagde 6] enige tijd nodig heeft gehad om te onderzoeken wat er precies aan de hand was en welke gevolgen dat moest hebben. Bovendien heeft dit verwijt betrekking op slechts een gering deel van de Betrokken voertuigen, zodat de vorderingen van de desbetreffende Autobezitters in het kader van de onderhavige collectieve actie niet bundelbaar zijn.

De rol van [gedaagde 6] bij de Update

Car Claim heeft niets concreets gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde 6] inhoudelijk betrokken is geweest bij de totstandkoming van de Update. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat dit een kwestie is tussen de Autofabrikanten en de toezichthouders.Omdat onder 10.7-10.8 al is geoordeeld dat VW c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld door goedkeuring te vragen voor de voorgestelde Update, is bovendien niet in te zien welk verwijt [gedaagde 6] – als zij al betrokken zou zijn geweest – hiervan gemaakt zou kunnen worden.

[gedaagde 6] heeft ter zitting een toelichting gegeven op haar rol bij het ter beschikking stellen van de Update aan de Autobezitters. [gedaagde 6] verzorgde de communicatie over de Update. De Update werd verricht door de Autodealers. De informatie die [gedaagde 6] kreeg en de mededelingen die zij daarover deed waren afkomstig van VW c.s. Zij moest ook brieven sturen met het logo van VW c.s.

Gezien deze handelingen van [gedaagde 6] , die als zodanig niet zijn betwist, moet worden geoordeeld dat, voor zover er onjuiste mededelingen zouden zijn gedaan over de Update, die komen voor rekening van VW c.s. en niet voor [gedaagde 6] .

Oneerlijke handelspraktijken

Nu geen van de hierboven besproken verwijten met betrekking tot de Update doel treft, en de gestelde oneerlijke handelspraktijken op die verwijten zijn gebaseerd, kan ook niet worden gezegd dat [gedaagde 6] zich heeft schuldig gemaakt aan een oneerlijke handelspraktijk.

Conclusie

Al met al moet worden geconcludeerd dat geen van de verwijten van Car Claim jegens [gedaagde 6] doel treft, zodat de vorderingen van Car Claim jegens [gedaagde 6] moeten worden afgewezen.

Car Claim stelt dat VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] onrechtmatig hebben gehandeld in groepsverband in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW. Zij vormden één keten die er in verschillende stadia voor heeft gezorgd dat de Betrokken voertuigen als gebrekkig product zijn ontworpen en geproduceerd en dat de Betrokken voertuigen zijn voorzien van verboden Manipulatie-instrumenten om dat te verhullen. Vervolgens heeft deze keten ervoor gezorgd dat de Betrokken voertuigen onder opgave van onjuiste informatie een typegoedkeuring hebben gekregen en voorzien zijn van een certificaat van overeenstemming en dat de Betrokken voertuigen in Nederland zijn geregistreerd en uiteindelijk bij de Autobezitters zijn terechtgekomen. VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben gezamenlijk steeds vanuit hun specifieke rol in de keten aan de groepshandeling bijgedragen en dat kan hen worden toegerekend. VW c.s. heeft de opzettelijke misleiding bedacht, georkestreerd en in groepsverband tot uitvoering laten brengen. [gedaagde 5] heeft in opdracht van VW c.s. software ontwikkeld met het doel om het emissiebeheersingssyteem van de Betrokken voertuigen te manipuleren. [gedaagde 5] heeft VW c.s. al bijgestaan vanaf het begin van de ontwikkeling van de Akustikfunktion tot aan de implementatie van de Update. [gedaagde 6] was en is nauw verwant met VW c.s. en heeft de non-conforme Betrokken voertuigen in Nederland geïmporteerd en geregistreerd bij de RDW. Zij heeft ten onrechte nagelaten aan de bel te trekken en heeft meegewerkt aan het promoten van het groene imago van de Betrokken voertuigen.

Standpunt VW c.s.

VW c.s. betwist dat zij hoofdelijk aansprakelijk is als een groepsdeelnemer op grond van artikel 6:166 BW. Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat de deelnemers aan de groep zich bewust waren van gemeenschappelijk onrechtmatig optreden en dat dat zij zich er ook van bewust waren dat daardoor de kans op schade werd vergroot. Het verweten gedrag is hier het ontwerpen en de productie van de Betrokken voertuigen. Seat, Škoda en [gedaagde 6] hadden helemaal geen weet van het bestaan van de EGR-software, dus zij kunnen nooit hebben deelgenomen aan de verweten groepsgedraging.

Standpunt [gedaagde 5]

[gedaagde 5] betwist eveneens dat zij hoofdelijk aansprakelijk is als groepsdeelnemer. Voor zover het gaat om het gedeelte van de vordering waarop Duits recht van toepassing is, geldt dat het Duitse onrechtmatige-daadsrecht geen equivalent kent voor groepsaansprakelijkheid in de zin van artikel 6:166 BW. Op grond van § 830 BGB kan enkel het management aansprakelijk zijn als medepleger aan, aanstichter van of medeplichtige aan een onrechtmatige daad. Daarvan is geen sprake.

Voor zover het gaat om het gedeelte van de vordering waarop Nederlands recht van toepassing is, is niet voldaan aan de vereisten van groepsaansprakelijkheid ex artikel 6:166 lid 1 BW.

Standpunt [gedaagde 6]

[gedaagde 6] betwist dat zij heeft gehandeld in groepsverband in de zin van artikel 6:166 BW. Er is geen sprake van een groepsgedraging. [gedaagde 6] heeft nooit aan een groep deelgenomen die een verhoogde kans schiep op het door één van de groepsleden onrechtmatig toebrengen van schade, voor zover daarvan al sprake is. De handelsrelatie met VW c.s. zag op het gereguleerd importeren en op de markt brengen van voertuigen. Met [gedaagde 5] werkte [gedaagde 6] überhaupt niet samen.

Car Claimt vordert een verklaring voor recht dat VW c.s. en/of [gedaagde 5] en/of [gedaagde 6] hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW. Voor toewijzing hiervan is vereist dat er sprake is van een groep, waarvan een lid op onrechtmatige wijze schade toebrengt en dat de kans op het aldus toebrengen van schade de overige leden van de groep had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.De gestelde schade die de Autobezitters is toegebracht is ontstaan door het verboden Manipulatie-instrument dat door VW c.s. is toegepast. Vervolgens is de vraag of de kans op het aldus toebrengen van schade [gedaagde 5] en [gedaagde 6] had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.Het toepasselijk recht op de groepsaansprakelijkheid-vordering is in het tussenvonnis niet vastgesteld, omdat de vraag of VW c.s., [gedaagde 5] en [gedaagde 6] als groep kunnen worden gezien pas kan worden beantwoord als duidelijk is welke onrechtmatige gedragingen hebben plaatsgevonden tegen de Autobezitters (zie r.o. 6.45 van het tussenvonnis).

Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat de Autofabrikanten elk aansprakelijk zijn voor de auto’s die zij zelf op de markt hebben gebracht, waarbij de toerekenbaarheid hetzij kan worden gebaseerd op schuld, hetzij op de verkeersopvattingen. Op die laatste grond zijn ook de Autofabrikanten die niet wisten dat de door hen gebruikte motoren waren voorzien van een verboden Manipulatie-instrument aansprakelijk voor het in het verkeer brengen daarvan. Bij groepsaansprakelijkheid gaat het niet om de auto’s die de fabrikanten zelf in het verkeer hebben gebracht, maar om hoofdelijke aansprakelijkheid van groepsdeelnemers voor alle auto’s die in het verkeer zijn gebracht. Daarbij is – anders dan bij toerekening op basis van verkeersopvattingen – de vraag wat elk van de aangesproken partijen wist over de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument wel van belang voor de beoordeling.

Voor zover het gaat om de Autofabrikanten en [gedaagde 6] geldt dat het verweten handelen het in Nederland op de markt brengen van auto’s met een verboden Manipulatie-instrument is, zodat de groepsaansprakelijkheid moet worden beoordeeld naar Nederlands recht. Dat is anders voor [gedaagde 5] ; bij [gedaagde 5] gaat het om haar rol in het tot stand brengen van de oorspronkelijke software. Ten aanzien van [gedaagde 5] heeft de rechtbank geoordeeld dat op de vordering met betrekking tot de oorspronkelijke software Duits recht van toepassing is en dat deze vordering naar Duits recht is verjaard. Dat betekent dat artikel 6:166 BW niet geldt voor de rol van [gedaagde 5] bij het tot stand brengen van de oorspronkelijke software.Met betrekking tot de Update is geoordeeld dat VW c.s. niet onrechtmatig heeft gehandeld. Ook als [gedaagde 5] aan de Update heeft meegewerkt, is door de Update niet op onrechtmatige wijze schade toegebracht, zodat artikel 6:166 BW niet kan worden toegepast.

[gedaagde 6] was van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument niet op de hoogte. Zij heeft de Betrokken voertuigen geïmporteerd en gedistribueerd, maar omdat zij niet wist dat deze van een Manipulatie-instrument waren voorzien, kan niet worden gezegd dat de kans op schade door een Manipulatie-instrument haar had moeten weerhouden van die activiteiten. [gedaagde 6] wist immers niet (noch behoorde zij te begrijpen) dat het groepsoptreden de kans schiep op de geleden schade.

Van onrechtmatig handelen in groepsverband is bij [gedaagde 5] en [gedaagde 6] dus geen sprake.

Vervolgens is de vraag aan de orde of Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of Seat hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW. Indien dit het geval is, zou dat volgens artikel 6:166 BW tot hoofdelijke aansprakelijkheid van elk van de leden van de groep kunnen leiden voor de in groepsverband verrichte onrechtmatige daden, te weten het op de markt brengen van alle Betrokken voertuigen. Dat heeft slechts een beperkte toegevoegde waarde, omdat elk van de Autofabrikanten in ieder geval aansprakelijk is voor de door die Autofabrikant zelf op de markt gebrachte voertuigen.

VW c.s. stelt dat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA189-dieselmotoren en dat alleen Volkswagen en Audi (direct of via hun dochtermaatschappijen) EA189-dieselmotoren hebben geproduceerd. Seat en Škoda hebben geen enkele betrokkenheid gehad bij de ontwikkeling van de EA189-dieselmotoren en hadden ook geen kennis van de daarin opgenomen software, aldus VW c.s.

Over de rol van Audi bij het toepassen van een Manipulatie-instrument in de oorspronkelijke software stelt Car Claim het volgende. Zoals al onder 7.6 is weergegeven heeft Car Claim gesteld dat de ingenieurs van Audi de Akustikfunktion hebben ontwikkeld als oplossing voor het traditionele geluidsprobleem dat optreedt met de start van dieselmotoren. De latere CEO’s van Volkswagen, Winterkorn en Muller, werkten destijds bij Audi en waren hiervan op de hoogte. VW c.s., waar Winterkorn inmiddels aan het roer stond, heeft vervolgens in nauwe samenwerking met [gedaagde 5] software ontwikkeld voor de EDC unit, waarbij de Akustikfunktion werd gemoduleerd voor breedschalige toepassing op alle VW c.s. dieselmodellen. Functionarissen van Audi zijn intussen strafrechtelijk vervolgd.

VW c.s. voert aan dat Audi alleen EA189-dieselmotoren heeft geproduceerd.

Volgens VW c.s. was van een bewustzijn van een gezamenlijk optreden met een schadeveroorzakend potentieel geen sprake. Een dergelijke gezamenlijkheid tussen Volkswagen, Audi, Seat en Škoda kan nooit hebben bestaan.

Uit de stellingen van Car Claim over de rol van Audi kan onvoldoende worden afgeleid over de betrokkenheid van Audi bij het ontwikkelen van het verboden Manipulatie-instrument. Concrete stellingen over de betrokkenheid van Audi bij de omvorming van de oorspronkelijke Akustikfunction naar het daaruit ontwikkelde verboden Manipulatie-instrument zoals beschreven onder 7.17 ontbreken. Daarom kan ook niet worden gezegd dat Audi lid is geweest van een groep die door het toepassen van een verboden Manipulatie-instrument schade veroorzaakte en dus ook niet dat de kans op het aldus toebrengen van schade Audi had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband.

De betrokkenheid van Seat en Škoda is volgens Car Claim vastgesteld door de ACM. Dat zou blijken uit de volgende zin uit het Boetebesluit van de ACM:

“Alleen al uit het feit dat bij diverse typen auto’s van alle vier de merken de EA189 dieselmotoren samen met het EGR-systeem en bijbehorende software zijn ingebouwd, blijkt dat Volkswagen, Audi, Seat en Skoda hebben samengewerkt om, met oog op de in 2009 ingevoerde Euro 5-norm, deze nieuwe generatie dieselmotoren te ontwikkelen en te fabriceren”.

Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet worden afgeleid dat Seat en Škoda op de hoogte waren van het verboden Manipulatie-instrument. Hierdoor kan niet worden gezegd dat de kans op schade door een Manipulatie-instrument Seat en Škoda had moeten weerhouden van het monteren van de EA 189-diesel motoren in het de door hen geproduceerde voertuigen.

Daarnaast heeft Car Claim ter zitting gesteld dat de kennis ook aan Seat en Škoda kan worden toegerekend op grond van verkeersopvattingen. Car Claim heeft in dat verband verwezen naar het arrest TenneT/ABB van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 september 2014 (ECLI:NL:GHARL:2014:6766, r.o. 3.17). Het gaat hier om een groot centraal georkestreerd concern, waarvan grote merken onderdeel zijn. Daarvan mag volgens Car Claim worden verwacht dat zij op de hoogte zijn van wat er in dat concern aan de hand was.

De door Car Claim genoemde uitspraak heeft betrekking op kartelschade. Hieruit kan geen algemene regel over toerekening van kennis binnen een concern worden afgeleid. Niet kan worden aangenomen dat Seat en Škoda omdat zij onderdeel zijn van het Volkswagenconcern op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument. Daarom kan ook niet worden gezegd dat de kans op schade door een Manipulatie-instrument hen had moeten weerhouden van het distribueren en/of monteren van de EA 189-dieselmotoren in de door hen geproduceerde voertuigen.

Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat er geen groep is in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW, zodat het gevorderde onder 5 sub iv moet worden afgewezen.

Hierna worden de verschillende onderdelen van de vorderingen weergegeven, gevolgd door de daarover genomen beslissing.

Car Claim vordert 1. Voor recht te verklaren dat: iv. de sub 2(i) genoemde gebreken en de omissies aan de Getroffen Voertuigen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten;

Beslissing: Car Claim is in deze vordering niet-ontvankelijk, zie onder 18.32-18.34.

2. Voor recht te verklaren dat: i. de Getroffen Voertuigen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, althans dat de Getroffen Voertuigen andere dan gebruiksbepalende eigenschappen bezitten die niet aan de door Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B met de respectievelijke Handelaren gesloten overeenkomsten voldoen;

Beslissing: deze verklaring wordt gedeeltelijk toegewezen, zie onder 18.22ii. de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke Rijders A en B op het sub 2(i) gevorderde niet in de weg staat;

Beslissing: deze vordering wordt toegewezen: zie onder 18.3.

iii. de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken;

Beslissing: in dit deel van de vordering wordt Car Claim niet-ontvankelijk verklaard, zie 14.15.

iv. Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, te ontbinden;

Beslissing: deze vordering wordt gedeeltelijk toegewezen op de in de beslissing vermelde wijze, zie onder 18.17-18.29.

v. toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de respectievelijke Handelaren in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectievelijke overeenkomsten met Zakelijke Rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, zodat Zakelijke Rijders A en B in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden;

Beslissing: in dit deel van de vordering wordt Car Claim niet-ontvankelijk verklaard, zie onder 18.16.

5. Voor recht te verklaren dat:i. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten,

ii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Zakelijke Rijders,

Beslissing: deze vordering wordt toegewezen met betrekking tot VW c.s. voor zover het de oorspronkelijke software betreft (16.14), maar afgewezen voor zover het de Update betreft (10.9). Car Claim wordt gedeeltelijk niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen [gedaagde 5] (zie 19.15), en deze vordering wordt gedeeltelijk afgewezen (zie 19.17). De vordering tegen [gedaagde 6] wordt afgewezen (zie 22.15).

iv. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde 5] en/of de Importeur deel uitmaken van en hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW; Beslissing: deze vordering wordt afgewezen, zie 24.14.

Nadere toelichting op de betekenis van de beslissingen: wie moet (uiteindelijk) betalen?

De toewijzing van de hiervoor onder 25.1 omschreven vorderingen betekent niet dat de Autobezitters naast een vordering op de Autofabrikanten ook nog een vordering op de Autodealers zullen hebben of andersom. Zowel bij de vorderingen die de Autobezitters hebben jegens de Autofabrikanten uit hoofde van onrechtmatige daad als bij de vorderingen die zij hebben jegens de Autodealers uit hoofde van non-conformiteit gaat het in wezen om hetzelfde: de Autobezitters hebben te veel betaald voor de Betrokken voertuigen, omdat deze een verboden Manipulatie-instrument bleken te bevatten. Dat betekent dat als een van beide (de in een concreet geval betrokken Autofabrikant of Autodealer) het hierdoor geleden nadeel vergoedt (hetzij als schadevergoeding in het kader van de onrechtmatige daad, hetzij als prijsvermindering in het kader van non-conformiteit), de andere niet meer daarvoor kan worden aangesproken.

Daarbij geldt dat de Autodealers niet wisten dat de door hen verkochte auto’s een verboden Manipulatie-instrument bevatten, maar volgens dit vonnis desondanks wel bedragen aan de Autobezitters moeten betalen. Op het eerste gezicht is dat merkwaardig. Daarbij moet echter bedacht worden dat VW c.s. ook jegens de Autodealers onrechtmatig heeft gehandeld door de Betrokken voertuigen via hen te verkopen, wetende dat deze een verboden Manipulatie-instrument bevatten. Het ligt daarom voor de hand dat de door de Autodealers uit te keren bedragen ten laste van VW c.s. zullen komen.

In deze procedure wordt een aantal verklaringen voor recht toegewezen. Er worden geen veroordelingen tot betaling of prijsvermindering uitgesproken. Het is daarom niet zo dat de Autobezitters met die verklaringen voor recht een afdwingbaar recht op schadevergoeding of prijsvermindering verkrijgen. Wel kunnen zij zich in vervolgprocedures op deze verklaringen voor recht beroepen.Gezien het aantal Autobezitters dat bij deze zaak betrokken is, verdient echter een collectieve aanpak na deze uitspraak de voorkeur.De rechtbank wijst daarom op de mogelijkheid voor Car Claim, de Autodealers en VW c.s. om te komen tot een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade zoals bedoeld in artikel 7:907 e.v. BW, waarvan vervolgens de verbindend verklaring voor personen aan wie de schade is veroorzaakt kan worden verzocht (zie artikel 1013 e.v. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Daarbij ligt – gezien wat onder 25.2 is overwogen – het meest voor de hand dat een rechtstreekse betaling van VW c.s. aan de Autobezitters wordt overeengekomen.

