HR, 11-12-2009, nr. 08/04574

HR, 11-12-2009, nr. 08/04574

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 11‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Familierecht. Geschil over naleving omgangsregeling minderjarig kind (81 RO).

11 december 2009

Eerste Kamer

08/04574

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[De vader],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaat: mr. P. Garretsen,

t e g e n

[De moeder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vader en de moeder.

1. Het geding in feitelijke instanties

De vader heeft bij exploot van 9 mei 2008 de moeder gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem en - voorzover in cassatie van belang - gevorderd, kort gezegd;

- primair, te bepalen dat de moeder de afspraken zoals vastgelegd in het vonnis van 15 juni 2007 dient na te komen op straffe van een dwangsom van € 750,-- per keer dat de moeder de afspraken niet nakomt en

- subsidiair, te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van het minderjarige kind van partijen - [de zoon] - bij de vader zal zijn, hetgeen de vader met behulp van de politie en justitie kan/mag effectueren, waarbij de voorzieningenrechter een passende omgangsregeling van [de zoon] met de moeder vaststelt.

De moeder heeft de vordering bestreden.

De voorzieningenrechter heeft, voorzover in cassatie van belang, bij vonnis van 4 juni 2008 de moeder veroordeeld haar medewerking te verlenen aan de (voorlopige) omgangsregeling, zoals vastgelegd in het vonnis in kort geding van de rechtbank van 15 juni 2007, op straffe van een dwangsom van € 750,-- per keer dat de moeder in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,--.

Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. De moeder heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis te schorsen, dat vonnis te vernietigen en de vorderingen van de vader alsnog af te wijzen; voorts, de voorlopige omgangsregeling zoals vastgesteld in het vonnis van 15 juni 2007 op te schorten of te beëindigen totdat in de bodemprocedure door de rechtbank een beslissing is genomen. De vader heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft, na bij tussenarrest van 29 juli 2008 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindarrest van 19 augustus 2008 in het principaal beroep het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voorzover de moeder daarbij is veroordeeld om mee te werken aan de omgangsregeling zoals is vastgelegd in het vonnis van 15 juni 2007 op straffe van een dwangsom. Voorts heeft het hof de vordering van de vader tot veroordeling van de moeder tot nakoming van de voormelde omgangsregeling alsnog afgewezen en die omgangsregeling geschorst totdat in de bodemprocedure een beslissing is genomen. Het hof heeft in het incidenteel beroep de vader voor het overige niet-ontvankelijk verklaard.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft de vader beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De moeder heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping, met compensatie van de kosten.

De advocaat van de vader heeft bij brief van 30 oktober 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 december 2009.

Conclusie 16‑10‑2009

Mr. Huydecoper

Partij(en)

Conclusie inzake

[De vader]

eiser tot cassatie

tegen

[De moeder]

verweerster in cassatie

In deze zaak, een kort geding waarin het vooral om de naleving van een omgangsregeling gaat, kan volgens mij met een verkorte conclusie worden volstaan.

1.

De partijen hebben een affectieve relatie gehad. Daaruit is geboren een zoon, [de zoon]. [De zoon] is inmiddels bijna vijf jaar oud1., maar was toen het hof arrest wees nog geen vier jaar oud. De eiser tot cassatie, [de vader], heeft het kind erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit2.; maar zij verkeren klaarblijkelijk al lange tijd in een uiterst gespannen conflictsituatie.

2.

De procedure in kort geding die nu in cassatie aan de orde is, is er een uit een reeksje van procedures tussen partijen3.. Voor de huidige cassatieinstantie zijn daarvan te vermelden:

—

een procedure ten gronde op de voet van art. 1:253a BW die strekt tot bepaling van de hoofdverblijfplaats van [de zoon]. Daarin is inmiddels, naar mij bij navraag is gebleken, op 29 juli jl. uitspraak gedaan4.. Deze uitspraak is nog niet onherroepelijk.

—

een kortgedingprocedure waarin bij vonnis van 15 juni 2007 een ter zitting tussen partijen overeengekomen omgangsregeling is vastgelegd5..

3.

In de onderhavige zaken vorderde [de vader] subsidiair een bevel tot naleving van de in het vonnis van 15 juni 2007 neergelegde omgangsregeling6.. [de moeder] vorderde van haar kant voorzieningen die ertoe strekten dat de omgangsregeling niet behoefde te worden nageleefd.

In de eerste aanleg had de subsidiaire vordering van [de vader] succes (en de vordering van [de moeder] van de tegengestelde strekking dus niet). In een namens [de moeder] ingesteld spoedappel kwam het hof tot een tegengestelde uitkomst. Bij de beslissing van het hof heeft klaarblijkelijk het door de Raad voor de Kinderbescherming ingenomen standpunt — waarin [de vader] in bepaalde opzichten negatief wordt beoordeeld — een belangrijke rol gespeeld.

4.

Namens [de vader] is tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld7.. [De moeder] heeft laten concluderen tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten van weerszijden schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [de vader] is gerepliceerd.

Bespreking van de cassatiemiddelen

5.

De klacht van Middel I komt erop neer dat in strijd met art. 155 Rv. eindarrest is gewezen door een kamer met een andere samenstelling dan die, die eerder een tussenarrest had gewezen waarin een comparitie van partijen werd bevolen.