Volkswagen c.s. en de Autodealers zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Car Claim worden veroordeeld. De rechtbank kent 4,5 punten toe aan de proceshandelingen. Vanwege de ingewikkeldheid van deze zaak en de grote maatschappelijke en financiële belangen die daarbij aan de orde zijn, acht de rechtbank het maximale forfaitaire bedrag van € 3.999,00 per punt passend.

Het zwaartepunt van de procedure heeft gelegen bij de discussie over de vraag of VW c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door het op de markt brengen van auto’s met een verboden Manipulatie-instrument en op de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument gebaseerde contractuele vorderingen jegens de Autodealers. Dit rechtvaardigt dat in de kostenveroordeling van VW c.s. en de Autodealers bij de vaststelling van de advocatenkosten factor 2 wordt toegepast. Daarmee komen de te vergoeden advocatenkosten op € 35.991,00. Daar komt nog een bedrag van € 626,00 bij voor het griffierecht dat door Car Claim is betaald. VW c.s. en de Autodealers zullen hoofdelijk in deze proceskosten worden veroordeeld, totaal € 36.617,00. Daarnaast zullen zij elk afzonderlijk worden veroordeeld in de kosten van de aan hen uitgebrachte dagvaardingen. Deze kosten bedragen voor Volkswagen c.s. € 208,56 en voor de Autodealers € 4.737,23.

Car Claim zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde 5] en [gedaagde 6] worden veroordeeld. Voor [gedaagde 5] en [gedaagde 6] kent de rechtbank ook 4,5 punten toe aan de proceshandelingen. Ook hier acht de rechtbank het maximale forfaitaire bedrag van € 3.999 per punt passend. [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben ieder een bedrag van € 618 aan griffierecht betaald. Dit betekent dat Car Claim zowel aan [gedaagde 5] als aan [gedaagde 6] een bedrag van € 18.613,50 moet betalen.

De door [gedaagde 6] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal als onweersproken worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

Tevens zullen de nakosten worden toegewezen op de wijze zoals hierna onder de beslissing is vermeld.

De rechtbank

verklaart voor recht dat de Betrokken voertuigen bij aankoop niet de eigenschappen bezaten die de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B op grond van de overeenkomst mochten verwachten;

verklaart voor recht dat de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke rijders A en B op de onder 1 toegewezen verklaring voor recht niet in de weg staat;

verklaart voor recht dat Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef, lid 1 en onder b BW de bevoegdheid hebben van de Autodealers een prijsvermindering te vorderen die evenredig is aan de mate van afwijking van het overeengekomene, namelijk:

- een prijsvermindering van € 3.000,00 voor Consumenten A, dit zijn consumenten die bij een Autodealer een Betrokken voertuig nieuw hebben gekocht;

- een prijsvermindering van € 1.500,00 voor Consumenten B, dit zijn de consumenten die bij een Autodealer een tweedehands Betrokken voertuig hebben gekocht;

verklaart voor recht dat Volkswagen, Audi, Škoda en Seat onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten en de Zakelijke rijders, voor zover het de oorspronkelijke software betreft;

verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen onder 1 (iv) en 2 (iii) en (v);

verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i) en (ii), voor zover betrekking hebbend op het handelen van [gedaagde 5] in de periode voor 11 januari 2009;

veroordeelt VW c.s. en de Autodealers hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt, de ander is gekweten, in de proceskosten van Car Claim bestaande uit de advocaatkosten en het griffierecht tot op heden begroot op € 36.617,00, en daarnaast VW c.s. en de Autodealers in de kosten van de tegen hen uitgebrachte dagvaardingen, voor VW c.s. begroot op € 208,56 en voor de Autodealers begroot op € 4.737,23, elk van de genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt Car Claim in de proceskosten van [gedaagde 6] tot op heden begroot op € 18.613,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt Car Claim in de proceskosten van [gedaagde 5] tot op heden begroot op € 18.613,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling;

veroordeelt VW c.s. en de Autodealers hoofdelijk, in die zin dat als de één betaalt, de ander is gekweten, in de na dit vonnis aan de zijde van Car Claim ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en VW c.s. en de Autodealers niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

veroordeelt Car Claim in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 5] ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Car Claim niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van€ 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

veroordeelt Car Claim in de na dit vonnis aan de zijde van [gedaagde 6] ontstane nakosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en Car Claim niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. R.H. Mulderije en mr. M.C.H. Broesterhuizen, bijgestaan door mr. P. Palanciyan en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2021.

BIJLAGE

Overzicht van de in het vonnis gebruikte verkorte aanduidingen

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- de rolbeslissing van 3 april 2019,

- de conclusie in fase 2 van de procedure (incidentele verweren) van Volkswagen c.s.,

- de conclusie houdende preliminaire verweren van [gedaagde sub 5] ,

- de incidentele conclusie in fase 2 van de procedure van Pon,

- de conclusie van antwoord in fase 2 van de procedure van de Autodealers,

- de conclusie van antwoord ten aanzien van preliminaire verweren en incidenten alsmede toepasselijk recht tevens houdende vermindering van eis ex artikel 129 Rv,

- het proces-verbaal van de zitting van 7 oktober 2019 en de daarin genoemde stukken.

- de brief van 30 oktober 2019 van mr. Hezewijk namens alle gedaagden, met opmerkingen over het proces-verbaal.

De rechtbank merkt naar aanleiding van de brief van mr. Hezewijk op dat bij de beoordeling van de vorderingen tegen Volkswagen c.s. zullen worden betrokken de door Volkswagen c.s. (schriftelijk en mondeling) naar voren gebrachte en nog te brengen argumenten ten aanzien van de vorderingen die zijn ingesteld tegen de medegedaagden. Er bestaat dan ook geen noodzaak tot voeging aan de zijde van de medegedaagden.

Vervolgens is vonnis bepaald.

Waar deze zaak over gaat

Car Claim komt in deze collectieve actie op voor de belangen van bezitters van auto’s met zogenaamde sjoemelsoftware. In deze fase van de procedure gaat het over de ontvankelijkheid van Car Claim en over het toepasselijk recht op de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] .

Samenvatting van de in dit vonnis gegeven beslissingen

Voor de ontvankelijkheid van Car Claim is van belang of de situaties van de autobezitters voldoende met elkaar overeenkomen om in een collectieve actie te worden behandeld. Dat is voor een aantal vorderingen van Car Claim wel het geval, voor andere vorderingen niet.

De vorderingen tegen de autofabrikanten berusten op het verwijt dat zij vanaf 2008 tot september 2015 auto’s in het verkeer hebben gebracht die voorzien waren van sjoemelsoftware, waardoor de instellingen van de motor bij tests anders waren dan in het normale gebruik. Bij tests werd zo wel voldaan aan de uitlaatgaseisen, maar in de praktijk werden meer stikstofoxiden uitgestoten. Dat is in Europese (en Nederlandse) regelgeving uitdrukkelijk verboden. Ook verwijt Car Claim hen dat de update die de autobezitters door de autofabrikanten is aangeboden nog steeds verboden elementen bevat.

Nu deze verwijten opgaan voor alle autobezitters dan wel voor alle autobezitters die hun auto hebben laten updaten, is de vordering van Car Claim die op deze verwijten is gebaseerd ontvankelijk.

Car Claim stelt ook dat de auto’s na de update minder goed functioneren. Volgens Car Claim blijkt uit een in het buitenland gehouden enquête dat ruwweg de helft van de Autobezitters na de update klachten rapporteert.

De belangen van de autobezitters met betrekking tot de gestelde negatieve gevolgen van de update komen zozeer met elkaar overeen, dat de rechtbank ook deze vordering ontvankelijk acht.

Op de vordering tegen toeleverancier [gedaagde sub 5] is Duits recht van toepassing voor zover het gaat om de in de auto’s ingebouwde sjoemelsoftware. Als [gedaagde sub 5] echter bij de update betrokken zou zijn (wat nog niet duidelijk is) en die verboden elementen bevat, zou zij daarvoor mede aansprakelijk kunnen zijn. Omdat die update aan alle autobezitters ter beschikking is gesteld, komt hun situatie zozeer overeen dat daarover in deze collectieve actie kan worden geoordeeld.

Importeur Pon kan alleen aansprakelijk zijn als zij op de hoogte was of moest zijn van de sjoemelsoftware voordat dat in september 2015 algemeen bekend werd. Op dit moment staat dat niet vast, maar ook niet dat Pon hiervan niets kon weten. Gelet hierop en op het feit dat de situaties van de autobezitters die zonder het te weten een auto met sjoemelsoftware hebben gekocht met elkaar overeenkomen, kan de collectieve actie op dit punt vooralsnog doorgaan.

In deze procedure wordt ervan uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van de sjoemelsoftware. Toch is de collectieve actie tegen hen mogelijk voor zover het gaat om de vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling en non-conformiteit. Bij dwaling gaat het er in deze zaak om dat beide partijen niet wisten van de sjoemelsoftware en dat de koper, als hij geweten zou hebben dat de sjoemelsoftware aanwezig was, de koop niet of niet voor die prijs zou hebben gesloten. Bij non-conformiteit gaat het er om dat de auto met sjoemelsoftware niet voldoet aan wat een koper redelijkerwijs mocht verwachten. Voor deze vorderingen geldt dat alle autobezitters in een voldoende vergelijkbare positie verkeren. Dat geldt ook voor zover de autodealers ter oplossing van het gebrek de update hebben aangeboden (en veelal ook hebben toegepast), voor zover het verwijt wordt gemaakt dat deze ook weer verboden elementen bevat.

De vordering dat de koopovereenkomst mag worden ontbonden houdt verband met de vordering dat de zaak niet beantwoord aan de redelijke verwachting van de koper en kan daarom ook in de collectieve actie worden beoordeeld. Als het tot (volledige) ontbinding zou komen, zou, gelet op de vordering, de vraag zijn of de Autodealer voor het jarenlange gebruik van de auto een vergoeding op de koopprijs in mindering zou mogen brengen. Die vraag is echter zozeer van de omstandigheden van het geval afhankelijk, dat daarover in een collectieve actie niet geoordeeld kan worden.

De vorderingen op grond van oneerlijke handelspraktijken van de Autodealers zijn niet geschikt voor een collectieve actie, omdat daarbij moet worden beoordeeld welke informatie aan elk van de kopers is gegeven en dat van geval tot geval zal verschillen.

Tot slot, voldoet Car Claim aan de wettelijke eisen die voor een collectieve belangenorganisatie gelden en aan de Claimcode 2011.

Verdere verloop van de procedure

Nu Car Claim in een aantal vorderingen ontvankelijk is, gaat de procedure de volgende fase in, waarin de zaak inhoudelijk zal worden behandeld. De rechtbank heeft in dit vonnis een aantal vragen opgenomen die voorafgaand hieraan nog beantwoord moeten worden. Zowel Car Claim als de gedaagden moeten nog een schriftelijk stuk indienen.

Voor de beoordeling van de vragen die aan de orde zijn in deze fase van de procedure, zijn de volgende feiten van belang.

Car Claim vordert – na wijziging van haar eis – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Voor recht te verklaren dat:

i. de gedragingen van de respectievelijke Handelaren jegens consumenten A en B onrechtmatig zijn, doordat zij kwalificeren als een handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW;ii. de respectievelijke Handelaren op grond van artikel 6:193j lid 2 BW voor de dientengevolge ontstane schade jegens Consumenten A en B in beginsel aansprakelijk zijn;iii. overeenkomsten tussen Consumenten A en B en de respectievelijke Handelaren, die na 12 juni 2014 tot stand zijn gekomen, als gevolg van de sub 1(i) genoemde oneerlijke handelspraktijk in beginsel vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:193j lid 3 BW;iv. de sub 2(i) genoemde gebreken en de omissies aan de Getroffen Voertuigen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, althans niet onder dezelfde voorwaarden, zou hebben gesloten;

2. Voor recht te verklaren dat:i. de Getroffen Voertuigen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn, althans dat de Getroffen Voertuigen andere dan gebruiksbepalende eigenschappen bezitten die niet aan de door Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B met de respectievelijke Handelaren gesloten overeenkomsten voldoen;ii. de klachtplicht ex artikel 6:89 BW en artikel 7:23 BW een beroep van respectievelijk de Consumenten A en B en de Zakelijke Rijders A en B op het sub 2(i) gevorderde niet in de weg staat;iii. de Update niet tot herstel van de Getroffen Voertuigen heeft geleid en dat de redelijke termijn tot herstel en/of vervanging van de gebreken in de Getroffen Voertuigen ex artikel 7:21 lid 3 BW is verstreken;iv. Consumenten A en B, gelet op het bepaalde in artikel 7:22 aanhef lid 1 en sub a BW, in beginsel de bevoegdheid hebben om hun respectievelijke overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, te ontbinden;v. toewijzing van het gevorderde sub 2 i t/m iii leidt tot een tekortkoming van de respectievelijke Handelaren in de nakoming van hun verplichtingen uit de respectievelijke overeenkomsten met Zakelijke Rijders A en B tot koop en levering van een Getroffen Voertuig, zodat Zakelijke Rijders A en B in beginsel het recht hebben de overeenkomsten met de respectievelijke Handelaren te ontbinden;

3. Voor recht te verklaren dat Consumenten A en B en/of Zakelijke Rijders A en B die een overeenkomst met de respectievelijke Handelaren ontbinden of vernietigen, geen vergoeding voor het gebruik van de betreffende Getroffen Voertuigen verschuldigd zijn;

4. Voor recht te verklaren dat:i. de Handelaren die aan Consumenten A en B een Getroffen Voertuig hebben geleverd uit hoofde van de betreffende gesloten overeenkomsten jegens hen tekort zijn geschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen;ii. de Handelaren die aan Zakelijke Rijders A en B een Getroffen Voertuig hebben geleverd uit hoofde van de betreffende gesloten overeenkomsten jegens hen tekort zijn geschoten in de nakoming van de contractuele verplichtingen;

5. Voor recht te verklaren dat:i. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Consumenten, en dat de Handelaren onrechtmatig hebben gehandeld jegens die Consumenten A en B met wie zij een overeenkomst tot koop en levering van een Getroffen Voertuig hebben afgesloten;ii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Zakelijke Rijders, en dat de Handelaren onrechtmatig hebben gehandeld jegens die Zakelijke Rijders A en B met wie zij een overeenkomst tot koop en levering van een Getroffen Voertuig hebben afgesloten;iii. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Leaserijders;iv. Volkswagen en/of Audi en/of Škoda en/of SEAT en/of [gedaagde sub 5] en/of de Importeur en/of de respectievelijke Handelaren deel uitmaken van en hebben gehandeld als een groep in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW;

6. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, met inbegrip van de nakosten.

Voor de in deze eis opgenomen verkorte aanduidingen verwijst de rechtbank naar bijlage 1 bij dit vonnis.

In deze fase van de procedure hebben gedaagden nog geen inhoudelijk verweer tegen de eis gevoerd, maar hebben zij zich zoals op de regiezitting overeengekomen, uitgelaten over het toepasselijke recht en de ontvankelijkheid van de vorderingen van Car Claim. In dit vonnis wordt alleen daarover beslist. De standpunten van partijen daarover worden hierna per onderwerp besproken. Voor zover in de in deze fase gewisselde conclusies standpunten zijn ingenomen over de toewijsbaarheid van de vorderingen wordt daarop alleen ingegaan voor zover dat relevant is voor de in dit vonnis te beslissen geschilpunten.

Voor zover partijen onderdelen hebben besproken van de oorspronkelijke eis, die in de gewijzigde eis niet meer voorkomen, zal de rechtbank daarop niet ingaan.

Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn in het buitenland gevestigd. Hoewel een betwisting op dit punt ontbreekt moet de rechtbank ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft om over de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] te oordelen. De Nederlandse rechter heeft op grond van artikel 26 van de Verordening Brussel I-bis rechtsmacht, omdat Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zijn verschenen zonder de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te betwisten.

De vraag of Car Claim als 305a-organisatie ontvankelijk is jegens Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet op de voet van artikel 10:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden beantwoord naar Nederlands recht. Dit geldt ongeacht het recht dat van toepassing is op de vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] zoals hierna onder 7 aan de orde zal komen.

In artikel 3:305a lid 1 BW is bepaald dat (onder meer) een stichting, zoals Car Claim, i) een rechtsvordering kan instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen (‘het gelijksoortigheidsvereiste’), ii) voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt (‘het statutenvereiste’). In lid 2 is bepaald dat iii) de belangenorganisatie voldoende moet hebben getracht het gevorderde te bereiken door het voeren van overleg met de gedaagde(n) (‘het overlegvereiste’), en dat iv) met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld voldoende zijn gewaarborgd (‘het waarborgvereiste’). In lid 3 is bepaald dat de vordering niet kan strekken tot schadevergoeding in geld.

Gedaagden voeren aan dat Car Claim niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vorderingen, omdat de belangen van de achterban van Car Claim niet voldoen aan het gelijksoortigheidsvereiste en Car Claim niet voldoet aan het statutenvereiste, het overlegvereiste en het waarborgvereiste. Verder betwisten gedaagden dat Car Claim belang heeft bij haar vorderingen in de zin van artikel 3:303 BW. De standpunten van partijen over de ontvankelijkheid van Car Claim worden hierna besproken. Eerst gaat de rechtbank daarbij in op kwesties die van belang zijn voor alle vorderingen van Car Claim en vervolgens zullen de vorderingen afzonderlijk worden besproken.

i Het gelijksoortigheidsvereiste

Het gaat hier om de vraag of de door Car Claim ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is aan het vereiste van gelijksoortigheid voldaan als de belangen ter bescherming waarvan de vordering strekt, zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. De vorderingen lenen zich voor bundeling als daarover in één procedure geoordeeld kan worden zonder naar de bijzondere omstandigheden van de individuele belanghebbenden te kijken (HR 26 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK5756, Baas in Eigen Huis / Plazacasa). Gedaagden voeren verschillende argumenten aan waarom geen sprake is van voldoende gelijksoortige belangen die zich lenen voor bundeling.

Verschillende groepen Autobezitters

Gedaagden voeren aan dat de feitelijke situaties van Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders zo ongelijksoortig zijn dat daarover niet in één procedure geoordeeld kan worden. Zo zijn Consumenten die een Betrokken voertuig hebben gekocht daar eigenaar van geworden, terwijl dat voor de Leaserijders niet het geval is en zijn er verschillende typen Leaserijders die verschillende leaseovereenkomsten (zakelijke lease, private lease en operationele of financiële lease) hebben afgesloten. Verder zijn er tussen Consumenten en Zakelijke rijders verschillen met betrekking tot het voertuig, het verkoopproces, de wijze van informatieverstrekking, het aankoopmotief, het tijdstip waarop het voertuig is gekocht, het gebruik en onderhoud van het voertuig en zijn niet alle Betrokken voertuigen voorzien van de update.

Car Claim wijst erop dat het erom gaat dat belangen die de vorderingen beogen te dienen, ondanks dat zij betrekking kunnen hebben op een grote verscheidenheid van gevallen, zich in voldoende mate laten veralgemeniseren om te kunnen worden gerekend tot de gelijksoortige belangen waarop artikel 3:305a BW het oog heeft. Car Claim stelt dat de bezitters van betrokken voertuigen een gelijksoortig belang hebben, nu de door hen gekochte auto was voorzien van een Manipulatie-instrument en dat ook na de update nog sprake is van Manipulatie-instrumenten, waardoor de bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden. Zij wijst erop dat zij haar statutaire achterban in verschillende groepen heeft gecategoriseerd en dat de belangen binnen deze groepen homogeen zijn.

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de feitelijke situaties van verschillende groepen Autobezitters ongelijksoortig kunnen zijn niet wegneemt dat bepaalde belangen binnen die groepen voldoende met elkaar overeenstemmen om in een collectieve actie beoordeeld te kunnen worden. In de vorderingen van Car Claim is rekening gehouden met de verschillende posities van de groepen Autobezitters, door per groep bepaalde vorderingen in te stellen. De verschillende groepen hebben in ieder geval met elkaar gemeen dat zij bezitter zijn van een Betrokken voertuig of dit hebben geleased. Daarom is er geen reden om aan te nemen dat de verschillen reeds aan de ontvankelijkheid van Car Claim in de weg zouden staan. Hierna zal onder 6 per vordering worden beoordeeld of die vordering belangen betreft die zich voldoende laten veralgemeniseren.

Verschillende groepen gedaagden

De Autodealers stellen dat zij een heterogene groep vormen. Niet alle Autodealers verkopen alle merken van Volkswagen c.s. Soms verkopen zij ook andere merken. Het aantal vestigingen verschilt. Ook loopt het aantal werknemers van de onderneming uiteen van zes tot ongeveer 2.800. Daarnaast is niet uitgesloten dat er Autodealers zijn waarvoor geldt dat zich onder hun klanten geen Autobezitters bevinden ten behoeve van wie Car Claim stelt op te komen. Ook kan het zo zijn dat er Autodealers zijn waarvoor een deel van de vorderingen van Car Claim niet relevant is omdat de verwijten die aan die vorderingen ten grondslag liggen aan die Autodealers niet kunnen worden gemaakt. Verder verschillen de verweren van de Autodealers, waardoor individuele procedures noodzakelijk blijven. Volgens de Autodealers draagt deze collectieve actie daarom niet bij aan een effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming en zal een veroordelend vonnis nauwelijks betekenis hebben in individuele vervolgprocedures, mede omdat een deel van de vorderingen enkel is ingesteld ten behoeve van een gedeelte van de achterban en tegen een deel van de gedaagden. De Autodealers hebben verzocht per autodealer te beoordelen of aan de ontvankelijkheidseis is voldaan.

Ook als van de juistheid van de door de Autodealers gestelde onderlinge verschillen wordt uitgegaan, staan die verschillen niet in de weg aan ontvankelijkheid van Car Claim. Tussen partijen staat vast dat in Nederland ongeveer 180.000 auto’s met een EA 189 dieselmotor zijn verkocht. Nu de Autodealers in ieder geval dit gemeen hebben dat zij allen hebben gehandeld in auto’s van één of meer merken van Volkswagen c.s. en nu elk van die merken auto’s met een EA 189 dieselmotor heeft geproduceerd, kan ervan uit worden gegaan dat die ook door elk van de Autodealers verhandeld zijn. Indien een autodealer meent dat zij in de periode 2008 tot september 2015 geen enkele auto met een EA 189 dieselmotor heeft verkocht, heeft zij in de nog te nemen conclusie van antwoord de gelegenheid dat te stellen en te onderbouwen.

Vooralsnog kunnen de Autodealers als één groep worden gezien, waarvoor in ieder geval wat de ontvankelijkheid van de jegens hen ingestelde vorderingen betreft steeds hetzelfde geldt.

Het voorgaande geldt ook voor Volkswagen c.s. Zij voert aan dat de situatie van Volkswagen, Audi, Seat en Škoda feitelijk en juridisch zou verschillen, omdat alleen Volkswagen betrokken was bij het ontwerpen en ontwikkelen van de EA 189 dieselmotoren en enkel Volkswagen en Audi die motoren hebben geproduceerd en vervolgens hebben geleverd aan Seat en Škoda. Die omstandigheden nemen echter niet weg dat elk van deze merken auto’s met een EA 189 dieselmotor heeft geproduceerd, zodat in zoverre sprake is van min of meer identieke omstandigheden.

Dat de vorderingen een verschillende feitelijke en juridische grondslag hebben en dat ten aanzien van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] moet worden bepaald welk recht op de vordering van Car Claim van toepassing is, staat een beoordeling in deze collectieve actie ook niet in de weg. Immers, gedaagden wordt verweten dat zij auto’s die niet voldeden aan de Nederlandse en Europese regelgeving in het verkeer hebben gebracht door de auto’s te produceren, op de markt te brengen en daarin te handelen, zodat in zoverre sprake is van dezelfde feitelijke gebeurtenissen, ook al hebben deze gebeurtenissen verschillende gevolgen voor verschillende groepen personen.

Voldoende representatieve achterban?

Volkswagen c.s. en Pon voeren aan dat Car Claim niet heeft aangetoond dat zij een voldoende grote achterban heeft die belang heeft bij de gevorderde verklaringen voor recht; het voeren van een collectieve actie is daardoor geen effectieve en efficiënte rechtsgang. Het is niet duidelijk of er zich Consumenten A en/of B, Zakelijke Rijders A en/of B, en/of Leaserijders A en/of B hebben gemeld. Volgens Pon moet ervan uit moet worden gegaan dat de achterban van Car Claim slechts uit 1% van vermeende Nederlandse gedupeerden bestaat, hetgeen volgens haar onvoldoende is om deze collectieve actie te rechtvaardigen. Ook zal een deel van de achterban geen bezitter van een Betrokken voertuig meer zijn, omdat na 1 oktober 2015 tot 1 juni 2019 106.286 Getroffen voertuigen van eigenaar zijn gewisseld, aldus Pon.

Volgens Volkswagen c.s. is de relevante groep Leaserijders niet groot genoeg om voldoende belang te hebben bij de op hen gerichte verklaring voor recht, omdat het aandeel van Betrokken voertuigen in de leasemarkt hoogstens 5.000 is. Bovendien heeft nog geen enkele leaserijder zich bij Volkswagen of Pon gemeld, aldus Volkswagen c.s.

Verder voeren Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers aan dat Car Claim zich hoofdzakelijk op Volkswagen richt. Hoeveel bezitters van Betrokken voertuigen van de merken Audi, Škoda en Seat bij de achterban van Car Claim zijn betrokken is volgens Volkswagen c.s. onduidelijk. Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers wijzen erop dat de achterban van Car Claim zich zeer waarschijnlijk heeft aangesloten met het idee om een procedure te starten tegen Volkswagen (en niet Audi, Škoda en Seat, Pon en de Autodealers).

Verder wijst Pon erop dat haar betrokkenheid beperkt is, zij heeft de Betrokken voertuigen niet ontwikkeld of geproduceerd, zij heeft geen contractuele relatie met de achterban van Car Claim en niet alle Betrokken voertuigen zijn door haar geïmporteerd. Zij is door geen enkele bezitter van een Betrokken voertuig in rechte betrokken. Toen de dagvaarding werd uitgebracht stond zij niet vermeld op de website van Car Claim, terwijl zij nu slechts een keer wordt genoemd met de vermelding dat zij wordt aangesproken voor haar rol in het geheel.

Ook de Autodealers wijzen erop dat er geen individuele procedures tegen de Autodealers zijn gestart en dat het aantal klachten dat zij heeft ontvangen na het bekend worden van het emissieschandaal zeer minimaal is. De Autodealers stellen dat de achterban van de Stichting relatief klein is in verhouding tot het totaal aantal Nederlandse bezitters van auto’s van Volkswagen c.s.

[gedaagde sub 5] voert aan dat een groot deel van de achterban geen belang heeft bij een vordering jegens [gedaagde sub 5] , omdat [gedaagde sub 5] enkel de EDC-systemen voor de 2,0 liter TDI van de EA 189 dieselmotor heeft geleverd. Omdat Car Claim onvoldoende inzicht in haar achterban heeft gegeven, is onduidelijk of deze collectieve actie jegens [gedaagde sub 5] enig voordeel voor de achterban kan opleveren, aldus [gedaagde sub 5] .

Car Claim stelt dat zij volgens haar statuten opkomt voor alle Autobezitters die in de relevante periode een Getroffen voertuig hebben gekocht.

Bij de beoordeling wordt vooropgesteld dat de wetgever er voor heeft gekozen om voor ontvankelijkheid van de belangenorganisatie in een collectieve actie geen representativiteitseis te stellen. Daarom is het aantal personen dat zich bij Car Claim heeft aangesloten niet van belang voor de ontvankelijkheid van Car Claim. Wel is het zo dat als de groep van personen ten behoeve van wie de vordering is ingesteld van zodanige omvang is dat het procederen op naam eenvoudig te realiseren is, het instellen van een collectieve actie niet efficiënt en effectief is (TK 2011-2012, 33 126, nr. 3, p. 6-7). Verder is de omvang van de groep benadeelden die zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre zij de collectieve actie ondersteunen een gezichtspunt bij de beoordeling van het waarborgvereiste (zie hierna onder 5.27 e.v.).

Zoals Car Claim terecht stelt wordt haar achterban gelet op haar statuten gevormd door (in beginsel) alle bezitters van Getroffen voertuigen en niet slechts de personen die zich bij haar hebben aangemeld. Car Claim heeft toegelicht dat in Nederland 180.000 Betrokken voertuigen zijn verkocht. Ter zitting heeft Pon dit aantal onweersproken nader gespecificeerd tot 164.677 voertuigen. In het vervolg zal van dit aantal worden uitgegaan. Van de 164.677 Betrokken voertuigen zijn volgens Car Claim en Pon 144.678 voertuigen door Pon geïmporteerd. Ook uit het Boetebesluit volgt dat een zeer groot deel van de Betrokken voertuigen door Pon is geïmporteerd en op de Nederlandse markt gebracht. Verder heeft Car Claim toegelicht dat zich bijna 9.000 gedupeerde bezitters van Betrokken voertuigen bij haar hebben aangemeld. Daarmee heeft Car Claim voldoende aangetoond dat er een (omvangrijke) groep personen is die een concreet belang heeft bij een collectief oordeel in de hoofdzaak.

ii Het statutenvereiste

Het statutenvereiste houdt in dat (i) het te behartigen belang in de statuten van de stichting is geformuleerd en (ii) er activiteiten op het desbetreffende gebied zijn ontplooid. De enkele vermelding van het te behartigen belang in de statuten van Car Claim is dus voor ontvankelijkheid niet voldoende. De belangenorganisatie moet het belang waarom het in de procedure gaat ook feitelijk behartigen en dat moet blijken uit de activiteiten voor of na de oprichting van de stichting.

Gedaagden betwisten niet dat de behartiging van de belangen van de bezitters van Betrokken voertuigen in deze procedure valt binnen de statutaire doelomschrijving van Car Claim. Artikel 2, tweede lid van haar gewijzigde statuten somt de activiteiten van Car Claim op. Dit zijn onder andere: het onderhandelen en het aangaan van overeenkomsten om geschillen tussen gedaagden enerzijds en Car Claim, participanten en Autobezitters anderzijds te schikken en het eisen van compensatie voor participanten en Autobezitters van gedaagden. Uit deze opsomming van activiteiten volgt dat Car Claim deze belangen behartigt voor alle Autobezitters, dus ook voor diegenen die zich niet bij Car Claim hebben aangemeld.

Ook aan de eis van feitelijke belangenbehartiging is voldaan. Dit blijkt uit de activiteiten die Car Claim sinds haar oprichting heeft verricht. Zij heeft toegelicht dat zij onderzoek doet naar de Dieselgate-affaire en naar de rol van gedaagden daarbij, dat zij heeft geprobeerd om met gedaagden in overleg te treden, samenwerkingsovereenkomsten is aangegaan met consumentenorganisaties in Nederland, Oostenrijk en Zwitserland, deel uitmaakt van een netwerk van belangenorganisaties die proberen om een oplossing voor Dieselgate te bereiken, zich heeft gevoegd in een Amerikaanse Discovery procedure om toegang te krijgen tot relevante stukken en verzoeken tot het openbaar maken van stukken bij de RDW, de KBA en Europese commissie heeft ingediend.

Anders dan Volkswagen c.s. en de Autodealers betogen maakt daarbij geen verschil dat Car Claim haar statutaire doel twee dagen voor het uitbrengen van de dagvaarding, op 18 december 2017, heeft gewijzigd waarbij de belangenbehartiging van bij Car Claim aangesloten participanten is gewijzigd in die van participanten en Autobezitters. Volgens de wetgever gaat het om activiteiten voor of na de oprichting van de organisatie. Dit impliceert dat de werkzaamheden die Car Claim voor de statutenwijziging heeft uitgevoerd meetellen. Verder geldt dat Volkswagen c.s. en de Autodealers niet hebben aangevoerd dat het hun niet duidelijk was ter behartiging van wier belangen Car Claim optrad. In zoverre zijn zij door de statutenwijziging niet in hun belangen geschaad.

Voormalige en/of huidige bezitters van Betrokken voertuigen.

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers voeren aan dat uit het gebruik van het woord ‘bezitter’ in de definitie van ‘Autobezitter’ in de statuten van Car Claim moet worden afgeleid dat Car Claim alleen opkomt voor personen die nog een Betrokken voertuig in bezit hebben.

Car Claim betwist dat en wijst erop dat zij in haar processtukken Autobezitters heeft gedefinieerd als de Consumenten, Zakelijke rijders en Leaserijders en dat uit de definities van die groepen kan worden afgeleid dat het hierbij gaat om zowel voormalige bezitters als huidige bezitters van Betrokken voertuigen. De rechtbank verwijst voor die betekenissen naar bijlage 1.

De rechtbank volgt de definities van Car Claim en zal dus waar hierna sprake is van ‘Autobezitters’ daaronder in navolging van de daaraan door Car Claim gehechte betekenis verstaan: zowel voormalige als huidige bezitters van Betrokken Voertuigen. Daarbij wordt opgemerkt dat, zoals Volkswagen c.s. betoogt, de door Car Claim gehanteerde definitie vragen oproept, omdat Car Claim met betrekking tot één auto stelt op te komen voor verschillende personen, te weten zowel de huidige bezitter als voormalige bezitters. Hierop wordt nader ingegaan onder 8.8.

iii Het overlegvereiste

Op grond van het bepaalde in artikel 3:305a lid 2, eerste volzin BW is een partij die een collectieve actie begint niet ontvankelijk indien deze partij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde(n) te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de gedaagde van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde is volgens lid 2 van artikel 3:305a BW in elk geval voldoende.

Pon voert aan dat Car Claim onvoldoende mogelijkheid heeft geboden om met haar in gesprek te gaan. Pon wijst erop dat Car Claim haar op 1 december 2017 heeft aangeschreven en dat bij de brief de conceptdagvaarding was gevoegd. Pon heeft gereageerd op 14 december 2017 en verzocht om voldoende tijd om de dagvaarding te bestuderen. Vervolgens is de dagvaarding op 19 december 2017 uitgebracht.

Uit de wetsgeschiedenis volgt dat het doel van dit overlegvereiste kort gezegd is te voorkomen dat een gedaagde rauwelijks wordt gedagvaard en te bevorderen dat partijen zelf tot een oplossing komen. De termijn die Car Claim aan Pon heeft geboden is kort, maar voldoet aan de wettelijke eis. Verder heeft Pon niet gesteld dat zij door de korte termijn tussen de eerste brief van Car Claim en de dagvaarding in haar belangen is geschaad. De rechtbank ziet dan ook geen reden om Car Claim op deze grond niet-ontvankelijk te verklaren.

iv Het waarborgvereiste

De vraag of de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld, voldoende gewaarborgd zijn, moet aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval worden beantwoord. Die toets moet op grond van de situatie zoals die nu is (‘ex nunc’) plaatsvinden. Daarbij moeten volgens de wetsgeschiedenis van de Wet tot wijziging van de Wet collectieve afwikkeling massaschade (MvT, TK 2011-2012, 33 126, nr.3), in geval van betwisting twee centrale vragen beantwoord worden:

(1) in hoeverre hebben de betrokkenen uiteindelijk baat bij de collectieve actie indien het gevorderde wordt toegewezen, en

(2) in hoeverre mag erop vertrouwd worden dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de procedure te voeren.

Gezichtspunten die hierbij een rol kunnen spelen zijn onder meer:

( a) welke overige werkzaamheden heeft de organisatie verricht om zich voor de belangen van betrokkenen in te zetten en heeft de organisatie in het verleden ook daadwerkelijk doelstellingen kunnen realiseren en,

( b) indien sprake is van een ad hoc organisatie, is deze opgericht door een reeds bestaande organisatie die in het verleden succesvol de belangen van de betrokkenen heeft behartigd,

( c) hoeveel benadeelden zijn aangesloten bij de organisatie en in hoeverre ondersteunen zij de collectieve actie en

( d) of de organisatie voldoet aan de principes uit de Claimcode.

De Claimcode zoals bedoeld in gezichtspunt d, is een door de Commissie Claimcode in 2011 opgesteld document waarin principes zijn uitgewerkt waaraan organisaties moeten voldoen die, zoals Car Claim, optreden op grond van artikel 3:305a BW. De Claimcode is een vorm van zelfregulering door betrokken marktpartijen, bedoeld om wildgroei van rechtspersonen die optreden overeenkomstig artikel 3:305a BW te voorkomen en ervoor te zorgen dat het de belangen van de gedupeerden zijn die worden gewaarborgd en niet de (commerciële) belangen van de oprichters van deze rechtspersonen. Het voldoen aan de principes van de Claimcode is geen wettelijke voorwaarde voor ontvankelijkheid, maar de Claimcode heeft sinds 1 juli 2013 wel een indirecte verankering in de wet, via artikel 3:305a lid 2, laatste volzin, BW. Bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre erop mag worden vertrouwd dat de eisende organisatie over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om de belangen van de personen die zij stelt te vertegenwoordigen te behartigen, kan een aanwijzing zijn dat de organisatie voldoet aan de in de Claimcode opgenomen ‘principes’. Het wel of niet hebben voldaan aan de principes van de Claimcode is dan ook, een belangrijk gezichtspunt bij de beoordeling of de belangen van de benadeelden voldoende zijn gewaarborgd.