Deze klacht gaat niet op, reeds omdat er in dit geval geen sprake van is, dat ten overstaan van de raadsheren die het tussenarrest wezen ‘bewijs is bijgebracht’, zoals dat in art. 155 lid 1 Rv. is aangegeven.

Overigens lijkt mij dat de onder vigeur van het vroeger geldende, en van enigszins vergelijkbare strekking zijnde art. 212 Rv. (oud) gevormde rechtspraak, die ertoe strekte dat veronachtzaming van de voorschriften van deze bepaling geen tot nietigheid leidend verzuim opleverde, ook onder het ‘nieuwe’ recht navolging zou verdienen8..

6.

Middel II strekt ertoe dat het hof niet die betekenis aan de informatie van de Raad voor de Kinderbescherming had mogen toekennen die het hof daar in feite wel aan heeft toegekend; en wel omdat de Raad — zo vat ik het maar samen — van een onaanvaardbare mate van partijdigheid blijk zou hebben gegeven9..

Deze klacht faalt om meer dan een reden. In het algemeen geldt dat de rechter zijn oordeel mag vormen aan de hand van alle informatie die hem in het kader van een procedure regelmatig bereikt, en dat het aan de rechter is overgelaten om te beoordelen, welk gewicht aan zulke informatie moet worden toegekend. Voor de procedure in kort geding gelden in dit opzicht eerder minder beperkingen dan méér10.. Er bestaat geen enkele aanwijzing dat het recht waar het informatie afkomstig van de Raad voor de Kinderbescherming betreft, iets anders zou inhouden.

7.

Ook brengt het feit dat de Raad in deze zaak aanleiding heeft gezien om met méér dan gewoonlijke kracht van zich te laten horen c.q. daadwerkelijk in te grijpen, niet mee dat de Raad als partijdig of als onvoldoende onbevooroordeeld zou mogen worden aangemerkt. Niets wijst erop dat de Raad zich in deze zaak door iets anders dan zijn welbegrepen taakopvatting met het oog op de behartiging van de belangen van minderjarigen11. heeft laten leiden. Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat de Raad aanleiding heeft gezien om in vrij uitgesproken termen bedenkingen ten aanzien van [de vader] naar voren te brengen. Het geven van een oordeel is geen blijk van een vooroordeel.

8.

Waar dit middel in nrs. 2.7 en 2.8 nog klaagt dat objectieve gegevens ter ondersteuning van ‘de stellingen van de Raad’ zouden ontbreken is deze klacht al daarom ongegrond, omdat uit de brief van 9 juni 2008 waarnaar het hof in rov. 5.5 van het bestreden arrest verwijst blijkt dat de Raad zijn oordeel heeft gebaseerd (mede) op gesprekken die in ‘diverse geledingen’ van de Raad met [de vader] zijn gevoerd. Uit wat verder in deze brief staat valt op te maken dat er in ruime mate met [de vader] is gesproken. Dat kón het hof beoordelen als een voldoende basis voor het namens de Raad ingenomen (en door het hof goeddeels gevolgde) standpunt.

9.

De klacht van Middel III begrijp ik zo dat die gericht is tegen het — in materieel opzicht — voor onbepaalde tijd schorsen van de eerder getroffen omgangsregeling, waartoe het hof heeft besloten.

Deze klacht stuit onder meer daarop af, dat bij HR 27 februari 2009, NJ 2009, 164 m.nt. Wortmann, rov. 3.4.3, is geoordeeld dat iedere afwijzing van een verzoek om omgang van rechtswege bij gewijzigde omstandigheden of na ommekomst van tenminste een jaar, op basis van een nieuw verzoek in heroverweging kan worden genomen. Wat daar is overwogen lijkt mij in versterkte mate toepasselijk op een voorlopig oordeel in kort geding als het onderhavige. Daarmee ontvalt aan de klacht de grondslag.

10.

Het hof kon overigens ook daarom zeer wel tot zijn thans bestreden oordeel komen, dat het zijn beslissing heeft gegeven voor de duur van de procedure ten gronde; terwijl het hof daarbij zeer wel kon veronderstellen dat er ten gronde op afzienbare termijn een oordeel mocht worden verwacht. (Zoals al even ter sprake kwam, is een oordeel ten gronde in eerste aanleg inmiddels op 29 juli 2009 gegeven.)

Ook in zoverre ontbreekt grondslag voor het verwijt dat het hof [de vader] voor onbepaalde tijd omgang met [de zoon] zou hebben ontzegd.

11.

In Middel III wordt ook geklaagd over het ontbreken van een belangenafweging (die nochtans van het hof gevergd zou mogen worden). Het lijkt mij duidelijk dat het hof de verhouding van de procespartijen (voorlopig oordelend) heeft aangemerkt als zozeer gespannen en geëscaleerd, dat de zwaarwegende belangen van [de zoon] met voortgezette omgang op korte termijn onverenigbaar waren. Tot dat oordeel kon het hof aan de hand van de informatie van de Raad voor de Kinderbescherming ook geredelijk komen. Het is heel begrijpelijk dat het hof in deze zin heeft geoordeeld. Voor het overige komt dit oordeel als bij uitstek feitelijk, niet voor herbeoordeling in cassatie in aanmerking.

Daarop stuit ook deze klacht af.

12.

Wat de kosten betreft lijkt mij dat er, evenals in de vorige instanties, aanleiding is om deze te compenseren.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping, met compensatie van de kosten.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.