De ontvankelijkheid van een procespartij moeten worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het instellen van de eis. Bij het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak gold de Claimcode 2019 nog niet. Ook de nieuwe Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) van 20 maart 2019 (Staatsblad 2019/130) is nog niet in werking getreden. De Claimcode 2019 en de WAMCA, zullen daarom, anders dan Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers bepleiten, bij de beoordeling of Car Claim aan het waarborgvereiste voldoet buiten beschouwing worden gelaten.

De stelplicht en de bewijslast dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3:305 lid 2 BW, rust, anders dan Volkswagen c.s. betoogt, op de gedaagden.

Gezichtspunten a en b.

Car Claim is speciaal opgericht voor deze collectieve actie en in die zin een ‘ad hoc organisatie’. Zij heeft in het verleden geen collectieve acties gevoerd. Car Claim heeft naar voren gebracht dat zij over professionele en vakbekwame leden van het bestuur en de Raad van Toezicht beschikt die (onder meer) over juridische, financiële en branche-specifieke expertise beschikken en ruime ervaring hebben met het behartigen van belangen van Nederlandse automobilisten en consumenten. Onder deze leden bevinden zich de voormalig voorzitter van het Joegoslaviëtribunaal, de voormalig topman van de ANWB en de voormalig Nederlandse ombudsman.

Verder heeft Car Claim toegelicht dat zij samenwerkt en contacten onderhoudt met diverse belangenorganisaties in het binnen- en buitenland, dat zij participeert in conferenties van het Europees Parlement en contacten onderhoudt met leden van de Europese Commissie en de Tweede kamer. Met het voorgaande heeft Car Claim voldoende onderbouwd dat zij

over voldoende kennis en vaardigheden beschikt om deze collectieve actie te voeren. Dat is door gedaagden ook niet in twijfel getrokken.

Gezichtspunt c.

Uit gezichtspunt c volgt dat de wetgever waarde hecht aan de concrete achterban van de stichting die, zoals hier het geval, een collectieve actie instelt.

De rechtbank stelt vast dat Car Claim geen feitelijke onderbouwing heeft gegeven van het aantal gedupeerde Leaserijders dat zich bij haar heeft gemeld. Ook heeft Car Claim geen concrete voorbeelden gegeven van de door haar in de dagvaarding genoemde clausules in leaseovereenkomsten. Dat had wel op haar weg gelegen, omdat Volkswagen c.s. betwist dat bij Car Claim Leaserijders zijn aangesloten die deze collectieve actie daadwerkelijk ondersteunen, mede gelet op de omstandigheid dat geen klachten van Leaserijders zijn ontvangen. Of zich bij Car Claim Leaserijders hebben aangesloten die leaseovereenkomsten hebben gesloten met de in de dagvaarding genoemde clausules heeft Car Claim evenmin onderbouwd. Bij deze stand van zaken heeft Car Claim dan ook onvoldoende aangetoond dat er een groep van Leaserijders is die uiteindelijk baat zal hebben bij de collectieve actie als het gevorderde wordt toegewezen. Daardoor is ook niet gebleken dat met deze collectieve actie een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de Leaserijders kan worden bevorderd ten opzichte van individuele procedures. De rechtbank zal Car Claim als gevolg daarvan niet-ontvankelijk verklaren in haar vordering die betrekking heeft op Leaserijders.

Gezichtspunt d. De principes van de Claimcode.

Principe I heeft betrekking op de governance structuur van de stichting.

Pon stelt dat de governance en aansturing binnen de Stichting onduidelijk zijn. De rechtbank stelt vast dat uit de statuten van Car Claim voldoende duidelijk volgt welke onderwerpen het bestuur ter goedkeuring aan de Raad van Toezicht moet voorleggen. Daaronder vallen het aanhangig maken van een gerechtelijke procedure en het sluiten van een schikkingsovereenkomst. Ook is de Raad Van Toezicht bevoegd om te besluiten tot de benoeming, schorsing en/of het ontslag van leden van het bestuur. Car Claim voldoet op dit punt aan de Claimcode.

Principe II betreft de behartiging van collectieve belangen zonder winstoogmerk en luidt in dit verband als volgt:

“(...) Uit de statutaire doelstelling, de feitelijke werkzaamheid en de governance van de stichting blijkt dat de stichting en de aan de stichting rechtsreeks of middellijk verbonden (rechts)personen geen winstoogmerk hebben bij de uitoefening van de stichtingsactiviteiten.”

De waarborgtoets wordt mede ingekleurd door de vraag of en, zo ja, welk deel van een eventuele toekomstige schadevergoeding terecht komt bij de personen voor wie de stichting stelt op te treden. Voorkomen moet worden dat degenen die een artikel 3:305a BW-procedure initiëren (bestuurders van een stichting, al dan niet gesteund door een financieringsarrangement) worden toegelaten tot een procedure, indien ofwel onzeker is in hoeverre de belangen van de achterban daardoor daadwerkelijk worden gediend ofwel de (commerciële) belangen van de overige betrokkenen de overhand krijgen.

Volgens Volkswagen c.s. en de Autodealers heeft Car Claim partijen aan zich verbonden waarvan duidelijk is dat zij hoofdzakelijk een commercieel belang dienen en niet het belang van de consument. Volgens Volkswagen c.s. is Car Claim een samenwerking aangegaan met het Amerikaanse advocatenkantoor Labaton Sucharow LLP dat externe financiering aan Car Claim verstrekt en daarvoor een vergoeding van 18% van de uiteindelijke schadevergoeding ontvangt. In de Verenigde Staten van Amerika is dit advocatenkantoor nog onlangs op de vingers getikt vanwege de hoge vergoeding aan fees die zij wenste te incasseren.

Verder wijzen Volkswagen c.s. en Pon erop dat Car Claim adverteert met de stelling dat belanghebbenden zich kosteloos kunnen aansluiten, maar dat Car Claim een no cure no pay afspraak maakt waarbij 18-25% van alle compensatie die de achterban mogelijk zal ontvangen, toekomt aan Car Claim. Daardoor heeft Car Claim een rechtstreeks financieel belang. Daarbij zou Car Claim gebruik maken van onjuiste misleidende, en suggestieve teksten op haar website en op social media. Indien Autobezitters zich onder valse voorwendselen hebben aangemeld dan rijst de vraag of de belangen van de achterban voldoende zijn gewaarborgd, aldus de Autodealers.

Tot slot stellen Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en Pon dat Car Claim niet transparant is over haar externe geldverstrekkers.

De rechtbank stelt vast dat in artikel 2 lid 3 van de Statuten van Car Claim is bepaald dat zij geen winstoogmerk heeft. Car Claim heeft er verder op gewezen dat zij in haar statuten voorschriften voor het bestuur en de raad van toezicht heeft opgenomen om te waarborgen dat een (rechts)persoon daadwerkelijk niet kan beschikken over de gelden van de stichting.

Car Claim maakt gebruik van een procesfinancier (Venin Capital PCC, gevestigd in Jersey) waarmee zij een financieringsovereenkomst heeft gesloten. Informatie over de procesfinancier is gepubliceerd in het Claimcode 2019 Compliance Document bij het jaarverslag 2018. De procesfinancier heeft volgens Car Claim geen inspraak in het beleid en de gang van zaken binnen Car Claim. Alle kosten worden gedragen door deze procesfinancier. Car Claim streeft ernaar om de door haar gemaakte kosten onderdeel te doen uitmaken van een eventuele schikking. Als dat niet lukt dan houdt zij een percentage van 18 tot maximaal 25% in, aldus Car Claim. Dit betekent dat tussen Car Claim en de deelnemers sprake is van een no cure no pay afspraak waarbij Car Claim het procesrisico draagt en als tegenprestatie een gedeelte van de uiteindelijke schadevergoeding ontvangt. De rechtbank stelt vast dat niet duidelijk is welk gedeelte van het percentage van maximaal 25% dat Car Claim op de schadevergoeding inhoudt, wordt gebruikt om de voor haar werkzaamheden gemaakte kosten te vergoeden en dat de statuten op dit punt geen waarborgen bevatten.

Het voorgaande betekent echter niet zonder meer dat de belangen van de Autobezitters in deze procedure onvoldoende gewaarborgd zijn. In de wetsgeschiedenis is aan de orde geweest dat rechtspersonen die (mede) uit commercieel gewin handelen geen onzuivere motieven hoeven te hebben (TK 2011-2012, 33 126, nr.4, p.3). Dat deze procedure wordt gefinancierd door een externe financier betekent dus nog niet dat sprake is van onzuivere commerciële motieven. In deze procedure betreffen de collectieve vorderingen van Car Claim verklaringen voor recht, omdat het op het moment dat de dagvaarding werd uitgebracht nog niet mogelijk was via een collectieve actie op grond van artikel 3:305a BW schadevergoeding in geld te vorderen. Onder meer om in de lacune te voorzien dat geen schadevergoeding in geld kan worden gevorderd in een collectieve actie, voorziet de wet door middel van de WCAM-procedure (zie de artikelen 7:907-910 BW en 1013-1018a Rv) in de mogelijkheid om een vaststellingsovereenkomst door de rechter algemeen verbindend te laten verklaren tussen een claimorganisatie zoals Car Claim en de aansprakelijk geachte partij. In vervolgprocedures, bijvoorbeeld zo’n verzoek tot algemeen verbindendverklaring van een overeenkomst tot schadevergoeding, kan alsnog geoordeeld worden dat de belangen van de Autobezitters onvoldoende gewaarborgd zijn. Voor de huidige ontvankelijkheid van de Stichting in deze procedure is dat echter, gelet op de vorderingen in de hoofdzaak, niet relevant.

De rechtbank stelt vast dat op de website van Car Claim (www.derclaim.nl) onder “Hoe hoog is de vergoeding” is vermeld dat maximaal 25% van het compensatiebedrag bestemd is voor de externe financiers van Car Claim. Verder wordt vastgesteld dat de door Volkswagen c.s., Pon en de Autodealers genoemde teksten op de website van Car Claim overeenkomen met de stellingen die Car Claim in deze procedure inneemt. In zoverre kan dan ook geen sprake zijn van misleiding van haar achterban.

Principe IV betreft de onafhankelijkheid en vermijding van belangentegenstellingen.

Volkswagen c.s. stelt dat door het gebrek aan transparantie niet kan worden gecontroleerd in hoeverre de externe financier functionarissen heeft benoemd binnen de organen van Car Claim. In reactie daarop heeft Car Claim toegelicht welke afspraken zij heeft gemaakt met de procesfinancier. Zij heeft erop gewezen dat de financieringsovereenkomst voorziet in diverse bepalingen en waarborgen op grond waarvan is verzekerd dat de volledige zeggenschap over de proces- en schikkingsstrategie bij Car Claim ligt. Hierop hebben gedaagden niet meer gereageerd. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat de bestuursleden of leden van de raad van toezicht onvoldoende onafhankelijk zouden zijn.

Principe V betreft vergoedingen aan bestuurders.

Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] wijzen erop dat het beloningsbeleid en de kostenvergoeding van bestuurders en commissarissen niet bekend is, terwijl Car Claim het beloningsbeleid ten aanzien van de bestuurders en leden van de raad van toezicht zichtbaar moet vermelden op de website. Car Claim heeft toegelicht dat het beloningsbeleid uiteengezet is in het jaarverslag 2018 en dat dit verslag op haar website is gepubliceerd. Verder heeft zij gesteld dat de leden van het bestuur en de Raad van Toezicht een bescheiden kostendekkende vergoeding ontvangen. De conclusie is dat Car Claim ook aan dit principe van de Claimcode voldoet.

Het betoog van [gedaagde sub 5] dat het op de website weergegeven overzicht van de procedure onjuist is en de regels met betrekking tot het aan- en afmeldingsbeleid onbekend zijn slaagt niet, omdat Car Claim het statusoverzicht op haar website inmiddels heeft aangepast en Autobezitters zich kunnen aanmelden door het kenteken van hun auto in te voeren.

v artikel 3:305 lid 3 BW – geen schadevergoeding in geld

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers voeren aan dat Car Claim een verklaring voor recht heeft gevorderd die strekt tot schadevergoeding te voldoen in geld en dat deze vordering in een collectieve actie niet toelaatbaar is op grond van artikel 3:305 lid 3 BW. Na haar eiswijziging vordert Car Claim niet langer een verklaring voor recht dat gedaagden voor bepaalde schade jegens bepaalde groepen van bezitters van Betrokken voertuigen “in beginsel aansprakelijk zijn”. Daarom hoeft het standpunt van gedaagden niet meer te worden besproken.

vi Geen belang in de zin van artikel 3:303 BW?

Geen schade, daarom geen belang?

De rechtbank heeft bepaald dat hetgeen in de processtukken over schade is gesteld slechts in deze fase van de procedure aan de orde komt voor zover dat van belang is voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van Car Claim. Het is dus niet zo dat de rechtbank heeft bepaald dat de vraag of de bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden in deze fase in het geheel niet aan de orde komt, zoals Volkswagen c.s. op de zitting heeft betoogd.

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers stellen dat Car Claim niet- ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat zij daarbij geen belang heeft, aangezien de bezitters van Betrokken voertuigen geen schade of ander nadeel zouden hebben geleden.

Volkswagen c.s. heeft daartoe aangevoerd dat de verkoop in Nederland van Betrokken voertuigen met EGR-software niet tot schade bij de bezitters van Betrokken voertuigen heeft geleid, omdat een update heeft plaatsgevonden, dan wel beschikbaar is. Die update houdt volgens Volkswagen c.s. in dat de oude EGR-software zou worden verwijderd en het verbrandingsproces zou worden geoptimaliseerd. De update is goedgekeurd door KBA en uit testen blijkt dat de update geen negatieve gevolgen heeft voor brandstofgebruik, CO2 uitstoot, motorvermogen, koppel- en geluidsniveaus. Ook door de RDW is bevestigd dat de update geen nadelige gevolgen heeft voor de rijeigenschappen, het motorvermogen of het brandstofverbruik. Verder heeft Volkswagen c.s. een extra regeling ingevoerd om eventueel optredende problemen met de update kosteloos te verhelpen. De update kan daarom volgens Volkswagen c.s. ook geen schade hebben veroorzaakt. Ook betwist Volkswagen c.s dat de restwaarde van de Betrokken Voertuigen zich negatief heeft ontwikkeld ten opzichte van andere dieselvoertuigen of dat de bezitters van Betrokken voertuigen op andere wijze schade hebben geleden. Pon, [gedaagde sub 5] en de Autodealers hebben zich bij dit betoog aangesloten.

Verder betwisten Volkswagen c.s. en de Autodealers dat het risico bestaat dat de Betrokken voertuigen niet door de APK-keuring zouden komen of dat een rijverbod in de grote steden een reëel risico is. Bovendien zou een rijverbod het gevolg zijn van politieke besluitvorming en niet van enige onrechtmatige daad van Volkswagen c.s. De omstandigheid dat de Betrokken voertuigen niet aan toepasselijke (emissie)wet- en regelgeving zouden voldoen heeft dus niet tot schade geleid.

Pon, Volkswagen c.s. en de Autodealers hebben bovendien gesteld dat toerekenbaarheid, relativiteit en causaal verband tussen de vermeende gedraging en schade onduidelijk zijn.

Car Claim stelt dat de Autobezitters schade hebben geleden en nog steeds lijden. De Autobezitters hebben te maken met een gebrekkig product en moeten kosten maken om het product in overeenstemming met de regelgeving te brengen. Uit het boetebesluit van ACM volgt dat de waarde van de Betrokken voertuigen afneemt, wat maakt dat het aannemelijk is dat schade is geleden. Volgens Car Claim heeft de update de schade niet weggenomen, omdat na de update sprake is van verminderde prestaties, technische gebreken, hogere slijtage en hoger brandstofverbruik. Verder lost de extra regeling de gebreken niet op.

Car Claim heeft in deze procedure vorderingen ingesteld die erop gericht zijn de Autobezitters in staat te stellen gemakkelijker een vordering tot vergoeding van hun schade in te stellen in vervolgprocedures. Car Claim zou daarbij geen belang hebben en daarom in die vorderingen niet- ontvankelijk zijn, als op dit moment al zou kunnen worden vastgesteld dat geen van de personen waarvoor zij opkomt schade heeft geleden door het handelen van gedaagden. Gezien de gemotiveerde betwisting door Car Claim van de stellingen van gedaagden op dit punt, die onder 6 nader aan de orde komt, kan dat echter op dit moment niet worden vastgesteld, zodat dit niet nu al tot niet-ontvankelijkheid leidt. De vraag of bezitters van Betrokken voertuigen schade hebben geleden is een vraag van materieel recht en zal daarom in fase 3 van de procedure nader besproken en beslist moeten worden. Op de stellingen van partijen die zien op schade en causaliteit zal de rechtbank in dit stadium dan ook niet ingaan. Wel ziet de rechtbank aanleiding Car Claim te bevelen haar stellingen op dit punt nader toe te lichten, zie hierna onder 8.8.

Vordering verjaard of vervallen, daarom geen belang?

De Autodealers stellen dat de vorderingen van Car Claim jegens hen zijn verjaard en/of vervallen, zodat Car Claim bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Volgens de Autodealers is niet voldaan aan de klachtplicht van artikel 7:23 lid 1 BW en artikel 6:89 BW en zijn de vorderingen op grond van artikel 3:52 lid 1 BW en artikel 7:23 lid 2 BW verjaard.

De Autodealers hebben gesteld dat de bezitters van Getroffen voertuigen sinds de kennisgeving van EPA op 18 september 2015 of het moment dat Volkswagen in september 2015 deze kennisgeving publiekelijk bekend maakte, op de hoogte moeten zijn geweest van de vermeende onregelmatigheden. Verder zijn er in oktober 2015 brieven aan de eigenaren van Betrokken voertuigen verstuurd waarin is meegedeeld dat het voertuig is uitgerust met een EA 189 dieselmotor die is voorzien van de EGR-software. De klacht- en verjaringstermijn hebben toen een aanvang genomen. Volgens de Autodealers is de verjaringstermijn vervolgens niet tijdig gestuit, omdat de dagvaarding niet is uitgebracht namens alle bezitters van Betrokken voertuigen, maar enkel namens diegene die zich toen bij Car Claim hadden aangemeld (de ‘participants’). Dat geldt ook voor de brief van Car Claim van 7 april 2017 aan de Autodealers en de brief van 10 november 2015 van Car Claim aan Volkswagen. Omdat die laatste brief alleen aan Volkswagen is gericht kan die brief ook om die reden niet als een stuiting voor de vorderingen jegens de Autodealers worden aangemerkt. Om de hiervoor genoemde redenen kunnen deze brieven ook niet worden aangemerkt als een kennisgeving in de zin van artikel 7:23 lid 1 BW, als het al zo zou zijn dat een claimstichting collectief namens haar achterban kan klagen. De brief van 7 april 2017 is bovendien niet binnen bekwame tijd na de bekendmaking in september 2015 verstuurd. Volgens de Autodealers geldt dit ook voor vermeende gebreken na de installatie van de update. Verder is niet duidelijk of en bij wie van de achterban van Car Claim de update is geïnstalleerd en wie vervolgens na de installatie van de update een gebrek heeft gemeld.

Door het niet (tijdig) klagen zijn de Autodealers in hun bewijspositie geschaad, omdat schriftelijke stukken niet langer aanwezig zijn, betrokken personen niet meer bij de betreffende Autodealer werkzaam zijn en herinneringen aan gesprekken zijn vervaagd.

Volgens de Autodealers heeft het verstrijken van de klachttermijn niet alleen gevolgen voor de vorderingen die zijn gegrond op non-conformiteit, maar ook voor de vorderingen die zijn gegrond op dwaling, oneerlijke handelspraktijk en onrechtmatige daad, omdat aan deze vorderingen dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd.

Ook [gedaagde sub 5] voert aan dat Car Claim geen (of onvoldoende) belang bij haar vordering tegen [gedaagde sub 5] heeft, omdat deze vordering volgens het toepasselijke Duitse recht zou zijn verjaard. Volgens [gedaagde sub 5] geldt naar Duits recht een verjaringstermijn van drie jaar die eind 2015 een aanvang heeft genomen, zodat de vordering eind 2018 is verjaard.

Car Claim betwist dat haar vordering naar Duits recht zou zijn verjaard. Zij voert aan dat steeds meer nieuwe informatie opduikt over het bedrog en de gebreken aan de Betrokken voertuigen waardoor nieuwe verjaringstermijnen zouden zijn gaan lopen.

Ook hier geldt dat de vraag of de vordering (naar het toepasselijke recht) is verjaard of vervallen een materiële kwestie betreft die in de hoofdzaak aan de orde moet komen. Hoewel wel eens op een dergelijke vraag in een incident is beslist, is in deze zaak daarvoor geen aanleiding. In deze zaak twisten partijen over de aanvang van de verjarings- en klachttermijn, over de vraag naar aanleiding van welke gebeurtenis die termijn is gaan lopen, en over de vraag of de verjaring in deze collectieve actie heeft plaatsgevonden. In ieder geval is uit de wederzijdse standpunten niet af te leiden dat evident is dat de vorderingen van Car Claim op verjaring dan wel de klachtplicht zullen afstuiten. Deze kwesties zullen daarom in fase 3 van de procedure beoordeeld worden en lenen zich niet voor behandeling in dit incident. Daarbij wordt opgemerkt dat de omstandigheid dat Car Claim tot haar statutenwijziging alleen opkwam voor de bij haar aangesloten participanten niet wegneemt dat zij na haar statutenwijziging optrad voor alle Autobezitters en in die hoedanigheid door het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak de verjaring ten behoeve van alle Autobezitters kan hebben gestuit.

Verklaring voor recht onvoldoende gespecificeerd en met de woorden ‘in beginsel’?

Volkswagen c.s. stelt dat de achterban van Car Claim geen baat heeft bij de collectieve actie indien de gevorderde verklaringen voor recht worden toegewezen, omdat de verklaringen voor recht te algemeen geformuleerd zijn, op verschillende (feitelijke en juridische) grondslagen is gebaseerd, en op onderdelen de woorden ‘in beginsel’ bevatten. Dit leidt er volgens Volkswagen c.s. en de Autodealers toe dat een toegewezen verklaring voor recht geen nut heeft voor de achterban van Car Claim in een individuele vervolgprocedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. De toevoeging “in beginsel” heeft volgens de Autodealers geen meerwaarde ten opzichte van de tekst van de wet.

Car Claim heeft betoogd dat de woorden “in beginsel” ervoor zorgen dat mogelijke individuele verschillen die in een vervolgprocedure aan de orde kunnen komen er niet aan kunnen afdoen dat de belangen van de betrokken groepen Autobezitters bij de gevorderde voorrechtverklaring voldoende gelijksoortig zijn.

Mogelijk zijn de verschillende gevorderde verklaringen voor recht naar de letter genomen te weinig specifiek om van nut te kunnen zijn in een vervolgprocedure waarin schadevergoeding wordt gevorderd. De vorderingen moeten echter worden gezien in samenhang met de processtukken, waarin Car Claim uitvoerig is ingegaan op de verwijten die zij elk van de gedaagden maakt.

De rechtbank zal in fase 3 van de procedure per verwijt beslissen of de gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot dat verwijt toewijsbaar is. De rechtbank zal daarbij ook beoordelen of de woorden ‘in beginsel’ passend zijn. Daarbij geldt dat de rechtbank een zekere vrijheid heeft om - binnen de grenzen van de rechtsstrijd - een te geven verklaring voor recht nader te specificeren (en het onrechtmatig handelen nader aan te duiden) dan wel anders te formuleren dan gevorderd. Dat de gevorderde verklaringen voor recht op onderdelen te weinig specifiek zijn kan daarom niet nu al tot het oordeel leiden dat Car Claim niet-ontvankelijk is in die vorderingen, omdat haar achterban daarbij geen baat zou hebben. Ook het enkele gebruik van de woorden ‘in beginsel’ in de gevorderde verklaringen voor recht kan niet tot dat oordeel leiden.

Gedaagden betwisten ten aanzien van de meeste door Car Claim ingestelde vorderingen dat de belangen van de bezitters van Betrokken voertuigen voldoende gelijksoortig zijn om te kunnen worden gebundeld, zodat een effectieve en/of efficiënte rechtsbescherming kan worden bereikt. De standpunten van partijen zullen hierna worden besproken per onderdeel van de vorderingen zoals deze luiden na de eiswijziging van Car Claim. Daarbij zal bij iedere vordering ieder afzonderlijk verweer van gedaagden worden beoordeeld.

De vorderingen inzake oneerlijke handelspraktijken en dwaling

Dit zijn de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 1

Volkswagen c.s. heeft aangevoerd dat het onder 3.12 aangehaalde boetebesluit van de ACM slechts een globale beoordeling behelst. In een periode van 10 jaar zijn door elk van de vier merken van Volkswagen c.s. verschillende reclamecampagnes gevoerd. Daarom zal in deze zaak een (veel meer) geïndividualiseerde beoordeling noodzakelijk zijn dan die van de ACM.

De Autodealers hebben erop gewezen dat het boetebesluit van de ACM zich alleen richt tot Volkswagen en niet tot de Autodealers. Zij stellen dat Car Claim het gestelde handelen in strijd met de Wet oneerlijke handelspraktijken alleen heeft onderbouwd met gedragingen van Volkswagen, terwijl de gedragingen van Volkswagen niet aan de Autodealers kunnen worden toegerekend; zij niet aan Volkswagen c.s. verbonden zijn en ook niet door haar worden aangestuurd. Een causaal verband tussen de gedragingen van de Autodealers en de aankoopbeslissingen van de consumenten ontbreekt. Of sprake is van een oneerlijke handelspraktijk vergt in ieder geval een individuele beoordeling van de gedragingen van de afzonderlijke Autodealers.

Volkswagen c.s. en de Autodealers voeren aan dat bij dwaling vereist is dat een causaal verband bestaat tussen de onjuiste voorstelling van zaken en de vervolgens aangegane rechtshandeling. Zij verwijzen naar rechtspraak en literatuur waaruit kan worden afgeleid dat een beroep op dwaling een individuele beoordeling vergt die niet in het kader van een collectieve vordering te veralgemeniseren is. De autodealers hebben zich met betrekking tot dwaling ook nog beroepen op verjaring (zie hiervoor onder 5.52).

Car Claim stelt dat een beroep op dwaling in beginsel niet kan worden beoordeeld zonder de individuele omstandigheden van betrokkenen in ogenschouw te nemen. Dit is echter anders in gevallen dat steeds over dezelfde eigenschappen is gedwaald en deze eigenschappen zo essentieel zijn dat een weldenkende koper bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst (onder dezelfde voorwaarden) niet zou hebben gesloten. Het betreft

in dat geval een abstracte toets, die zich voor collectieve beoordeling leent.

Wat de gevorderde verklaring voor recht onder 1 (i) betreft geldt dat Car Claim niet heeft gesteld en ook overigens ook niet is gebleken dat de Autodealers eerder dan 18 september 2015 op de hoogte waren van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in de door hen verkochte Betrokken voertuigen. Dat betekent dat voor zover hen een oneerlijke handelspraktijk kan worden verweten die moet zijn gelegen in andere omstandigheden dan het gebruik van een Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Daarbij zou het moeten gaan om de door hen gedane mededelingen over de Betrokken voertuigen, die achteraf onjuist blijken te zijn. Nog daargelaten of hen een gebrek aan professionele toewijding kan worden verweten indien zij van de onjuistheid van die mededelingen niet op de hoogte konden zijn, geldt in ieder geval dat van geval tot geval sterk verschilt welke informatie is verstrekt. Dit vereist daarom een individuele beoordeling, zodat deze vordering zich niet leent voor beoordeling in een collectieve actie en Car Claim daarin niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Dat heeft tot gevolg dat Car Claim ook in de vorderingen 1 (ii) en (iii) niet ontvankelijk is.

Voor zover Car Claim verklaringen voor recht vordert met betrekking tot onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s., valt daar ook onder het handelen in strijd met de regeling van de oneerlijke handelspraktijken (als vorm van onrechtmatig handelen). Zie hierover onder 6.35.

De vordering 1 (iv) ziet op dwaling en verwijst naar de eigenschappen van de Betrokken voertuigen. De Betrokken voertuigen komen in die zin met elkaar overeen dat zij bij de verkoop allen waren voorzien van een Manipulatie-instrument. De vraag is nu of bij de beoordeling van het dwalingberoep denkbaar is dat op die enkele grond reeds de gevraagde verklaring voor recht toewijsbaar is, zonder dat hiervoor bijkomende individuele omstandigheden behoeven te worden beoordeeld. In dat geval zijn de belangen van de Autobezitters bundelbaar.

De rechtbank is van oordeel dat in het algemeen een dwalingberoep een beoordeling van alle omstandigheden van het geval en hun invloed op de wilsvorming vereist. In deze zaak gaat het echter bij alle Autobezitters om precies dezelfde omstandigheid, namelijk de hen bij aankoop onbekende aanwezigheid van het Manipulatie-instrument en het als gevolg daarvan niet voldoen aan de toepasselijke Nederlandse en Europese wet- en regelgeving. Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat deze omstandigheid zoveel gewicht in de schaal legt, dat deze ook zonder dat bijkomende omstandigheden vereist zijn tot de toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht kan leiden. De belangen van de Autobezitters zijn dus bundelbaar. Of de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument een zo essentiële eigenschap is dat geen weldenkende koper bij wetenschap daarvan het Betrokken voertuig zou kopen, zal in fase 3 van de procedure worden beoordeeld.De conclusie is dat Car Claim ontvankelijk is in haar vordering 1 (iv).

De vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst

Dit betreft de vorderingen zoals weergegeven in 4.1 onder 2. Deze vorderingen zijn hoofdzakelijk gegrond op de regeling van koop zoals opgenomen in titel 1 van boek 7 BW.

Non conformiteit - vordering 2 (i)

Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers betogen dat de vorderingen uit hoofde van non-conformiteit niet bundelbaar zijn, omdat het gaat om de eigenschappen die de koper mocht verwachten gezien de mededelingen van de verkoper. Zij hebben uiteengezet hoe de informatieverstrekking aan de kopers is verlopen en daarbij betoogd dat deze verschilt van geval tot geval. De vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt vergt volgens Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en de Autodealers dan ook een individuele beoordeling.

Car Claim heeft betoogd dat de Betrokken voertuigen stuk voor stuk aan identieke gebreken lijden, omdat zij een of meer Manipulatie-instrumenten bevatten, ook nog na de update. Zij voldoen daarmee niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. Bij de beoordeling van de gevorderde verklaring voor recht spelen individuele rechtsverhoudingen geen rol. Iedere Autobezitter mocht er bij de aankoop van een auto bij een Autodealer vanuit gaan dat het voertuig voldeed aan de wettelijke vereisten die voor het desbetreffende voertuig gelden.

In de door Volkswagen c.s. in de handel gebrachte auto’s met EA 189 motor was een Manipulatie-instrument ingebouwd. Voor de beoordeling van de vraag of de door de Autodealers geleverde auto’s aan de overeenkomst beantwoorden is in de eerste plaats van belang dat over deze eigenschap niets aan de kopers is meegedeeld en dat dit bij elke verkoop van een Betrokken voertuig in de periode van 2008 tot 18 september 2015 het geval is geweest. Het uitgangspunt is daarom dat de posities van de Autobezitters zozeer met elkaar overeenkomen dat hun belangen bij een vordering op basis van non-conformiteit bundelbaar zijn. De informatie die wel is verstrekt, en die inderdaad van geval tot geval verschillend kan zijn geweest, heeft in geen geval de strekking gehad dat werd gewaarschuwd voor de aanwezigheid van een verboden Manipulatie-instrument of dat werd medegedeeld dat de auto niet voldeed aan de toepasselijke regelgeving. Wat wel is medegedeeld kan daarom wat is verzwegen niet ongedaan hebben gemaakt, zodat dit voor de beoordeling van de non-conformiteit buiten beschouwing kan blijven. Daarom staan de verschillen in wat aan de kopers is medegedeeld ook niet aan bundelbaarheid in de weg. Dit onderdeel van de vordering is ontvankelijk.

Klachtplicht - vordering 2 (ii)

Volgens Volkswagen c.s. moet Car Claim voor elke consument aantonen dat deze tijdig heeft geklaagd en dus heeft voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 en 7:23 BW. De Autodealers stellen dat een 3:305a-stichting geen buitengerechtelijke bevoegdheden toekomt en daarom ook niet collectief kan klagen namens haar achterban en dat de vraag of door de achterban van Car Claim is voldaan aan de klachtplicht als bedoeld in artikel 7:23 BW en artikel 6:89 BW (en of sprake is van verjaring) een individuele toetsing behoeft.

Car Claim stelt dat de Autodealers zich niet op de klachtplicht kunnen beroepen voor zover het gaat om gebreken die zij kenden of behoorden te kennen.

Voor zover het gaat om de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument bij aankoop en voor zover het betreft de gestelde aanwezigheid van Manipulatie-instrumenten in de update zijn de posities van de Autobezitters voldoende vergelijkbaar. Over de klachtplicht kan in deze collectieve actie worden beslist zonder de concrete omstandigheden van elk individueel geval te beoordelen. Dit geldt ook voor de gestelde negatieve gevolgen van de update, zoals hieronder nader zal worden uiteengezet (zie 6.18). Car Claim is daarom in deze vordering ontvankelijk.

De update - vordering 2 (iii)

Zowel Volkswagen c.s. als de Autodealers hebben betoogd dat een (eventuele) non-conformiteit bij aankoop volledig is opgeheven door het ter beschikking stellen van de update. In ongeveer 75% van de gevallen is die update ook inmiddels toegepast.Volkswagen c.s. heeft de werking van die update ter zitting (samengevat) als volgt toegelicht: Volkswagen heeft voor alle typen software aangemaakt, waarin geen sprake meer is van twee modi en waarmee wordt voldaan aan de EU 5 normen. In plaats van de testmodus en de rijmodus is er een nieuwe modus gekomen.Volgens Volkswagen c.s. heeft de KBA de update (waarvan 1200 varianten bestonden, onder te verdelen in 14 clusters) getest en vastgesteld dat deze geen nadelige gevolgen zou hebben voor onder meer brandstofverbruik, CO2-emmissiewaarden, motorvermogen, koppel- en geluidsniveaus. De uitgevoerde update verschilt, zodat per geval moet worden beoordeeld of de update tot klachten heeft geleid. Daardoor kan geen algemene uitspraak over de update worden gedaan.

Car Claim betwist dat de update de non-conformiteit van Betrokken voertuigen heeft opgelost. In de eerste plaats stelt zij dat de update nieuwe Manipulatie-instrumenten bevat, te weten een temperatuurvenster en een hoogtemeter. Ten tweede stelt Car Claim dat de Betrokken voertuigen na de update problemen hadden, zoals gestegen brandstofgebruik, minder vermogen en versnelde slijtage van onderdelen. Zij beroept zich daarbij op een in het buitenland gehouden enquête onder 10.600 Autobezitters, waaruit blijkt dat 38% van de Audi-bezitters, 58% van de Seat-bezitter, 51% van de Škoda-bezitters en 46% van de VW-bezitters na de update nadelige effecten rapporteert. Die effecten zijn onder andere: gestegen bandstofgebruik (55%), verlies aan vermogen (52%) en het minder goed draaien van de motor (37%).

Volkswagen c.s. en de Autodealers betwisten dat de update verboden Manipulatie-instrumenten bevat. Volkswagen c.s. stelt dat het temperatuurvenster noodzakelijk is ter bescherming van de motor.Verder hebben Volkswagen c.s. en de Autodealers gesteld dat er nauwelijks klachten over de update bekend zijn en dat bovendien een aanvullende garantie in het leven is geroepen om eventuele problemen te ondervangen. Deze klachten vergen een individuele benadering, zo stellen zij.

De update is aan alle Autobezitters ter beschikking gesteld. Daarom geldt voor de gestelde aanwezigheid van verboden Manipulatie-instrumenten in de update dat de positie van de autobezitters op dit punt evenzeer met elkaar overeenstemt als bij de aanwezigheid van het Manipulatie-instrument bij aankoop.

Resultaat van de door Car Claim onder 6.16 genoemde enquête was dat ruwweg de helft van de ondervraagde Autobezitters na de update zei nadelige effecten van de update te zien. Dat het KBA de update heeft goedgekeurd en heeft geoordeeld dat deze geen nadelige gevolgen heeft voor onder meer brandstofverbruik, CO2-emmissiewaarden, motorvermogen, koppel- en geluidsniveaus, is in het licht van genoemde ervaringen van Autobezitters onvoldoende om nu al aan te nemen dat door de update de non-conformiteit is weggenomen.

Uit de enquêteresultaten kan worden afgeleid dat er een verband zou kunnen bestaan tussen de update en de ervaren nadelige effecten en dit bij een aanzienlijk deel van de autobezitters het geval is. Daarom komen de belangen van de autobezitters met betrekking tot de negatieve gevolgen van de update zozeer met elkaar overeen, dat deze bundelbaar zijn.

Per saldo is Car Claim in dit onderdeel van de vordering ontvankelijk, voor zover het betreft de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument bij aankoop, de aanwezigheid van Manipulatie-instrumenten in de update en het door de update ontstaan van de gerapporteerde negatieve effecten.

Car Claim stelt dat alleen een hardware-oplossing de gebrekkigheid aan de Betrokken voertuigen daadwerkelijk kan herstellen. Nu die niet is aangeboden aan de Autobezitters, is een redelijke termijn voor herstel als bedoeld in artikel 7:21 lid 3 in elk geval voorbij, aldus Car Claim.

Volgens de Autodealers moet als non-conformiteit is vastgesteld worden beoordeeld in hoeverre na de update (nog) sprake zou zijn van onregelmatigheden en/of andere klachten en, zo ja, welke. Dit vergt een individuele beoordeling.

Als de rechtbank tot het oordeel zou komen dat de update de bij aankoop aanwezige gebreken niet heeft verholpen, geldt dat voor alle Autobezitters. Dat betekent dat de belangen bundelbaar zijn, zodat in de collectieve actie geoordeeld kan worden over de vraag of de redelijke termijn voor herstel is verstreken. Ook in dit onderdeel van de vordering is Car Claim dus ontvankelijk.

Bevoegdheid tot ontbinding - vordering 2 (iv) en (v)

Onder 6.11 is geoordeeld dat de vordering inzake een verklaring voor recht met betrekking tot non-conformiteit van de Betrokken voertuigen ontvankelijk is. De vorderingen inzake een verklaring voor recht met betrekking tot ontbinding liggen in het verlengde daarvan, omdat ontbinding een van de vorderingen is, die kan voortvloeien uit non-conformiteit (zie artikel 7:22 lid 1 onder a BW). Dat betekent dat deze vorderingen eveneens ontvankelijk zijn.

Anders dan de Autodealers hebben betoogd kan bij de beoordeling worden geabstraheerd van individuele omstandigheden. Immers, op de voet van artikel 7:22 lid 1 onder a BW moet beoordeeld worden of een Betrokken voertuig met een manipulatie-instrument niet aan de overeenkomst beantwoordt. Daarbij kan ook de vraag worden beantwoord of de omstandigheid dat de Betrokken voertuigen manipulatie-instrumenten bevatten in het algemeen een afwijking van het overeengekomene is die de gevolgen van ontbinding rechtvaardigt. Of en in hoeverre de Autodealers zich kunnen beroepen op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 en 6:248 BW en op de “tenzij-formule” van artikel 6:265 BW kan in individuele vervolgprocedures aan de orde komen.

De Autodealers betwisten dat Car Claim een belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft bij haar vorderingen onder 1.iii en 2.iv, omdat de consumenten en zakelijk rijders koopovereenkomsten door middel van een schriftelijke verklaring buitengerechtelijk zouden kunnen vernietigen en ontbinden (voor zover daar grond voor is en de vordering niet is verjaard). Daarom moet Car Claim volgens de Autodealers in deze vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard.

Dit betoog slaagt niet. Car Claim heeft voldoende toegelicht dat haar achterban belang heeft bij haar vorderingen onder 1.iii en 2.iv., namelijk het vergemakkelijken van eventuele individuele vervolgprocedures. Dat de wet de mogelijkheid biedt om overeenkomsten buitengerechtelijk te vernietigen of te ontbinden maakt dat niet anders.

Een gebruiksvergoeding bij ontbinding

Dit betreft de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 3.

Zowel Volkswagen c.s. als de Autodealers betogen dat bij ontbinding van de koopovereenkomst een gebruiksvergoeding op zijn plaats is op grond van ongerechtvaardigde verrijking en de redelijkheid en billijkheid, daarbij verwijzend naar de wetsgeschiedenis en de literatuur.

Car Claim betwist dat een gebruiksvergoeding bij ontbinding op zijn plaats zou zijn. Zij wijst op buitenlandse rechtspraak, waarin een dergelijke vordering is afgewezen. Opzettelijke toegebracht nadeel behoort niet te worden beloond met de voordelen van een gebruiksvergoeding, aldus Car Claim.

Indien de koper van een Betrokken voertuig het recht zou hebben tot (volledige) ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen: de auto moet worden teruggegeven en de koopprijs moet worden terugbetaald. Daarbij rijst de vraag of de koper die de auto gedurende verschillende jaren (op dit moment ten minste vier en ten hoogste elf) heeft gebruikt daardoor ongerechtvaardigd is verrijkt, of de Autodealer die een nieuwe auto heeft verkocht en daarvoor een oude auto terugkrijgt daardoor is verarmd en of het vergoeden van schade wegens die ongerechtvaardigde verrijking redelijk is. Nu de mate van verrijking en verarming alleen al door de tijd dat de Autobezitter de auto heeft gebruikt uiteen lopen is in beginsel een individuele beoordeling van de omstandigheden op zijn plaats. Dat zou slechts anders zijn als de rechtbank reeds nu zou oordelen dat het gezien de opzettelijke misleiding aan de kant van Volkswagen c.s. in alle gevallen onredelijk zou zijn om een gebruiksvergoeding toe te kennen. De vraag of daarvan sprake is, is evenwel hier niet aan de orde. Immers, de Betrokken voertuigen zijn door de Autodealers aan de consumenten en zakelijke rijders verkocht. Zoals hiervoor al overwogen (zie 6.6) moet ervan worden uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Daardoor kunnen de Autodealers de consumenten en zakelijke rijders niet opzettelijk hebben misleid over de aanwezigheid daarvan. De vraag of een gebruiksvergoeding is verschuldigd hangt daarmee af van individuele omstandigheden, zoals het aantal jaren dat het Betrokken voertuig door de consument of zakelijke rijder is gebruikt en hoeveel kilometer daarmee is gereden.

Nu zoals gezegd hier een individuele beoordeling zal moeten plaatsvinden, zijn de belangen onvoldoende bundelbaar en is Car Claim in deze vordering niet ontvankelijk.

Tekortkoming in de nakoming van contractuele verplichtingen

Dit betreft de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 4.

De rechtbank is van oordeel dat, nu het tussen de Autodealers en de Autobezitters gaat om een koopovereenkomst en daarover al wordt geoordeeld in het kader van de vorderingen inzake non-conformiteit, niet is in te zien welke aanvullende betekenis de vorderingen onder 4 voor de achterban van Car Claim hebben. Voor zover hier al belangen van Autobezitters aan de orde zijn, zijn ze in ieder geval niet bundelbaar. Car Claim zal daarom niet ontvankelijk worden verklaard in deze vorderingen.

Onrechtmatig handelen

Dit betreft de vordering zoals weergegeven onder 4.1 onder 5.

Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) - Volkswagen c.s.

Volkswagen c.s. meent dat op de vorderingen tegen haar deels Duits recht van toepassing is, zodat ze reeds om die reden niet bundelbaar zijn.

Naar hierna onder 7 zal worden overwogen is op het handelen van Volkswagen c.s. steeds Nederlands recht van toepassing, zodat het toepasselijke recht niet aan bundeling van belangen in de weg staat.

Volgens Volkswagen c.s. zijn de belangen van de Autobezitters zo verschillend dat een collectieve actie niet leidt tot een effectieve en efficiënte rechtspleging. Enerzijds gaat het om verschillende groepen kopers, anderzijds verschillen ook de omstandigheden wat betreft het moment waarop ze de auto hebben gekocht, het merk, het model, de motorinhoud, de verstrekte informatie en het verkoopgesprek.Wat de in de Betrokken voertuigen aanwezige verboden software betreft zal een onderscheid tussen voor en na de update moeten worden gemaakt. Na de update voldeden de Betrokken voertuigen aan alle eisen en de typegoedkeuring is steeds voor alle modellen met een EA 189 motor in stand gebleven, aldus nog steeds Volkswagen c.s.

Car Claim verwijst naar de dagvaarding waarin zij het onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers inzake de sjoemelsoftware beschreven heeft en stelt dat de collectieve actie bij uitstek geschikt is om te oordelen over de vraag of Volkswagen c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, waarbij individuele omstandigheden inzake bijvoorbeeld schade(omvang), causaliteit en eigen schuld in individuele procedures kunnen worden beoordeeld.

De rechtbank is van oordeel dat als uitgangpunt geldt dat Volkswagen c.s. opzettelijk een Manipulatie-instrument heeft toegepast in alle in Nederland op de markt gebrachte Betrokken voertuigen. Dat betekent dat de belangen van alle Autobezitters die hierdoor stellen benadeeld te zijn met elkaar overeenkomen en dus bundelbaar zijn. De gestelde verschillen doen hieraan niet af, omdat deze immers in geen enkel geval hebben geleid tot bekendheid van het Manipulatie-instrument bij de koper.

De vraag of de update de schadelijke gevolgen van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument heeft weggenomen, zoals Volkswagen c.s. heeft gesteld, maar Car Claim heeft betwist, zal – zoals hiervoor onder 5.49-5.51 is overwogen – in fase 3 van de procedure moeten worden beoordeeld. Ook zal dan moeten worden beoordeeld of de update zelf ook weer Manipulatie-instrumenten bevat, zoals Car Claim heeft gesteld. Nu die gestelde nieuwe Manipulatie-instrumenten volgens Car Claim in elk Betrokken voertuig dat een update heeft ondergaan aanwezig zijn, zijn de belangen van deze Autobezitters (namelijk diegenen die de update hebben laten uitvoeren) voldoende bundelbaar. Dat het gebruik van technologie (zoals temperatuurvensters en hoogtemeters) bij de verschillende varianten software voor de EA 189 Dieselmotor verschilt, doet – anders dan Volkswagen c.s. heeft betoogd – hieraan niets af.

Met betrekking tot de vorderingen uit hoofde van oneerlijke handelspraktijken heeft Car Claim in de dagvaarding Volkswagen c.s. verschillende verwijten gemaakt. De rechtbank acht de belangen van Autobezitters gelijksoortig voor zover het gaat om de installatie en het verzwijgen van een Manipulatie-instrument. Voor zover het gaat over de door Volkswagen c.s. gegeven informatie met betrekking tot haar producten lopen de situaties van de Autobezitters echter zo sterk uiteen dat de verwijten die daarop betrekking hebben zich niet lenen voor bundeling.

Car Claim is dus jegens Volkswagen c.s. ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).

Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) - [gedaagde sub 5]

[gedaagde sub 5] heeft zich beroepen op de verjaring van deze vordering naar het toepasselijke Duitse recht. Of het beroep op verjaring slaagt, zal in fase 3 van de procedure worden beoordeeld.

Indien [gedaagde sub 5] betrokken is bij het tot stand komen van de update en zich daarin een of meer Manipulatie-instrumenten bevinden, is mogelijk een nieuwe onrechtmatige daad gepleegd. Hierna zal onder 7 uiteen worden gezet dat hierop Nederlands recht van toepassing is.

Op dit moment is nog niet duidelijk of [gedaagde sub 5] betrokken is bij de update. Daarover kon [gedaagde sub 5] ter zitting geen duidelijkheid geven. Partijen zullen hierover duidelijkheid moeten geven; zie onder 8.9.

Er veronderstellenderwijs vanuit gaand dat [gedaagde sub 5] betrokken is bij de update komt haar positie overeen met die van Volkswagen c.s. Vooralsnog moet er dus vanuit worden gegaan dat Car Claim jegens [gedaagde sub 5] ontvankelijk is in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).

Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) - Pon

Pon heeft gesteld dat niet alle Betrokken voertuigen door haar geïmporteerd zijn. Ter zitting heeft zij toegelicht dat ongeveer 20.000 Betrokken voertuigen door ‘grijze import’ Nederland binnen zijn gekomen. Pon wist tot september 2015 niet en kon niet weten dat de Betrokken voertuigen waren voorzien van een Manipulatie-instrument.Verder stelt Pon dat de informatieverstrekking verschilt per merk, model, type, en periode en dat betrokkenheid van Pon bij die informatieverstrekking aan kopers ook verschilt. Bij de verkoop van tweedehands auto’s is zij nooit betrokken geweest. Bovendien wijst zij erop dat ook als de Betrokken voertuigen ten onterechte als milieuvriendelijk aan de man zijn gebracht, dat niet altijd een overweging zal zijn geweest bij de aankoop. Verder was het overheidsbeleid vooral gericht op terugdringen van de CO2 uitstoot, niet de NOx uitstoot, aldus Pon.

De rechtbank merkt op dat Pon in ieder geval niet aansprakelijk kan zijn voor schade vanwege Betrokken voertuigen die niet door haar geïmporteerd zijn. Of Pon onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de Betrokken voertuigen die zij wel heeft geïmporteerd zal onder andere afhangen van de vraag of zij op de hoogte was of kon zijn van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument in die voertuigen of om een andere reden deze niet had mogen importeren en doorverkopen. Car Claim heeft niet gesteld dat Pon van de aanwezigheid van een Manipulatie-instrument op de hoogte was of behoorde te zijn, maar stelt wel dat Pon wist of had behoren te weten dat de Betrokken voertuigen mogelijk niet aan de normen voldeden en daar eigen onderzoek naar had behoren te doen.Op dit moment is te beoordelen of de belangen van Autobezitters bij een vordering jegens Pon voldoende met elkaar overeenkomen. Dat is het geval, voor zover het gaat om door Pon geïmporteerde Betrokken voertuigen, nu immers in al die voertuigen een Manipulatie-instrument aanwezig was. Ook als Pon daarvan niet op de hoogte was, is – als het verwijt van Car Claim terecht is - mogelijk dat zij wel van de gevolgen van het Manipulatie-instrument op de hoogte had kunnen zijn. Nu die gevolgen zich bij alle kopers van een Betrokken voertuig hebben voorgedaan, zijn de belangen van de Autobezitters op dit punt bundelbaar. De gestelde verschillen in informatieverstrekking doen daar niet aan af.Car Claim is dus jegens Pon c.s. ontvankelijk in haar vorderingen 5 (i, ii en iii).

Onrechtmatig handelen – vordering 5 (i, ii en iii) Autodealers

De Autodealers stellen dat Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] , Pon en de Autodealers ten onrechte over een kam geschoren worden. De gedragingen van de Autodealers zijn immers ongelijksoortig.

Car Claim heeft blijkens de dagvaarding bij het onrechtmatig handelen de mededelingen op het oog die Volkswagen c.s. en de Autodealers aan de Autobezitters hebben gedaan. Die mededelingen acht zij misleidend: Volkswagen c.s. en de Autodealers hebben ten onrechte de schijn gewekt bij de Autobezitters dat de Getroffen Voertuigen de ‘schoonste diesels in hun soort’ zouden zijn met een lage NOx-uitstoot.

Hiervoor is onder 6.6 al overwogen dat ervan moet worden uitgegaan dat de Autodealers voor september 2015 niet op de hoogte waren van het Manipulatie-instrument in de Betrokken voertuigen. Verder is niet gesteld of gebleken dat de Autodealers enige betrokkenheid hebben gehad bij de totstandkoming van de update. Tegen deze achtergrond en in het licht van de overweging onder 6.6 dat van geval tot geval sterk verschilt welke informatie de Autodealers hebben verstrekt, zijn de belangen van de Autobezitters niet bundelbaar. Al met al is Car Claim dus niet ontvankelijk in vordering 5 (i, ii en iii) jegens de Autodealers.

Onrechtmatig handelen – vordering 5 (iv) groepsaansprakelijkheid

De vraag of gedaagden als groep in de zin van artikel 6:166 kunnen worden gezien kan pas beantwoord worden als zicht is gekregen op de vraag welk onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. [gedaagde sub 5] en Pon hebben plaatsgevonden tegen de specifieke groepen van de achterban van Car Claim. Ook kan dan het toepasselijke recht op die vordering worden vastgesteld. Nu enige van de vorderingen die zijn gericht op het vaststellen van onrechtmatig handelen ontvankelijk zijn, volgt daaruit dat de belangen in zoverre voldoende bundelbaar zijn. Daaruit vloeit voort dat ook de vraag of gedaagden als groep in de zin van art. 6:116 BW kunnen worden beschouwd in een collectieve actie onderzocht kan worden. Car Claim is daarom in deze vordering ontvankelijk jegens de gedaagden Volkswagen c.s., [gedaagde sub 5] en Pon, maar – gelet op het voorgaande – niet jegens de Autodealers.

Conclusie ontvankelijkheid

De ontvankelijkheid van Car Claim in haar vorderingen jegens de verschillende gedaagden kan kort worden samengevat in het volgende schema:

(ONTV = ontvankelijk, NO = niet ontvankelijk, r.o.=rechtsoverweging, - = niet gevorderd)

I Algemene opmerkingen

Zoals met partijen is afgesproken, ligt in deze fase van de procedure ook de vraag voor wat het toepasselijk recht is op de vordering van Car Claim op Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] . Het gaat in deze zaak om auto’s die vanaf 2008 tot en met 18 september 2015 in het verkeer zijn gebracht. De vorderingen van Car Claim tegen Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] betreffen verklaringen voor recht dat Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] onrechtmatig hebben gehandeld. Het toepasselijke recht op het gestelde onrechtmatig handelen van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] dat zich vóór 11 januari 2009 heeft voorgedaan, moet worden bepaald aan de hand van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wet van 11 april 2001, Stb. 190; hierna: WCOD) die met ingang van 1 januari 2012 is ingetrokken, maar van toepassing blijft op een gestelde onrechtmatige daad van vóór 11 januari 2009.Het toepasselijke recht op een gestelde onrechtmatige daad daarna moet worden bepaald aan de hand van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (“Rome II”) (PbEU 2007, L 199/40; hierna: Verordening Rome II).

i Het toepasselijk recht op de vordering tegen Volkswagen c.s.

WCOD (de periode vóór 11 januari 2009)

Volgens artikel 3 lid 1 WCOD worden verbintenissen uit onrechtmatige daad beheerst door het recht van de staat op welk grondgebied de daad plaatsvindt.

Volkswagen c.s. stelt dat op grond van dit artikel Duits recht van toepassing is op de gestelde onrechtmatige gedragingen van vóór 11 januari 2009. Volgens Volkswagen c.s. hebben veel van de door Car Claim gestelde onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. in Duitsland plaatsgevonden. De hoofdfabriek van Volkswagen staat in Wolfsburg, Duitsland. Daar bevindt zich ook de Research & Development afdeling. De EA189 dieselmotoren zijn in Duitsland ontworpen en ontwikkeld door Volkswagen. De EGR-software in deze motoren is eveneens in Duitsland ontwikkeld, geproduceerd en toegepast. De typegoedkeuringen voor de Betrokken voertuigen hebben ook alle buiten Nederland plaatsgevonden. Artikel 3 lid 2 WCOD waarin is bepaald dat het recht van de staat op welks grondgebied de schadelijke inwerking geschiedt van toepassing is, is volgens Volkswagen c.s. niet van toepassing omdat sprake is van zuivere vermogensschade.

Car Claim stelt dat de aan Volkswagen c.s. verweten onrechtmatige gedragingen zich onder meer in Spanje, Tsjechië, Duitsland en (voornamelijk) Nederland hebben afgespeeld. Zo heeft de productie van Betrokken voertuigen in fabrieken in Spanje, Tsjechië, Duitsland en mogelijk ook in andere landen plaatsgevonden. Vervolgens zijn de Betrokken voertuigen in nauwe samenwerking met Pon en de Autodealers op de Nederlandse markt gebracht.Car Claim stelt dat op de onrechtmatige gedragingen van vóór 11 januari 2009 op grond van artikel 3 lid 2 WCOD Nederlands recht van toepassing is, omdat de schadelijke gevolgen zich in Nederland hebben voorgedaan en sprake is van zaakschade.

Uit de stellingen van Car Claim begrijpt de rechtbank dat volgens Car Claim sprake is van een voortdurende onrechtmatige gedraging, kort gezegd: het in Nederland op de markt brengen van de Betrokken voertuigen die niet aan de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving voldoen. Door dit handelen is de schade ingetreden in Nederland bij de Nederlandse autobezitters waarvoor Car Claim stelt op te komen. Weliswaar betwist Volkswagen c.s. dat zij voertuigen op de Nederlandse markt heeft gebracht, maar zij kan hierin niet worden gevolgd. Immers, tussen partijen is niet in geschil dat Volkswagen c.s. overeenkomsten heeft gesloten met Pon voor de import en distributie van door haar geproduceerde Betrokken voertuigen in Nederland. Volkswagen c.s. heeft door haar geproduceerde Betrokken voertuigen aan Pon geleverd en daarmee in Nederland in de handel gebracht.

De onder 7.2 genoemde handelingen maken deel uit van en zijn voorbereidend op de uiteindelijke jegens de Autobezitters gestelde onrechtmatige gedraging: het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen in Nederland. Deze gedragingen kunnen dan ook niet ieder op zich als een onrechtmatige daad gelden. Daarom is het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen het enige juiste aanknopingspunt voor het bepalen van het toepasselijke recht.Nu de gestelde onrechtmatige daad (het op de markt brengen van de Betrokken voertuigen) in Nederland heeft plaatsgevonden, is op grond van artikel 3 lid 1 WCOD in de periode tot 11 januari 2009 Nederlands recht van toepassing.

Verordening Rome II (de periode nà 11 januari 2009)

Op de gestelde onrechtmatige daad na 11 januari 2009 is volgens Volkswagen c.s. op grond van artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II Duits recht van toepassing, omdat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Duitsland. Zij beroept zich daarbij op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2397.Verder heeft Volkswagen c.s. omstandigheden aangevoerd waaruit volgens haar kan worden afgeleid dat het zwaartepunt evident in Duitsland ligt. Het ontwerpen, de ontwikkeling en de implementatie van de EGR-Software heeft plaatsgevonden in Duitsland. De EA189 dieselmotoren zijn in Duitsland geproduceerd. De Duitse KBA heeft het grootste deel van de Betrokken Voertuigen van typegoedkeuringen voorzien en heeft zich ook als de bevoegde autoriteit met de EA189 kwestie bezig gehouden en de Update goedgekeurd. De Betrokken Voertuigen zijn bovendien in ieder geval waar het Volkswagen AG en Audi AG betreft in Duitsland geproduceerd.

Car Claim stelt dat de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II van toepassing is en dat de uitzondering van lid 3 niet geldt. Deze uitzondering moet beperkt worden geïnterpreteerd. Daarbij is relevant dat tussen de Autobezitters en Volkswagen c.s. geen overeenkomst is gesloten.

De door Volkswagen c.s. genoemde uitspraak van de rechtbank Rotterdam ziet op een ander geval, namelijk dat de omstandigheid die tot de toepassing van artikel 4 lid 2 Verordening Rome II zou leiden louter toeval betrof en er voor het overige geen omstandigheden waren gesteld die wezen op een (nauwe) band met Nederland.

De rechtbank stelt voorop dat op grond van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing is. In punt 18 van de considerans van de verordening wordt opgemerkt dat artikel 4 lid 1 de algemene verwijzingsregel behelst, en dat artikel 4 lid 3 moet worden opgevat als een ontsnappingsclausule ten opzichte van (onder meer) artikel 4 lid 1, voor het geval dat uit alle omstandigheden van het geval blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een andere lidstaat. Verder geldt dat bij de uitleg van in de Verordening Rome II gehanteerde begrippen het de rechter vrij staat om gebruik te maken van het begrippenstelsel van de Verordening Brussel I-bis en de daarop betrekking hebbende rechtspraak van het HvJEU (Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1054, rov 3.7).

De rechtbank stelt vast, en dat is ook niet in geschil, dat, als vast komt te staan dat de Autobezitters schade hebben geleden, deze schade zich in Nederland heeft voorgedaan. Anders dan Volkswagen c.s. betoogt kan niet worden gezegd dat deze schade dan uit enkel zuivere vermogensschade bestaat. Car Claim stelt immers dat de Betrokken voertuigen na de update minder vermogen hebben, meer verbruiken, sneller onderhoud nodig hebben en een lagere inruilwaarde hebben. Dit is concrete zaakschade, die zich voordoet in Nederland.

De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om de beantwoording van de prejudiciële vraag die het Landesgericht Klagenfurt (Oostenrijk) op 30 april 2019 bij het Hof van Justitie van de EU ingediend in de zaak van Verein für Konsumenteninformation / Volkswagen AG (Zaak C-343/19) af te wachten. Deze vraag luidt als volgt:

“Moet artikel 7, punt 2, van verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, aldus worden uitgelegd dat “de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan” in omstandigheden als die in het hoofdgeding kan worden aangemerkt als de plaats in een lidstaat waar de schade is ingetreden, wanneer deze schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies dat rechtstreeks voortvloeit uit een onrechtmatige daad die in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden?”

In deze zaak doet zich niet de situatie voor dat de in één lidstaat ingetreden schade, die uitsluitend bestaat uit vermogensschade, het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat. De door Volkswagen c.s. (met behulp van Pon) in Nederland op de markt gebrachte betrokken voertuigen zelf zijn de bron van de schadelijke gevolgen die zich in Nederland hebben voorgedaan. Autobezitters hebben daardoor, zo stelt Car Claim, in Nederland een auto gekocht die andere eigenschappen had dan zij mochten verwachten, omdat dat voertuig niet aan de in Nederland toepasselijke regelgeving voldeed. Wat de update betreft worden eveneens schadelijke gevolgen gesteld die zich in Nederland voordoen, zoals een hoger brandstofgebruik. Dat deze schadelijke gevolgen uiteindelijk ook leiden tot financieel nadeel is juist, maar in dit geval kan niet worden gezegd dat “deze schade uitsluitend bestaat in een financieel verlies.” De door het Landesgericht Klagenfurt gestelde vraag is daarom niet relevant voor deze zaak.

De conclusie van het voorgaande is dat op grond van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II in beginsel Nederlands recht van toepassing is. Dat is anders als de uitzondering van artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II van toepassing is, zoals Volkswagen c.s. stelt. Te onderzoeken is dus of “een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst” bestond. De betrokken partijen zijn in dit geval de gestelde schadeveroorzaker, te weten Volkswagen c.s. en de gestelde schadelijders, te weten de Autobezitters. De gestelde onrechtmatige daad is voor elk van de Autobezitters het door Volkswagen c.s. op de Nederlandse markt brengen van een Betrokken voertuig, dat uiteindelijk door die Autobezitter is gekocht. Dat voorafgaand aan dat op de markt brengen al een overeenkomst of andere rechtsbetrekking tussen Volkswagen c.s. en de Autobezitters bestond, is niet gesteld of gebleken.

Vervolgens is de vraag of uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 van artikel 4 Verordening Rome II bedoelde land, dat wil in dit geval zeggen met Duitsland in plaats van met Nederland. De door Volkswagen onder 7.7 genoemde omstandigheden zijn niet relevant, omdat in de Verordening Rome II juist als uitgangspunt is gekozen om aan te knopen bij de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan. Dat de typegoedkeuring van de Betrokken voertuigen en de update in Duitsland heeft plaatsgevonden is niet van betekenis, omdat de rol van het KBA los staat van het Volkswagen c.s. in deze zaak verweten onrechtmatig handelen.

Het vonnis waarop Volkswagen c.s. zich beroept ziet op een ander soort geval dan het onderhavige. Het ging om een Nederlandse vrouw die in een Belgische kliniek een borstoperatie liet uitvoeren en toevallig werd behandeld door een Nederlandse arts. Zonder toepassing van artikel 4 lid 3 Verordening Rome II zou in dat geval artikel 4 lid 2 van toepassing zijn geweest, maar de omstandigheid dat beide partijen in Nederland woonden was volgens de rechtbank “louter toeval”. Dat is hier anders, van een dergelijk ‘toeval’ waardoor de anders toepasselijke regel (in dit geval artikel 4 lid 1 Verordening Rome II) niet passend zou zijn, is geen sprake.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen sprake is van een “kennelijk nauwere band” met een ander land dan het in artikel 4 lid 1 Verordening Rome II bedoelde land. Dat betekent dat op de gestelde onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. gedurende de gehele relevante periode Nederlands recht van toepassing is, eerst op grond van de WCOD, daarna op grond van de Verordening Rome II.

ii het toepasselijk recht op de vordering tegen [gedaagde sub 5]

WCOD (de periode vóór 11 januari 2009)

Op de gestelde onrechtmatige daad vóór 11 januari 2009 is volgens [gedaagde sub 5] op grond van artikel 3 lid 1 WCOD Duits recht van toepassing. Zij stelt dat alle relevante handelingen in Duitsland hebben plaatsgevonden. De assemblage en levering van het door [gedaagde sub 5] aan Volkswagen geleverde product (de geassembleerde masterversie van de EDC 17) alsmede [gedaagde sub 5] ' samenwerking daarvoor met Volkswagen vond (voor het grootste deel) in Duitsland plaats. Bovendien is [gedaagde sub 5] in Duitsland gevestigd en heeft zij daar ook gehandeld.

Artikel 3 lid 2 WCOD is volgens [gedaagde sub 5] niet van toepassing, omdat sprake zou zijn van zuivere vermogensschade.

Car Claim meent dat op grond van artikel 3 lid 2 WCOD Nederlands recht van toepassing is, omdat de Autobezitters zaakschade hebben geleden die zich voordoet in Nederland. Volgens Car Claim bestaat de geleden schade uit - kort gezegd - een te hoge aankooprijs, herstelkosten en na de update, uit waardedaling van Betrokken voertuigen en reparatiekosten. Deze schade kwalificeert volgens Car Claim als zaakschade en niet als zuivere vermogensschade.

Verder stelt zij dat [gedaagde sub 5] heeft nagelaten om in te grijpen om de misleiding van de Autobezitters te beëindigen. De plaats waar dit nagelaten handelen effect had moeten sorteren is Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is op grond van artikel 3 lid 1 WCOD.

Toepassing van artikel 3 lid 1 WCOD leidt tot schending van het doeltreffendheidsbeginsel en tot schending van de goede procesorde. Ook moet artikel 3 lid 1 WCOD op grond van het favor novi beginsel buiten toepassing worden gelaten. Aan het nieuwe recht (de Verordening Rome II) moet voorrang worden verleend ten opzichte van het oude recht (de WCOD), omdat het oude recht tot onrecht zou leiden, aldus Car Claim.

Bij het bepalen van het op de vordering volgens de WCOD toe te passen recht geldt het volgende. Car Claim verwijt [gedaagde sub 5] hoofdzakelijk dat zij vanaf 2007 EDC 17-systemen heeft ontwikkeld en geleverd aan Volkswagen c.s. en dat [gedaagde sub 5] zou hebben geholpen om het Manipulatie-instrument verborgen te houden en de bezitters van Betrokken voertuigen te misleiden. Het onrechtmatig handelen dat [gedaagde sub 5] wordt verweten heeft plaatsgevonden in Duitsland, omdat [gedaagde sub 5] in Duitsland is gevestigd en daar haar bedrijfsactiviteiten heeft, waaronder haar hoofdkantoor. Dit betekent dat volgens de hoofdregel van artikel 3 lid 1 WCOD Duits recht van toepassing is. Dat Volkswagen c.s. in andere landen bedrijfsactiviteiten heeft en de Betrokken voertuigen ook in andere landen zijn geproduceerd, biedt onvoldoende concrete aanknopingspunten voor de toepasselijkheid van een ander recht, omdat deze omstandigheden niet zien op [gedaagde sub 5] . Bovendien is het door [gedaagde sub 5] geleverde EDC 17 systeem buiten Nederland in de Betrokken voertuigen aangebracht, omdat de voertuigen in alle gevallen buiten Nederland zijn geproduceerd. Tot toepasselijkheid van Nederlands recht kan dat dus niet leiden.

In het geval van een omissiedelict gaat het om de plaats waar moet worden of had moeten worden gehandeld ofwel de plaats waar de nagelaten handeling effect had moeten sorteren (zie HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD3973). Het door Car Claim gestelde omissiedelict (het nalaten om in te grijpen om de misleiding van de Autobezitters te beëindigen door de Autobezitters te informeren) is een verwijt dat slechts kan worden gemaakt op basis van de andere verwijten. Die komen er in de kern op neer dat [gedaagde sub 5] heeft meegewerkt aan het vervaardigen van een voertuig dat niet aan de Europese en Nederlandse regelgeving voldeed, namelijk door het leveren van een Manipulatie-instrument aan Volkswagen c.s. Nu het om een bijkomend verwijt gaat dat geen zelfstandige betekenis heeft in het licht van de overige verwijten, kan dit niet dienen als aanknopingspunt voor het toepasselijk recht.

Het beroep van Car Claim op artikel 3 lid 2 WCOD faalt. De [gedaagde sub 5] verweten gedragingen zoals omschreven onder 7.17 hebben niet tot zaakschade geleid. Een onrechtmatige daad die enkel leidt tot vermogensschade valt buiten het bereik van artikel 3 lid 2 WCOD. Bij dit type onrechtmatige daad is onder de WCOD het recht van het land waar de handeling plaatsvindt van toepassing, ongeacht in welk land de schade is opgetreden.

Voor zover Car Claim stelt dat de Betrokken voertuigen minder vermogen hebben, meer verbruiken en sneller onderhoud nodig hebben, heeft zij het oog op de gevolgen van de update. Deze gevolgen hebben zich echter voorgedaan na 11 januari 2009 en zijn dus voor de vraag of zaakschade is geleden in de zin van artikel 3 lid 2 WCOD niet van belang.

Voor toepassing van artikel 5 WCOD is geen plaats. In dit artikel is bepaald dat indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, op die onrechtmatige daad het recht kan worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst. Een dergelijke situatie is niet gebleken.

Anders dan Car Claim betoogt, leidt toepassing van artikel 3 lid 1 WCOD niet tot schending van het doeltreffendheidsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de nationale regels het afdwingen van de door de Europese rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken. Ook bij de toepassing van Duits recht, het recht van een EU-lidstaat, kunnen en moeten de op het Europees consumentenrecht gebaseerde regels worden toegepast.

Nu is geoordeeld dat artikel 3 lid 1 WCOD leidt tot toepasselijkheid van Duits recht (en niet tot toepassing van vier verschillende rechtsstelsels, zoals Car Claim stelt), kan niet worden gezegd dat op grond van het favor novi beginsel de WCOD buiten toepassing moet worden gelaten en het nieuwe recht (de Verordening Rome II) moet worden toegepast. Bovendien is aan Verordening Rome II geen terugwerkende kracht verleend, de WCOD blijft op gevallen van voor 11 januari 2009 van toepassing. Ook leiden de conflictregels van de WCOD niet tot een situatie die in strijd is met de openbare orde. Evenmin is sprake van een situatie die in strijd is met de goede procesorde. Zoals [gedaagde sub 5] terecht aanvoert worden door de toepassing van het aangewezen rechtstelsel de belangen van Car Claim bij het onbelemmerd uitoefenen van haar vordering niet geschaad.

In de periode vóór 11 januari 2009 is dus op vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [gedaagde sub 5] Duits recht van toepassing.

Verordening Rome II (de periode nà 11 januari 2009)

[gedaagde sub 5] stelt dat de verweten feitelijke gedragingen die erop neer komen dat [gedaagde sub 5] een bijdrage heeft geleverd aan misleiding, zich hebben afgespeeld vóór 11 januari 2009. Volgens [gedaagde sub 5] is beslissend wanneer de oorspronkelijke handeling plaatsvond en niet of het gedrag dat zich vóór 11 januari 2009 heeft voorgedaan daarna heeft voortgeduurd. Het toepasselijke recht moet volgens [gedaagde sub 5] daarom enkel aan de hand van de regels in de WCOD worden bepaald. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagde sub 5] gewezen op

het arrest van het HvJEU van 27 september 2017 (ECLI:EU:C:2017:724, Nintendo).

Dit betoog slaagt niet. In het Nintendo-arrest heeft het HvJEU geoordeeld dat de rechter bij de vaststelling van het toepasselijke recht op een vordering wegens diverse inbreuken op een intellectuele-eigendomsrecht in verschillende lidstaten aan de hand van de oorspronkelijke inbreukmakende handeling het toepasselijke recht kan vaststellen (punten 103 en 104 in het arrest). Het arrest gaat over de toepassing van artikel 8 van de Verordening Rome II dat een regel geeft voor het toepasselijk recht op inbreuken op een intellectuele-eigendomsrecht op het grondgebied van een lidstaat en afwijkt van de hoofdregel in artikel 4, lid 1 van deze verordening, dat het recht van het land waar de schade is geleden wordt toegepast. In deze zaak is geen sprake van een inbreukmakende handeling in de zin van artikel 8 van de Verordening Rome II. Daarom is er ook geen reden om van de toepassing van de hoofdregel af te wijken.

Daarbij komt dat Car Claim stelt dat [gedaagde sub 5] ook bij de update was betrokken, omdat de software die [gedaagde sub 5] heeft gemaakt niet zonder medewerking van [gedaagde sub 5] kan worden aangepast en dat de software zo geprogrammeerd is dat deze ook na de update manipulatie-instrumenten bevat. Deze verweten gedraging moet als een zelfstandige onrechtmatige daad worden beschouwd met betrekking tot elk in het verkeer gebracht Betrokken voertuig dat de update ontvangt. Dit betekent dat de verweten onrechtmatige gedragingen zich ook na 11 januari 2009 hebben voorgedaan. Op deze gedragingen is dus niet de WCOD maar Verordening Rome II van toepassing.

[gedaagde sub 5] stelt dat de regel van artikel 4 lid 1 van Verordening Rome II niet kan leiden tot toepassing van Nederlands recht. Volgens [gedaagde sub 5] heeft de verweten onrechtmatige gedraging - het door het EDC17-systeem verhullen dat de betreffende EA 189 dieselmotoren niet aan de Euro 5 emissienormen voldeden – zich voorgedaan in Duitsland en bestaat de als rechtstreeks gevolg daarvan in Nederland ingetreden schade uitsluitend uit zuiver financiële schade, namelijk een vermeende te hoge aankoopprijs die voor de Betrokken voertuigen is betaald.

Verder beroept [gedaagde sub 5] zich op artikel 4 lid 3 van de Verordening Rome II. Zij stelt dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met Duitsland. Volgens [gedaagde sub 5] zijn er meer feitelijk-geografische aanknopingspunten met Duitsland, omdat alle feitelijke omstandigheden in verband met de gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde sub 5] (zie hiervoor onder 7.16.) zich in Duitsland hebben afgespeeld. Zij heeft niet deelgenomen aan de verkoop, distributie of levering van de Betrokken voertuigen in Nederland. Daarnaast stelt zij dat de gestelde onrechtmatige daad nauw samenhangt met de tussen Volkswagen en [gedaagde sub 5] gesloten overeenkomsten in verband met het EDC 17-systeem, zodat moet worden aangeknoopt bij het op die overeenkomsten toepasselijke Duitse recht. Ter onderbouwing van haar standpunten wijst zij op het arrest van het gerechtshof Arnhem -Leeuwarden van 21 oktober 2014 (ECLl:NL:GHARL:2014:8049) en op het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 (ECLl:NL:RBROT:2013:BZ2365).

Car Claim stelt zich op het standpunt dat op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Verordening Rome II Nederlands recht van toepassing is.

Volgens Car Claim moet de uitzondering van lid 3 beperkt worden geïnterpreteerd.

In het door [gedaagde sub 5] aangehaalde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 heeft de rechtbank accessoire aanknoping toegestaan bij een overeenkomst tussen een eiser en een derde, niet zijnde een gedaagde, maar niet tussen twee gedaagden. De Autobezitters zijn bij de overeenkomst tussen [gedaagde sub 5] en Volkswagen geen partij. De door [gedaagde sub 5] aangehaalde jurisprudentie is onvergelijkbaar met de situatie in deze zaak en niet van toepassing, aldus Car Claim.

Anders dan [gedaagde sub 5] betoogt is hier geen sprake van een situatie waarbij de in één lidstaat ingetreden schade uitsluitend bestaat uit zuivere vermogensschade die het rechtstreeks gevolg is van een onrechtmatige gedraging die zich heeft voorgedaan in een andere lidstaat. Immers, Car Claim verwijt [gedaagde sub 5] betrokkenheid bij de update die volgens Car Claim Manipulatie-instrumenten bevat. Of [gedaagde sub 5] daarbij betrokken was staat op dit moment niet vast, maar het tegendeel evenmin, zodat vooralsnog met de mogelijkheid rekening moet worden gehouden. De door Car Claim gestelde schadelijke gevolgen van de update zijn dat de Betrokken voertuigen na de update minder vermogen hebben, meer verbruiken, sneller onderhoud nodig hebben en een lagere inruilwaarde hebben. Zoals hiervoor onder 7.9. overwogen is dit concrete zaakschade, die zich voordoet in Nederland.

Het voorgaande leidt dus in beginsel tot de toepassing van Nederland recht.

Dat is echter anders als er een “kennelijk nauwere band” is met een ander land dan Nederland, zoals bedoeld in artikel 4 lid 3 Verordening Rome II. In dit geval kan zo’n “kennelijk nauwere band” niet worden gebaseerd op de tussen Volkswagen en [gedaagde sub 5] gesloten overeenkomst, waarop Duits recht van toepassing is. Dit is immers geen rechtsbetrekking waarbij [gedaagde sub 5] als (gestelde) dader van de onrechtmatige daad en de Autobezitters als benadeelden partij zijn. Ook overigens is van een aan de gestelde onrechtmatige daad voorafgaande rechtsbetrekking tussen [gedaagde sub 5] en de bezitters van Betrokken voertuigen niet gebleken.

Vervolgens is de vraag of uit andere omstandigheden kan worden afgeleid dat de gestelde onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in artikel 4 lid 1 Verordening Rome II bedoelde land, dat wil in dit geval zeggen met Duitsland in plaats van met Nederland. Dat is niet het geval. Voor zover [gedaagde sub 5] aanvoert dat de schadeveroorzakende gebeurtenissen in Duitsland hebben plaatsgevonden is dat immers volgens artikel 4 lid 1 van de Verordening Rome II juist niet van belang. Voor toepassing van artikel 4 lid 3 Verordening Rome II is daarom geen plaats.

De rechtbank is van oordeel dat het onder 7.28. genoemde arrest van het Hof Arnhem -Leeuwarden waarop [gedaagde sub 5] c.s. zich beroept haar standpunt niet kan steunen, omdat het een duidelijk ander geval betreft: het gaat daar om een situatie waarin de gestelde onrechtmatige daad volledig speelde in de context van een samenwerking in het kader van een vennootschap die feitelijk in Nederland was gevestigd en die vanuit Nederland haar activiteiten ontplooide, met de in Nederland woonachtige appellant als spil. Hier is zo’n situatie niet aan de orde: het gestelde onrechtmatig handelen kan niet worden geplaatst in de context van een samenwerking tussen [gedaagde sub 5] en de Autobezitters.

Het beroep op het onder 7.28. genoemde Rotterdamse vonnis slaagt evenmin. Dit is een vonnis tegen dezelfde gedaagde als het door Volkswagen c.s. aangehaalde vonnis en zowel de casus als de beslissing inzake toepasselijk recht komen met elkaar overeen. Onder 7.13 is uitgelegd waarom dit geval niet met het onderhavige te vergelijken is.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat op het gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 5] tot 11 januari 2009 Duits recht van toepassing is en vanaf dat moment Nederlands recht.

Car Claim heeft zich beroepen op de interne beslissingsharmonie en de rechtszekerheid van de Autobezitters en hun objectief gerechtvaardigde verwachtingen; deze zijn erbij gebaat dat zowel de onrechtmatige gedragingen van de Autodealers de Importeur, als de onrechtmatige gedragingen van Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] aan de hand van hetzelfde materiële recht worden beoordeeld, aldus Car Claim.

Het leerstuk van de interne beslissingsharmonie leidt niet tot een ander oordeel. Dit beoogt te voorkomen dat de samenhang van coherente, op elkaar afgestemde bestanddelen van een rechtsverhouding wordt verstoord. Dat is hier niet aan de orde; hier bestaat niet de situatie dat bepaalde aspecten van het onrechtmatig handelen volgens de toepasselijke verwijzingsregels onder een ander recht zouden vallen dan andere aspecten.Het leerstuk van de interne beslissingsharmonie kan er niet toe leiden dat in geval van wijziging van de verwijzingsregels (zoals is gebeurd bij de vervanging van de WCOD door de Verordening Rome II) met terugwerkende kracht de nieuwe regels worden toegepast over de periode dat de oude regels golden. Ook de rechtszekerheid van de Autobezitters en hun objectief gerechtvaardigde verwachtingen kunnen daar niet toe leiden.Het door Car Claim gestelde kan dus niet afdoen aan de onder 7.33. getrokken conclusie.

Verjaring

De gegrondheid van het beroep dat [gedaagde sub 5] heeft gedaan op verjaring naar Duits recht zal zoals hiervoor is overwogen in fase 3 van de procedure worden beoordeeld. Dit zal in ieder geval slechts gelden voor de periode dat Duits recht van toepassing was, te weten tot 11 januari 2009. Over de periode dat Nederlands recht van toepassing is heeft [gedaagde sub 5] zich niet beroepen op verjaring.

Toepasselijk recht jegens Pon en de Autodealers

Voor alle duidelijkheid wordt opgemerkt dat op de vorderingen van Car Claim jegens Pon en de Autodealers Nederlands recht van toepassing is. Dat is tussen partijen ook niet in geschil.

Proceskosten

Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, ziet de rechtbank aanleiding de proceskostenveroordeling in de incidenten te compenseren.

Hoger beroep?

Volkswagen c.s. en Pon hebben verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen. Volkswagen heeft daaraan ten grondslag gelegd dat deze zaak juridisch en feitelijk complex is en dat er grote belangen mee zijn gemoeid. Ook is het een omvangrijke procedure, waarin veel partijen betrokken zijn. Fase 3 van de procedure zal een gecompliceerde en kostbare aangelegenheid zijn. Daarom is het doelmatiger en efficiënter als eerst over de ontvankelijkheid van Car Claim definitief geoordeeld wordt.

Car Claim verzet zich daartegen en wijst erop dat de hoofdregel is dat tegen een tussenvonnis geen hoger beroep open staat. Slechts in uitzonderlijke gevallen, zoals een beslissing over controversiële rechtsvragen, kan hiervan worden afgeweken. De door Volkswagen c.s. genoemde omstandigheden rechtvaardigen geen uitzondering.

De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel van artikel 337 lid 2 Rv en hoger beroep open te stellen. Dit zou tot vertraging van de procedure leiden en Volkswagen c.s. heeft geen bijzonder rechtens te respecteren belang aangevoerd dat dit zou kunnen rechtvaardigen.

Re- en dupliek

Volkswagen c.s. heeft om een adequate regeling van de (eventuele) derde fase verzocht en daarbij de vrees uitgesproken dat Car Claim twee weken voor de zitting nog een grote hoeveelheid stukken in het geding zal brengen, waaronder technische rapporten, waarop gedaagden dan niet tijdig kunnen reageren.

Car Claim heeft ter zitting verklaard dat zij mogelijk na de conclusies van antwoord producties zal willen indienen en heeft daarom voorgesteld een schriftelijke ronde (repliek en dupliek) in te lassen. Volkswagen c.s. en Pon hebben daar ook om verzocht.

De rechtbank zal na antwoord een comparitie van partijen bevelen om de zaak inhoudelijk te bespreken. Mede gezien de onderstaande instructiemaatregelen – die strekken ter voorkoming van de door Volkswagen c.s. onder 8.4 geschetste situatie – kan niet op voorhand worden aangenomen dat na de comparitie een schriftelijke ronde nodig zal zijn. Het is ook denkbaar dat vonnis kan worden gewezen of dat iets anders dan een schriftelijke ronde nodig is, bijvoorbeeld een onderzoek door deskundigen.

Bevelen op grond van artikel 22 Rv tot het toelichten van stellingen

De rechtbank zal met het oog op een efficiënte inhoudelijke behandeling van de zaak in fase 3 op grond van het bepaalde in artikel 22 Rv partijen opdragen hun stellingen nader toe te lichten door het beantwoorden van onderstaande vragen. Car Claim zal daartoe na dit vonnis een akte moeten nemen, gedaagden zullen op de gestelde vragen en de akte van Car Claim moeten ingaan in hun conclusies van antwoord.

Vragen aan Car Claim:

1. Car Claim komt op voor de Autobezitters, waaronder wordt verstaan zowel voormalige als huidige autobezitters. Gevorderd wordt onder andere een verklaring voor recht dat Consumenten A en B en Zakelijke rijders A en B hun overeenkomst kunnen ontbinden. Betekent dit dat indien een auto nieuw aan een consument is verkocht (Consument A), is ingeruild en vervolgens door de dealer tweedehands aan een andere consument is verkocht (Consument B), die de auto weer aan een derde heeft verkocht, zowel de consument A als de consument B de koopovereenkomst kunnen ontbinden, hoewel zij geen van beide nog over de auto beschikken? En als dat het geval is, welke ongedaanmakingsverbintenissen rusten dan in de visie van Car Claim op partijen?

Vragen aan Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] (waarbij elk van gedaagden deze vragen moet beantwoorden, maar gedaagden desgewenst naar elkaars antwoorden mogen verwijzen).

1. Welke betrokkenheid had [gedaagde sub 5] bij het tot stand brengen van de update.

Vragen aan Volkswagen c.s. en [gedaagde sub 5] (waarbij de informatie slechts door een van beiden behoeft te worden gegeven, in onderling overleg af te stemmen).

1. Hoe functioneerde het voor de emissies als bedoeld in de Emissieverordening relevante deel van het motormanagementsysteem van de EA 189 motoren

- voorafgaand aan de update onder testomstandigheden

- voorafgaand aan de update onder normale gebruiksomstandigheden

- na de update onder testomstandigheden

- na de update onder normale gebruiksomstandigheden.

De rechtbank verwacht hier een nauwkeurige en volledige beschrijving van de werking van (het relevante deel van) het motormanagementsysteem, zodat op basis daarvan zo nodig door een deskundige vragen beantwoord kunnen worden over de effecten van de update.

Voor elk van de drie genoemde situaties graag aandacht besteden aan de volgende vragen:

a. Welke data worden door het motormanagementsysteem als input gebruikt om de onder b bedoelde onderdelen te besturen? Welke sensoren zijn daarvoor beschikbaar?

b. Welke onderdelen worden bestuurd die mogelijk van invloed kunnen zijn op eerder genoemde emissies?

c. Volgens welke regels worden de onder b genoemde onderdelen bediend?

De rechtbank heeft er nota van genomen dat er vele varianten van de update zijn en datzelfde zal gelden voor de motoren voor de update. Voor zover de verschillen tussen de verschillende varianten dat vereisen kan worden gewerkt met een clustering zoals beschreven onder 6.15.

Partijen wordt verzocht om (voor zover zij dat nog niet gedaan hebben) in te gaan op (i) het Beschluss van het BGH van 8 januari 2019 - VIII ZR 225/17, (ii) andere uitspraken van gerechten binnen de Europese Unie en (iii) eventuele gestelde prejudiciële vragen aan het HvJEU en zich daarbij concreet en gemotiveerd uit te laten over de betekenis van die uitspraken in deze zaak.

Het verdere verloop van de procedure

Allereerst zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte door Car Claim, waarin zij de hierboven genoemde vragen kan beantwoorden. Car Claim wordt in overweging gegeven om in die akte de thans nog relevante delen van de dagvaarding en van haar conclusie van antwoord in fase 2, samen met de beantwoording van de hierboven genoemde vragen in een overzichtelijk geheel samen te brengen. Daarbij kan worden verwezen naar de reeds in het geding gebrachte producties.

Vervolgens zal de zaak naar de rol worden verwezen voor conclusie van antwoord. De ervaring leert dat gedaagden gedeeltelijk dezelfde belangen hebben en dezelfde standpunten innemen. Het kan hen en de rechtbank van nut zijn als ook in deze fase onderling wordt afgestemd om onnodige herhalingen te voorkomen.

De rechtbank herinnert partijen aan de instructies die ter gelegenheid van de regiezitting zijn gegeven over het schriftelijk en elektronisch aanleveren van de processtukken.

Voor de comparitie na antwoord is de periode van 25 mei tot en met 5 juni 2020 gereserveerd. Voor deze comparitie worden twee dagen uitgetrokken en wordt een reservedag gereserveerd. De zittingsdata van deze comparitie zullen bij afzonderlijk vonnis worden vastgesteld. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor het opgeven van de verhinderdata voor genoemde periode. De dagbepaling zal op dezelfde wijze gebeuren als eerder in deze zaak: de rechtbank zal de zittingen in de genoemde periode bepalen op de dagen waarop er geen dan de minste verhinderingen zijn.

Reeds nu wordt bepaald dat in afwijking van het Procesreglement producties van meer dan vijf pagina’s en/of technische rapporten tenminste vier weken voor de eerste zittingsdag in het geding gebracht dienen te worden.

De rechtbank

In de incidenten

wijst de incidentele vordering van gedaagden toe voor zover Car Claim hierna in de hoofdzaak niet-ontvankelijk wordt verklaard,

wijst de incidentele vorderingen voor het overige af,

wijst het verzoek van Volkswagen c.s. en Pon om tussentijds hoger beroep open te stellen tegen dit vonnis af,

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

In de hoofdzaak

verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen voor zover deze zijn ingesteld ten behoeve van de Leaserijders,

verklaart Car Claim niet-ontvankelijk in haar vorderingen (nummers 1.i-iii, 3., 4. en 5.i-iv) jegens de Autodealers,

verwijst de zaak naar de rol van 18 december 2019 voor het opgeven door alle partijen van verhinderdata over de periode van 25 mei tot en met 5 juni 2020 in verband met het bepalen van de comparitie na antwoord,

beveelt Car Claim op grond van artikel 22 Rv (concreet en met bewijsmiddelen onderbouwd) een toelichting te geven op haar stellingen en daarbij antwoord te geven op de vragen die zijn vermeld onder 8.8 en verwijst de zaak met dat doel naar de rol van 18 december 2019 voor een door Car Claim te nemen akte, zoals vermeld onder 8.12,

bepaalt dat de zaak vervolgens weer op de rol zal komen van 26 februari 2020 voor conclusie van antwoord van elk van de gedaagden,

beveelt elk van de gedaagden in hun conclusie van antwoord op grond van artikel 22 Rv (concreet en met bewijsmiddelen onderbouwd) een toelichting te geven op hun stellingen en daarbij antwoord te geven op de vragen zoals vermeld onder 8.9 en 8.10,

bepaalt dat na antwoord een comparitie van partijen zal worden bevolen bij afzonderlijk comparitievonnis,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. R.H. Mulderije en mr. M.C.H. Broesterhuizen, bijgestaan door mr. P. Palanciyan en in het openbaar uitgesproken op 20 november 2019.1.

BIJLAGE

Overzicht van de in het vonnis gebruikte verkorte aanduidingen

Bijlage II Wetsartikelen

Burgerlijk Wetboek

Art. 3:305a BW luidt, voor zover in deze zaak van belang, als volgt:1 Een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

2 Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is niet ontvankelijk, indien hij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de verweerder te bereiken. Een termijn van twee weken na de ontvangst door de verweerder van een verzoek tot overleg onder vermelding van het gevorderde, is daartoe in elk geval voldoende. Een rechtspersoon als bedoeld in lid 1 is eveneens niet ontvankelijk, indien met de rechtsvordering de belangen van de personen ten behoeve van wie de rechtsvordering is ingesteld onvoldoende gewaarborgd zijn.

3 Een rechtsvordering als bedoeld in lid 1 (…) kan niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld.(…)

WCOD

Artikel 3

1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.

2 In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.

Artikel 5

Indien een onrechtmatige daad nauw verbonden is met een tussen dader en benadeelde bestaande of gewezen rechtsverhouding, kan in afwijking van de artikelen 3 en 4 op de verbintenis uit onrechtmatige daad het recht worden toegepast dat die andere rechtsverhouding beheerst.

Verordening Rome II

Artikel 4

Algemene regel

1. Tenzij in deze verordening anders bepaald, is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen.

(…)

3. Indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in de leden 1 en 2 bedoelde land, is het recht van dat andere land van toepassing. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst.