HR, 15-02-2019, nr. 18/00957

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2019:242

Instantie

Hoge Raad

Datum

15-02-2019

Zaaknummer

18/00957

Vakgebied(en)

Belastingrecht algemeen (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:HR:2019:242, Uitspraak, Hoge Raad, 15‑02‑2019; (Cassatie)

In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2018:421

Beroepschrift, Hoge Raad, 15‑02‑2018

Vindplaatsen

NLF 2019/0643 met annotatie van

Douanerechtspraak 2019/31 met annotatie van Boersma, B.J.B.

Uitspraak 15‑02‑2019

Inhoudsindicatie

Douanerechten; procesrecht; tweede cassatie (vervolg op ECLI:NL:HR:2015:3466); middel A slaagt op de gronden die zijn vermeld in het heden in de zaak met nummer 18/00958 (ECLI:NL:HR:2019:164) uitgesproken arrest van de Hoge Raad.

Partij(en)

15 februari 2019

Nr. 18/00957

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] Ltd. te [Z], Verenigd Koninkrijk (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 30 januari 2018, nr. 15/00858, betreffende een aan belanghebbende uitgereikte uitnodiging tot betaling van douanerechten.

1. Het eerste geding in cassatie

De uitspraak van 10 mei 2012 van het Hof is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 4 december 2015, nr. 12/02875, ECLI:NL:HR:2015:3466, vernietigd, met verwijzing van het geding naar hetzelfde gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

2. Het tweede geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof van 30 januari 2018 beroep in cassatie ingesteld en daarbij een aantal middelen voorgesteld.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

3. Beoordeling van de middelen

3.1.

Middel A slaagt op de gronden die zijn vermeld in het arrest dat de Hoge Raad vandaag heeft uitgesproken in de zaak met nummer 18/00958, ECLI:NL:HR:2019:164, waarvan een geanonimiseerd afschrift aan dit arrest is gehecht.

3.2.

De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, omdat de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.3.

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1 is overwogen, kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het verwijzingshof zal opnieuw moeten beoordelen of de Inspecteur voor de ingevoerde knoflookbollen de oorsprong China heeft bewezen.

3.4.

Met het oog op het geding na verwijzing verdient nog het volgende opmerking. Het Hof heeft de eerste uitspraak gedaan in gedeeltelijk dezelfde samenstelling als de bestreden uitspraak. De bestreden uitspraak wordt vernietigd op eenzelfde grond als die waarop de eerste uitspraak is vernietigd. Uit het oogpunt van een behoorlijke rechtspleging dient het Hof deze zaak na verwijzing te behandelen en te beslissen in volledig andere samenstelling, dat wil zeggen zonder raadsheren die bij de eerste of de bestreden uitspraak betrokken zijn geweest.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 18/00958 met deze zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.

Door het Hof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van de gedingen voor het Hof een vergoeding moet worden toegekend.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

draagt de Staatssecretaris van Financiën op aan belanghebbende te vergoeden het griffierecht dat belanghebbende voor de behandeling van het beroep in cassatie heeft betaald van € 508, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van belanghebbende voor het geding in cassatie, vastgesteld op de helft van € 2048, derhalve € 1024, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren E.N. Punt, J. Wortel, L.F. van Kalmthout en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2019.

Beroepschrift 15‑02‑2018

MOTIVERING BEROEP IN CASSATIE

[X] Ltd

tegen Hof Amsterdam 30 januari 2018, nr. 15/00858

Gezien de inhoud van de Hof-uitspraak en de veelheid aan cassatiemiddelen en klachten die belanghebbende hiertegen wenst in te brengen, kan niet geheel worden voorkomen dat sommige onderdelen van de Hofuitspraak hieronder op verschillende plaatsen worden vermeld. Gekozen is voor de volgende rubricering:

A.: Onbegrijpelijk oordeel gezien de verklaring van de getuige-deskundige (Cassatiemiddel A.1, pag. 2 – 6);
B.: Het Hof treedt buiten de verwijzingsopdracht (Cassatiemiddel B.2 tot en met B.6, pag. 6 – 13);
C.: Het Hof treedt buiten de rechtsstrijd (Cassatiemiddel C.7 tot en met C.9, pag. 13 – 16)
D.: Het Hof schendt de rechten van verdediging van [X] (Cassatiemiddel D.10 tot en met D.14, pag. 16 – 20).

Voorafgaand aan de Conclusie (pag. 21 – 22) wordt stil gestaan bij enige slordigheden in de uitspraak van Hof Amsterdam.

A. Onbegrijpelijk oordeel gezien de verklaring van de getuige-deskundige

Cassatiemiddel A.1

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam in weerwil van de bevindingen van de getuige — deskundige oordeelt dat de Amerikaanse testresultaten betrouwbaar zijn. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, is het oordeel van Hof Amsterdam onbegrijpelijk.

Ter toelichting dient het volgende.

Na verwijzing heeft Hof Amsterdam een deskundige op het terrein van de door het Amerikaans laboratorium gebruikte onderzoeksmethode benoemd, [B] [B]. Hiermee erkent Hof Amsterdam zich niet voldoende toegerust te achten de bewijskracht te beoordelen van de door het Amerikaans laboratorium gehanteerde onderzoeksmethode en de gepresenteerde onderzoeksresultaten waarvan niet alle relevante onderliggende gegevens zijn geopenbaard.

Volledigheidshalve wenst belanghebbende kort in te gaan op hetgeen door [B] is opgemerkt.

Op basis van haar deskundigheid onderscheidt [B] in haar antwoorden een viertal onderwerpen:

1.: de reikwijdte van de accreditatie van de onderzoeksmethode;
2.: het gebruik van die onderzoeksmethode in algemene zin;
3.: het gebruik van de onderzoeksmethode in deze casus;
4.: de door het Amerikaans laboratorium gepresenteerde onderzoeksresultaten.

1. Reikwijdte accreditatie onderzoeksmethode

De accreditatie van de onderzoeksmethode van het Amerikaans laboratorium heeft volgens [B] alleen betrekking op de methode. Een dergelijke accreditatie omvat niet de opbouw van de database en ook niet de met de methode verkregen resultaten (Schriftelijke bevindingen [B], 6 februari 2017).

2. Gebruik onderzoeksmethode in algemene zin

[B] gaat blj haar antwoord op vraag 4 (Schriftelijke bevindingen [B], 6 februari 2017) in algemene zin in op de onderzoeksmethode. Zij stelt dat deze onderzoeksmethode als zodanig een valide statistische methode vormt om overeenkomsten en verschillen in dit soort analytische datasets te onderzoeken. Hieraan verbindt [B] echter drie voorwaarden, te weten:

1.: dat de onderliggende database een goede afspiegeling moet zijn van de variatie die in de praktijk wordt gevonden;
2.: dat de onderliggende database zo veel mogelijk variabelen moet afdekken;
3.: dat een kruisvalidatie (interne validatie) en externe validatie moeten plaatsvinden om vast te stellen hoe betrouwbaar de methode is.

Tijdens de mondelinge behandeling op 5 september 2017 antwoordt [B] op de vraag van de Belastingdienst wat de verhouding moet zijn, om te kunnen spreken van een representatieve database, dat een minimum aantal monsters nodig is om een land deugdelijk te kunnen beschrijven. Hierbij denkt de deskundige aan minimaal 25 referentiemonsters per land (Proces-verbaal mondelinge behandeling 5 september 2017). Verder verklaart […] op de stelling van de Belastingdienst dat de in Pakistan voorkomende combinatie van klimaat en grondsoort niet in China voorkomt zodat het onmogelijk is om twee dezelfde soort profielen te krijgen:

‘Het is zeer complex om uit een bolprofiel de genetische eigenschappen, het klimaat of de grondsoort te destilleren. Het is op basis van die factoren dan ook niet te voorspellen hoe een profiel er uit ziet. Daar zijn referentiemonsters voor nodig. De set uit Pakistan is te beperkt om uit te sluiten dat de knoflook uit Pakistan kan komen. Het feit dat één van de zes monsters onjuist is geclassificeerd, maakt het niet sterker.’.

(Proces-verbaal mondelinge behandeling 5 september 2017).

3. Gebruik onderzoeksmethode in deze casus

Vanwege de te beperkte database van 6 monsters uit Pakistan trekt [B] de validiteit van de onderzoeksmethode in deze casus in twijfel. Bij haar antwoord op vraag 5 (Schriftelijke bevindingen [B], 6 februari 2017) formuleert zij dit als volgt:

‘De vraag is alleen of de populatie van 6 monsters knoflookbollen afkomstig uit Pakistan wel voldoende de praktische variatie reflecteren en de procedure dus wel ‘fit for purpose’is’.

Als de onderzoeksmethode — naar de mening van [B] — in deze omstandigheid niet geschikt is, dan zijn de resultaten waarvan niet inzichtelijk is hoe deze tot stand zijn gekomen dus evenmin geschikt, respectievelijk onbetrouwbaar.

4. Door het Amerikaans laboratorium gepresenteerde onderzoeksresultaten

Zonder inzicht in de wijze van totstandkoming van de onderzoeksresultaten acht[…] het niet goed mogelijk om een juiste inschatting te maken of de kleine populatie Pakistaanse knoflook in de database tot een juiste conclusie zou kunnen leiden. [B] acht het mogelijk dat bij een juiste toepassing van deze onderzoeksmethode de uitkomsten wel degelijk een overlap tussen Pakistan en China laten zien. De nu aanwezige set uit Pakistan is te beperkt om uit te sluiten dat de knoflook uit Pakistan kan komen.

Bovenstaande door de deskundige gegeven bevindingen zijn door de Belastingdienst niet betwist.

Onbegrijpelijke Hof oordelen

Onderdeel 6.5.2, 4^de volzin van de uitspraak houdt in: Gelijk door [B] is bevestigd, is het metaalsporenprofiel immers niet alleen afhankelijk van de grondsoort, maar tevens van andere factoren, in het bijzonder van het klimaat.

Ten onrechte laat Hof Amsterdam achterwege de bevinding van [B] dat in een bolprofiel het klimaat niet afzonderlijk te bepalen is, maar dat daarvoor referentiemonsters nodig zijn. Er dienen minimaal 25 referentiemonsters per land aanwezig te zijn voor een betrouwbaar onderzoeksresultaat. De in de database aanwezige zes referentiemonsters uit Pakistan, waarvan er één bovendien onjuist is geclassificeerd, is dan ook te beperkt.

Het Hof motiveert niet welke overweging aan 6.5.2, vierde volzin ten grondslag ligt; het daarin vervatte feitelijke oordeel is onbegrijpelijk.

Onderdeel 6.5.2 (…) Het Hof neemt aan dat de gestelde overlap alleen mogelijk is indien in China gebieden voorkomen die gelet op bodemsoort en klimaat, vergelijkbaar zijn met de bodemsoort en het klimaat in Haripur. Met het benoemen van [B] als getuige-deskundige erkent Hof Amsterdam zich niet voldoende toegerust te achten de bewijskracht te beoordelen van de door het Amerikaans laboratorium gehanteerde onderzoeksmethode en de gepresenteerde onderzoeksresultaten waarvan niet alle relevante onderliggende gegevens zijn geopenbaard.

Met de hiervoor geciteerde overweging wijkt Hof Amsterdam af van de bevindingen van [B]! Hiermee neemt het Hof — zonder nader motivering — een van de deskundige afwijkend standpunt in. Dit is onbegrijpelijk.

Het is eveneens onbegrijpelijk waarom Hof Amsterdam in de overweging bij onderdeel 6.5.3 de bevindingen van [B] niet volledig laat meewegen.

Hof Amsterdam overweegt:

‘6.5.3.

[B] heeft desgevraagd verklaard dat het Amerikaanse laboratorium en de door het laboratorium gehanteerde onderzoeksmethode geaccrediteerd zijn, maar dat dit niet impliceert dat de gehele analytische / statistische aanpak geaccrediteerd is.

Zulks betekent naar het oordeel van het Hof niet dat reeds daarom aan de juistheid en betrouwbaarheid van die aanpak dient te worden getwijfeld, nu [B] tevens verklaard heeft dat de toegepaste statistische modellering op zich een valide wetenschappelijk verantwoorde statistische methode is om de overeenkomsten en verschillen in dit soort analytische datasets te onderzoeken, en ook te voorspellen of een nieuw monster qua metaalsporenprofiel meer overeenkomt met de ene of de andere groep, mits de algemeen geaccepteerde validatiestrategieën worden toegepast.’.

[B] heeft namelijk expliciet opgemerkt dat voor een valide uitvoering van de onderzoeksmethode er een minimum aantal van 25 referentiemonsters per land nodig is. De database voor Pakistan — slechts zes referentiemonsters — is te beperkt, hetgeen leidt tot de bevinding van [B] dat de onderzoeksmethode onder deze omstandigheid ‘not fit for purpose’ is.

Hof Amsterdam overweegt bij 6.5.4 eerste volzin dat het aantal Pakistaanse knoflookbollen in de database niet zodanig gering is dat daardoor aan de op basis van de database getrokken conclusies de betrouwbaarheid komt te ontvallen. Op welke grond het Hof tot dit, van de door het Hof zelf benoemde deskundige afwijkend oordeel komt, blijkt niet. [B] verklaart ten aanzien van het vereiste aantal referentiemonsters dat dit minimaal 25 per land moet zijn. Verder dat van de zes referentiemonsters voor Pakistan er één verkeerd is geclassificeerd, zodat dit het allemaal niet sterker maakt. Deze bevindingen zijn door de procespartijen niet betwist. De andersluidende overweging is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.

Verder neemt Hof Amsterdam het volgende in overweging:

—: de grootte van het grondgebied van China in verhouding tot dat van Pakistan: Op welke grond het Hof bij deze overweging afwijkt van hetgeen [B] hieromtrent tijdens de mondelinge behandeling van 5 september 2017 heeft opgemerkt is — zonder nadere motivering welke ontbreekt — onbegrijpelijk.
De deskundige reageert op de vraag van de Belastingdienst naar de verhouding die aanwezig moet zijn om te kunnen spreken van een representatieve database:
‘Pakistan is qua oppervlakte inderdaad aanzienlijk kleiner dan China. Er zit echter een minimum aan het aantal monsters om een land deugdelijk te kunnen beschrijven. Daarbij denk ik aan minimaal 25 referentiemonsters, iets in die orde van grootte.’.
De deskundige spreekt duidelijk over een minimum aantal per land waarbij zij voor de bepaling van dat minimum aantal de verhouding tussen de oppervlakte van Pakistan en China niet relevant acht. Gezien de hiervoor geciteerde eerste volzin van het antwoord van de deskundige is duidelijk dat zij bij haar antwoord dat minimaal 25 referentiemonsters per land nodig zijn voor een correcte toepassing van de onderzoeksmethode zich van dat verschil in oppervlakte bewust is geweest, maar niet relevant heeft geacht.
Voorts is duidelijk dat de deskundige op het moment dat zij het minimum aantal van 25 referentiemonsters noemt expliciet Pakistan op het oog heeft.
—: het Hof acht de door [B] gemaakte opmerking met betrekking tot het aantal monsters uit China en Pakistan gerelateerd aan de land oppervlakten (onderdeel 6.5.4, nr. 2) innerlijk tegenstrijdig.
Belanghebbende merkt allereerst op dat hetgeen Hof Amsterdam als standpunt van [B] bij dit onderdeel verwoordt niet op deze manier door [B] is opgemerkt.
Overweging 6.5.4., nr. 2 luidt: ‘de omstandigheid dat [B] heeft verklaard dat het aantal monsters uit China (51) voldoende is voor een betrouwbaar onderzoeksresultaat, terwijl dit aantal — afgezet tegen de oppervlakte van beide landen — achter blijft bij het aantal monsters uit Pakistan (6). Dit standpunt van [B] acht het Hof innerlijk tegenstrijdig.’.
Het betreft een kennelijk — onjuiste — interpretatie van het Hof. [B] stelt dat voor een correcte uitvoering van deze onderzoeksmethode per land een minimum aantal referentiemonsters nodig is. Hierbij denkt [B] aan 25 per land. Voor China betekent dit dat met 51 referentiemonsters hieraan wordt voldaan. Voor Pakistan met slechts 6 referentiemonsters niet. Bij dit aantal van minimaal 25 referentiemonsters is de omvang van het land — volgens [B] — bovendien niet relevant.
Voorts: indien het Hof van oordeel is dat door [B] een innerlijk tegenstrijdige visie is verwoord, had het dan niet voor de hand gelegen dat het Hof tijdens de mondelinge behandeling van 5 september 2017 hierover vragen aan [B] had gesteld?
Nu het Hof tijdens de mondelinge behandeling van 5 september 2017 in het geheel geen vragen aan [B] heeft gesteld, is hetgeen het Hof bij 6.5.4 nr.2 overweegt zonder nadere motivering, welke ontbreekt, volstrekt onbegrijpelijk. Bovendien hebben de procespartijen de bevindingen van de deskundige niet betwist.
—: [B] stelt dat voor een betrouwbare uitkomst minimaal 25 referentiemonsters per land zijn vereist, ongeacht de grootte van het land (onderdeel 6.5.4, nr. 3). Naar het Hof bij overweging 6.5.4 onderdeel 3 verder overweegt impliceert dit dat de omvang van de vereiste database mede afhankelijk zou zijn van landsgrenzen, hetgeen het Hof onlogisch voorkomt. [B] legt nu juist geen verband tussen de omvang van de database en de omvang van het betreffende land (zie het hiervoor geciteerde antwoord van [B]). Met andere woorden de landsgrenzen zijn voor [B] niet relevant. Op welke grond het Hof tot een andersluidend oordeel komt, is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.
—: bij hetgeen het Hof bij onderdeel 6.5.4 nr. 4 overweegt, miskent het Hof dat [B] een onderscheid maakt tussen het minimum aantal monsters dat vereist is zodat sprake kan zijn van een valide toepassing van de onderzoeksmethode en de uitvoering van het onderzoek met in dit geval gebruikmaking van slechts 6 monsters waarvan er één bovendien verkeerd is geclassificeerd.
Een valide toepassing van de onderzoeksmethode vergt dat een interne en externe validatie plaatsvindt. Hiervoor zijn — naar [B] stelt — minimaal 25 referentiemonsters per land nodig. Indien de interne en externe validatie niet robuust (antwoord [B] bij vraag 4 Schriftelijke bevindingen [B], 6 februari 2017) kan worden uitgevoerd, is de onderzoeksmethode ‘not fit for purpose’ (antwoord [B] bij vraag 5 Schriftelijke bevindingen [B], 6 februari 2017).
Het door het Hof gegeven hiervan afwijkend oordeel, doet geen recht aan de deskundigheid van [B] en is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.
—: in onderdeel 6.5.4 nr. 5 hanteert het Hof het onjuiste uitgangspunt dat voor de valide toepassing van de onderzoeksmethode de omvang van de knoflookproductie relevant is. In haar antwoorden heeft [B] het tegenovergestelde opgemerkt. De onderzoeksmethode kan alleen valide worden toegepast indien de database over een minimum aantal van 25 referentiemonsters per land beschikt, zodat een interne en externe validatie kan worden uitgevoerd. Nergens wordt door [B] een verband gelegd met de productie van — in dit geval — knoflook. Het hierbij door het Hof ingenomen ander uitgangspunt is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.

Onderdeel 6.7 (…) van de bestreden uitspraak:

Naast de grondsoort hebben ook het klimaat en de toegepaste bemesting een aanzienlijke invloed op het metaalsporenprofiel.

Op welke grond Hof Amsterdam overweegt dat sprake is of zou zijn van een ‘aanzienlijke’ invloed, is onbekend. [B] als deskundige stelt dat omgevingsfactoren in de referentiemonsters zijn begrepen en dat deze afzonderlijke factoren niet apart uit een bolprofiel zijn te destilleren (Proces Verbaal mondelinge behandeling 5 september 2017). Deze bevindingen zijn door de procespartijen — Belastingdienst en belanghebbende — niet betwist. Dit oordeel van Hof Amsterdam is zonder nadere motivering — welke ontbreekt — onbegrijpelijk.

B. Het Hof treedt buiten de verwijzingsopdracht

Cassatiemiddel B.2

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam ten onrechte heeft geoordeeld dat de door de inspecteur bij brief van 27 maart 2017 toegevoegde bijlagen tot de procedure kunnen worden toegelaten. Met de overweging dat de bijlagen betrekking zouden hebben op gegevens die niet kwalificeren als nieuwe feiten, maar dat zij strekken tot toelichting van hetgeen de inspecteur in de procedure vóór cassatie reeds heeft aangevoerd, treedt het Hof buiten hetgeen na de door Uw Raad geformuleerde verwijzingsopdracht nog aan feitelijk onderzoek mogelijk zou zijn.

Ter toelichting dient het volgende.

Met dagtekening 4 december 2015, nr. 12/02876bis, heeft Uw Raad als volgt geoordeeld:

‘(…)

2.4.4.

De middelen III en IV slagen voor zover zij onder aanvoering van motiveringsklachten betogen dat de gronden waarop het Hof de Amerikaanse onderzoeksbevindingen betrouwbaar heeft geacht, zijn oordeel over de betrouwbaarheid niet kunnen dragen.

Belanghebbende heeft in hoger beroep de validiteit van de in de Amerikaanse rapporten gepresenteerde onderzoeksresultaten gemotiveerd betwist.

Hiertoe heeft belanghebbende voor het Hof — onder meer — aan de hand van een verklaring van een laboratorium in Schotland aangevoerd dat, gelet op de omstandigheid dat van zeven in Pakistan aanwezige grondsoorten zes grondsoorten eveneens in China voorkomen, de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten niet vaststaat wanneer niet inzichtelijk is hoe uitgebreid en representatief (voor heel Pakistan) de bij het Amerikaanse laboratorium aanwezige database van metaalsporenprofielen van Pakistaanse knoflookbollen in 2007 was, alsmede wat de onzekerheidsmarges zijn die met behulp van statistische aannamen en berekeningen zijn gereduceerd. De Inspecteur heeft voor het Hof in zijn verweerschrift en ter zitting commentaar geleverd op al deze punten van kritiek. Uit de uitspraak van het Hof blijkt niet hoe het Hof in het licht van hetgeen aldus door beide partijen is aangevoerd de feiten en argumenten heeft gewogen die voor en tegen het toekennen van bewijskracht aan de Amerikaanse onderzoeksbevindingen pleiten. Zonder dit inzichtelijk te hebben gemaakt mocht het Hof, nu die onderzoeksbevindingen zelf niet inzichtelijk of controleerbaar waren gemaakt, niet ermee volstaan om de betwistingen van belanghebbende te verwerpen met het oordeel dat het Amerikaanse laboratorium betrouwbaar is terwijl het Schotse laboratorium niet is geaccrediteerd voor de methode waarmee het Amerikaanse onderzoek is verricht.

(…)

2.6

Gelet op hetgeen hiervoor in 2.4.4 is overwogen kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Het vetwijzingshof zal moeten beoordelen of de Inspecteur voor de ingevoerde knoflookbollen do oorsprong China heeft bewezen. In dit verband verdient opmerking dat indien de verwijzingsrechter zich niet voldoende toegerust acht de bewijskracht te beoordelen van onderzoeksresultaten waarvan niet alle relevante onderliggende gegevens zijn geopenbaard, hij zich kan laten voorlichten door op de voet van artikel 8:60 Awb te benoemen deskundigen, indien hem dat voor de beslechting van het geschil zinvol voorkomt.’.

Hof Amsterdam verwoordt het ‘Geschil in hoger beroep na verwijzing’ als volgt:

‘5.1

Tussen partijen is in geschil of de knoflook van oorsprong uit China of uit Pakistan is; het geschil spitst zich toe op de vraag welke waarde hierbij toegekend dient te worden aan het onderzoek verricht door het Amerikaanse overheidslaboratorium, dat heeft geoordeeld dat de oorsprong van de onderhavige knoflook met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid China is. Voorts is in geschil of de brief van de inspecteur van 11 oktober 2016 met bijlagen alsmede de door de inspecteur bij zijn brief van 27 maart 2017 gevoegde bijlagen buiten beschouwing dienen te blijven, alsmede of belanghebbende recht heeft op een integrale proceskostenvergoeding.’.

Bij brief van 27 maart 2017 brengt de Belastingdienst de volgende documenten in de procedure in:

—: overzichten van de FAO inzake de productie en export van knoflook over de jaren 2005 – 2007, onder meer voor China en Pakistan;
—: een beschrijving van het klimaat van Haripur;
—: een plattegrond van Zuid-Azië met daarop de verschillende grondsoorten in die regio;
—: een plattegrond van Oost-Azië met de verschillende klimaten in die regio;
—: een overzichtslandkaart met Haripur.

Onder verwijzing naar de conclusie van A–G IJzerman van 24 maart 2011, nr. 10/03793, ECLI:NL:PHR:2011:BQ0540 en de conclusie van A-G Niessen van 14 augustus 2013, nr. 12/05390, ECLI:NL:PHR:2013:788 neemt belanghebbende het standpunt in dat een procedure na verwijzing niet aan een procespartij de gelegenheid biedt om met voortschrijdend inzicht te procederen.

Na ontvangst van het gemotiveerde hoger beroepschrift (19 november 2010) met in de bijlage onder andere het door het Macaulay opgestelde onderzoeksrapport (Aberdeen-rapport) is het voor de Belastingdienst kenbaar geweest welke factoren mogelijk een rol spelen bij de bepaling van het land van oorsprong.

Gelet op de reactie van de Belastingdienst in de van die zijde in de procedure in 2011 ingebrachte documenten heeft de Belastingdienst zich dat zeer goed gerealiseerd (Verweerschrift in hoger beroep, kenmerk 10/42/15205/146 en 10/42/15206/146, 24 januari 2011 en conclusie van dupliek, kenmerk 10/42/15205 en 15206/146, 2 mei 2011). Voorde documenten die de Belastingdienst bij brief van 27 maart 2017 aan de procedure wenst toe te voegen, geldt dan ook dat dit documenten betreft die de Belastingdienst reeds (veel) eerder, namelijk na ontvangst van het onderzoeksrapport van het Schots laboratorium in 2010, had kunnen en ook dienen in te brengen. Zeker nu de inhoud van deze documenten gegevens betreft die ook reeds in 2010 beschikbaar waren. Het betreft dus in het geheel geen informatie die zou kwalificeren als nieuwe gegevens. Daaronder verstaat belanghebbende gegevens die eerder — in 2009 / 2010 — niet bekend waren en die pas recent ter kennis van de Belastingdienst zouden zijn gekomen.

Doordat de Belastingdienst pas naar aanleiding van het rapport van de deskundige [B] in maart 2017 overgaat tot het inbrengen van deze documenten — met reeds lang bekende feiten — is sprake van een door de Belastingdienst procederen met voortschrijdend inzicht. Hiervoor is de procedure na verwijzing niet bedoeld.

Voorts stelt belanghebbende dat met de inhoud van deze documenten buiten de verwijzingsopdracht wordt getreden. De door Uw Raad geformuleerde verwijzingsopdracht ziet expliciet op het beantwoorden van de vraag naar de betrouwbaarheid van de door het Amerikaans laboratorium gepresenteerde onderzoeksresultaten. De inhoud van de eerder genoemde documenten kan niet bijdragen aan de betrouwbaarheid van de door het Amerikaans laboratorium gepresenteerde onderzoeksresultaten. Het betreft zogenoemde omgevingsinformatie: knoflookteelt, grondsoorten, klimaten.

Voor de informatie die uit deze documenten blijkt, geldt — naar de deskundige [B] onbetwist heeft gesteld — dat met een correcte uitvoering van de onderzoeksmethode de invloed daarvan in de in de database opgenomen referentiemonsters is verantwoord (Proces-verbaal 5 september 2017). Zoals [B] opmerkt naar aanleiding van de vraag van de Belastingdienst tijdens de mondelinge behandeling van 5 september 2017, is het zeer complex om uit een bolprofiel de genetische eigenschappen, het klimaat of de grondsoort te destilleren. Op basis van die factoren is niet te voorspellen hoe een profiel eruit ziet. Daarvoor zijn minimaal 25 referentiemonsters per land nodig.

Met andere woorden de eventuele klimaatinvloeden zijn volgens [B] niet afzonderlijk — sec — te bepalen. In een samenstel van factoren heeft het klimaat invloed. Die invloed blijkt uit de referentiemonsters en daarvan stelt [B] — onbetwist — dat de database ten aanzien van Pakistan te beperkt is.

De door de Belastingdienst in maart 2017 ingebrachte documenten dienen dan ook buiten beschouwing te worden gelaten.

Cassatiemiddel B.3

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam ten onrechte heeft geoordeeld dat na verwijzing door Uw Raad een toevoeging aan de vastgestelde feiten kan plaatsvinden. Met deze toevoeging aan de feiten treedt Hof Amsterdam in belangrijke mate buiten de verwijzingsopdracht.

Ter toelichting dient het volgende.

Bij onderdeel 3.2 voegt Hof Amsterdam aan de eerder door Hof Amsterdam in de uitspraak van 10 mei 2012 vastgestelde feiten, nieuwe feiten toe. De vaststelling ziet op:

A.: een verwijzing naar het namens belanghebbende in 2010 in de procedure ingebrachte Aberdeen rapport;
B.: de door de Belastingdienst bij brief van 27 maart 2017 ingebrachte documenten;
C.: een citaat uit het Interim Case Report van OLAF;
D.: een citaat uit het Visit Report van OLAF;
E.: de brief waarin het Amerikaans laboratorium antwoord geeft op de door de Belastingdienst in 2016 nader gestelde vragen;
F.: een citaat van de door de deskundige [B] op de vragen van het Hof gegeven antwoorden.

Onderstaand wordt eerst inhoudelijk ingegaan op de onderdelen b. tot en met f. Afgesloten wordt met een enkele opmerking ten aanzien van onderdeel a.

B. de door de Belastingdienst bij brief van 27 maart 2017 ingebrachte documenten

Voor wat betreft de aanvulling van de feiten door de bij dit onderdeel (3.2.2 Hof uitspraak) opgesomde documenten neemt belanghebbende het standpunt in dat Hof Amsterdam ten onrechte — strijdig met de verwijzingsopdracht — deze documenten tot de procedure heeft toegelaten. Zie voor een toelichting hetgeen daarover bij Cassatiemiddel B.2 is opgemerkt.

C. een citaat uit het Interim Case Report van OLAF

Tijdens de mondelinge behandeling van 5 september 2017 is namens belanghebbende een pleitaantekening voorgedragen, welke is toegevoegd aan het procesdossier. Aan het begin hiervan is nauwgezet nagegaan wat — naar de mening van belanghebbende — de reikwijdte van de door Uw Raad geformuleerde verwijzingsopdracht is en ten aanzien waarvan door Hof Amsterdam reeds in de uitspraak van 10 mei 2012 een definitieve beslissing was genomen. Door de Belastingdienst is deze weergave niet betwist.

Ten aanzien van de OLAF-rapporten overweegt Hof Amsterdam in zijn uitspraak van 10 mei 2012, nr. 10/00637:

‘6.15

De inspecteur heeft gesteld dat het interim-rapport en het definitieve rapport van de OLAF wel een algemeen beeld geven van de transshipment van Chinese knoflook via Pakistan, maar dat geen directe relatie kan worden gelegd tussen de OLAF-rapporten en de zending waarop de bestreden UTB betrekking heeft. In zoverre concludeert de inspecteur dat de UTB niet is gebaseerd op de OLAF-rapporten. Het Hof heeft de OLAF-rapporten daarom bij zijn oordeelsvorming buiten beschouwing gelaten. Gelet op het vorenoverwogene behoeft de stelling van belanghebbende dat de OLAF-rapporten niet van betekenis zijn, geen bespreking meer.’.

Naar de mening van belanghebbende heeft Hof Amsterdam hiermee in 2012 een duidelijke beslissing gegeven ten aanzien van dit OLAF-rapport waardoor hieraan na verwijzing geen aandacht meer kan worden besteed. Hiermee treedt Hof Amsterdam buiten de verwijzingsopdracht.

D. een citaat uit het Visit Report van OLAF

Ten aanzien van de OLAF-rapporten overweegt Hof Amsterdam in zijn uitspraak van 10 mei 2012, nr. 10/00637:

‘6.15

E. de brief waarin het Amerikaans laboratorium antwoord geeft op de door de Belastingdienst in 2016 nader gestelde vragen

Naar de mening van belanghebbende treedt Hof Amsterdam buiten de verwijzingsopdracht doordat de brief waarin de nader door de Belastingdienst in 2016 aan het Amerikaans laboratorium gestelde vragen in de procedure wordt toegelaten. Bij de beantwoording van de vraag naar de betrouwbaarheid van de gepresenteerde niet inzichtelijke onderzoeksresultaten kan aan een verklaring van het Amerikaans laboratorium — bij uitstek belanghebbende in deze — geen waarde worden toegekend. Het Amerikaans laboratorium kwalificeert niet voor de in de verwijzingsopdracht geformuleerde mogelijkheid om op de voet van artikel 8:60 Awb te benoemen deskundige.

F. een citaat van de door de deskundige [B] op de vragen van het Hof gegeven antwoorden

Na de mondelinge behandeling van 1 november 2016 is door Hof Amsterdam de deskundige [B] van het […] nstituut van de universiteit […] benoemd. Aan de deskundige heeft het Hof een vijftal vragen gesteld. Die vragen en antwoorden hebben betrekking op de door het Amerikaans laboratorium gehanteerde onderzoeksmethode en de gepresenteerde onderzoeksresultaten waarvan niet inzichtelijk is hoe deze onderzoeksresultaten tot stand zijn gekomen.

Hiermee wordt invulling gegeven aan de door Uw Raad in het arrest van 4 december 2015 geformuleerde verwijzingsopdracht.

Aangezien de bij de onderdelen b. tot en met e. (onderdelen 3.2.2 tot en met 3.2.5 Hof uitspraak 30 januari 2018) opgenomen feiten buiten de verwijzingsopdracht vallen dienen deze bij de oordeelsvorming dan ook buiten beschouwing te worden gelaten.

Volledigheidshalve merkt belanghebbende op dat hetgeen bij onderdeel a. door het Hof als toegevoegd feit wordt gepresenteerd geen toevoeging kan zijn.

De door Uw Raad geformuleerde verwijzingsopdracht ziet op de vraag in hoeverre de door het Amerikaans laboratorium gepresenteerde onderzoeksresultaten betrouwbaar zijn. Voorts dat de motivering van het oordeel dat de uitkomsten betrouwbaar zijn met een verwijzing naar een accreditatie van de onderzoeksmethode onvoldoende is, nu van de zeven in Pakistan voorkomende grondsoorten er ook zes in China voorkomen. De hier door het Hof als ‘aanvulling’ van de feiten voorgestelde gang van zaken, vormt dus geen aanvulling. In Uw verwijzingsopdracht is dit rapport en deze bevindingen reeds vermeld.

Cassatiemiddel B.4

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam met hetgeen in onderdeel 6.8 wordt overwogen buiten de verwijzingsopdracht treedt.

Ter toelichting dient het volgende.

De basis voor hetgeen in overweging 6.8 is opgenomen, wordt gevormd door de in september 2009 door de Belastingdienst aan belanghebbende verstrekte OLAF-rapporten.

Ten aanzien van de OLAF-rapporten overweegt Hof Amsterdam in zijn uitspraak van 10 mei 2012, nr. 10/00637:

‘6.15

Gelet op het vorenoverwogene behoeft de stelling van belanghebbende dat de OLAF-rapporten niet van betekenis zijn, geen bespreking meer.’.

Naar het belanghebbende voorkomt — verwoord in de pleitaantekening RSM van 5 september 2017 — heeft Hof Amsterdam op 10 mei 2012 met de hiervoor geciteerde overweging een definitieve beslissing genomen. De Belastingdienst heeft dit niet betwist.

Op dit onderdeel — de OLAF-rapporten — kan na verwijzing dan ook niet meer worden ingegaan. Hetgeen in onderdeel 6.8 van de Hof-uitspraak van 18 januari 2018 is verwoord, dient dan ook buiten de overwegingen ten aanzien van de einduitspraak te worden gelaten.

Uitsluitend voor zover Uw Raad van mening is dat de OLAF-rapporten wel een rol in de procedure na verwijzing zouden kunnen hebben — hetgeen belanghebbende betwist — wenst belanghebbende op te merken dat hetgeen Hof Amsterdam hieromtrent overweegt — zonder nadere motivering welke ontbreekt — onbegrijpelijk is.

Vooreerst wenst belanghebbende op te merken dat het verstrijken van de tijd niet alsnog bewerkstelligt dat — anno 2018 — tussen de bevindingen uit de OLAF-rapporten en de onderhavige UTB wel een directe relatie bestaat of gaat ontstaan. Met welke reden Hof Amsterdam nu in de overwegingen de OLAF-rapporten betrekt is dan ook onbegrijpelijk.

Belanghebbende merkt verder op dat in de OLAF-rapporten op geen enkele wijze wordt ingaan op de betrouwbaarheid van de door het Amerikaans laboratorium gepresenteerde onderzoeksresultaten.

Hiermee is dan ook duidelijk dat Hof Amsterdam met het in de overwegingen betrekken van de OLAF-rapporten buiten de verwijzingsopdracht treedt.

Cassatiemiddel B.5

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam in de aan de getuige-deskundige voorgelegde vragen in de bewijslastverdeling ten onrechte een verzwaarde bewijslast op belanghebbende legt. In de door Uw Raad geformuleerde verwijzingsopdracht leest belanghebbende niet dat Uw Raad tot een wijziging van de bewijslast, met name een verzwaring daarvan ten nadele van belanghebbende heeft geoordeeld.

Door nu wel deze verzwaring van de bewijslast tot uitgangspunt te nemen, treedt Hof Amsterdam buiten de verwijzingsopdracht.

Ter toelichting dient het volgende.

Bij brief van 27 maart 2017, kenmerk RN/EK/4300200327.17c-20769 is namens belanghebbende doorgevraagd op de antwoorden van de getuige-deskundige op de door Hof Amsterdam geformuleerde vragen.

Hof Amsterdam heeft als vraag 5 geformuleerd:

‘Kan op grond van de uitkomst van het onderzoek (waarin percentages van 98 en 99 worden genoemd) geconcludeerd worden dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de knoflookbollen uit een ander land dan China afkomstig zijn, uitgaande van de veronderstelling dat het laboratorium de haar opgedragen analyse (ICP/MS) op correcte wijze heeft uitgevoerd en de statistische analyse van het bevonden metaalsporenprofiel vervolgens op correcte wijze heeft plaatsgevonden?’

Op pag. 6 van de hiervoor vermelde brief van 27 maart 2017 wordt namens belanghebbende opgemerkt:

‘Ten slotte vraagt belanghebbende er de aandacht voor dat met de bij 5 door uw Hof geformuleerde vraag in de sfeer van de bewijslastverdeling ten onrechte een verzwaring van de bewijslast bij belanghebbende lijkt te worden gelegd.

De Belastingdienst Douane is met de aan belanghebbende opgelegde belastingaanslag afgeweken van een eerder namens belanghebbende gedane aangifte tot invoer. Zodra de Belastingdienst Douane afwijkt van een gedane aangifte, dient de Belastingdienst te bewijzen dat er grond bestaat voor die afwijking.

Doordat uw Hof in bovengenoemde vraag wenst te vernemen of ‘het zeer onwaarschijnlijk’ is dat de knoflookbollen uit een ander land dan China afkomstig zijn, betekent dit naar de mening van belanghebbende dat uw Hof van belanghebbende verlangt dat belanghebbende ter betwisting van de opgelegde belastingaanslag bewijst dat het ‘zeer waarschijnlijk ’ is dat de knoflookbollen uit een ander land dan China afkomstig zijn.

Op welke grond uw Hof tot deze verzwaring in de bewijslast ten laste van belanghebbende beslist, is onbekend, maar wordt door belanghebbende betwist.’.

In de uitspraak van 30 januari 2018 wordt door Hof Amsterdam op geen enkel wijze ingegaan op de betwisting door belanghebbende van die door het Hof op belanghebbende gelegde verzwaarde bewijslast. Met deze verzwaring van de bewijslast treedt Hof Amsterdam buiten de verwijzingsopdracht.

Behalve uit de formulering van de vijfde aan de deskundige voorgelegde vraag meent belanghebbende uit de houding van Hof Amsterdam die verzwaring van de bewijslast te kunnen afleiden. Van de zijde van belanghebbende zijn ter ondersteuning van het bij de aangifte tot invoer van de knoflook ingenomen standpunt, dat de ingevoerde knoflook uit Pakistan afkomstig is, de volgende documenten ingebracht:

1.: Memorandum of Understanding
2.: Contracten met Pakistaanse landbouwbedrijven ten behoeve van knoflookteeit
3.: Commercial invoice
4.: Bill of loading
5.: Certificaat van oorsprong
6.: Phytosanitary certificate
7.: Packing list
8.: Import Licence Agrim — European community valid for the subperiod 1 september 2007 — 30 november 2007
9.: Foto's landbouwbedrijven Pakistan / transport Pakistaanse knoflook
10.: Pakistaans onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden

Ter voorbereiding van de mondelinge behandeling van 5 september 2017 is (brief van 21 augustus 2017, kenmerk RN/EK/4320000821.17c-21356) van de hiervoor opgesomde 10 documenten een schriftelijke weergave opgesteld van de door de Belastingdienst op deze documenten gegeven reactie. Het procesdossier zoals dat vanaf januari 2009 is gevormd, is daarbij het uitgangspunt geweest. De juistheid van die weergave is door de Belastingdienst ter zitting van 5 september 2017 niet betwist. Sterker nog: de Belastingdienst merkt tijdens de mondelinge behandeling op dat de betreffende brief ‘meer van hetzelfde’ is.

Het gebruik van deze documenten is binnen de internationale transportwereld volstrekt gangbaar en aan de hand hiervan wordt bepaald uit welk land goederen afkomstig zijn. Namens belanghebbende is dit tijdens het pleidooi van 5 september 2017 (Pleitaantekening RSM, pag. 5) opgemerkt.

Van de zijde van de Belastingdienst heeft hiervan in het geheel geen betwisting plaatsgevonden. Dat Hof Amsterdam aan de aanwezigheid van deze documenten nauwelijks waarde hecht, sterkt belanghebbende in de overtuiging dat Hof Amsterdam op belanghebbende een verzwaarde bewijslast legt waarmee Hof Amsterdam buiten de verwijzingsopdracht treedt.

Voorts gaat Hof Amsterdam, gezien hetgeen in onderdeel 6.3 wordt overwogen, ten onrechte uit van het eveneens door de Belastingdienst ingenomen standpunt dat de betwisting van de gepresenteerde niet inzichtelijke onderzoeksresultaten uitsluitend zou kunnen plaatsvinden door middel van wetenschappelijke onderzoeksresultaten. Onder wetenschappelijke onderzoeksresultaten verstaat de Belastingdienst en kennelijk ook Hof Amsterdam: onderzoeksresultaten die met behulp van een soortgelijke onderzoeksmethode als die door het Amerikaans laboratorium is gebruikt, zijn verkregen. Hiermee treedt Hof Amsterdam buiten de verwijzingsopdracht.

Cassatiemiddel B.6

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam overweegt dat voor de periode voorafgaande aan de onderwerpelijke invoer een één op één relatie kan worden gelegd tussen de invoer van Chinese knoflook in Pakistan en de uitvoer van knoflook naar de Europese Unie door belanghebbendes Pakistaanse exporteur. Dit oordeelt baseert Hof Amsterdam kennelijk op het opnieuw in de procedure betrekken van de OLAF-rapporten. Daarmee treedt Hof Amsterdam buiten de verwijzingsopdracht.

Ter toelichting dient het volgende.

In april 2012 heeft de Belastingdienst ongeclausuleerd het standpunt ingenomen dat de onderhavige OLAF-rapporten niet aan de in geschil zijnde UTB ten grondslag liggen. Op die grond heeft Hof Amsterdam overwogen (Onderdeel 6.15 uitspraak 10 mei 2012) dat die OLAF-rapporten verder niet in de overwegingen worden meegenomen. Bovendien dat de namens belanghebbende aangevoerde verweren tegen die OLAF-rapporten geen verdere behandeling behoeven.

Met deze uitspraak heeft het Hof in 2012 een definitieve beslissing ten aanzien van de OLAF-rapporten genomen. Uitsluitend indien de verwijzingsopdracht daartoe aanleiding geeft, zouden deze rapporten opnieuw een rol in de procedure kunnen gaan innemen.

Nu Uw Raad in de verwijzingsopdracht alleen de betrouwbaarheid van de onderzoeksmethode en de resultaten daarvan opneemt, is voor het opnieuw in de procedure betrekken van de OLAF-rapporten, naar de mening van belanghebbende, geen plaats. In de OLAF-rapporten is namelijk in het geheel geen aandacht voor de Amerikaanse onderzoeksmethode c.q. de betrouwbaarheid van de gepresenteerde onderzoeksresultaten. Het Hof heeft dan ook ten onrechte de OLAF-rapporten alsnog in de overwegingen betrokken.

C. Het Hof treedt buiten de rechtsstrijd

Cassatiemiddel C.7

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam in overweging 6.5.4 een van de bevindingen van de deskundige afwijkend oordeel geeft. Nu de bevindingen van de deskundige door de procespartijen niet zijn betwist, treedt het Hof hiermee buiten de rechtsstrijd.

Ter toelichting dient het volgende.

—: Tijdens de mondelinge behandeling van 5 september 2017 heeft de deskundige op vragen van de Belastingdienst verklaard dat de hoeveelheid in de database van Pakistan aanwezige referentiemonsters te beperkt is. Voorts dat voor een betrouwbaar onderzoeksresultaat minimaal 25 referentiemonsters per land nodig zijn. Nadat de deskundige deze antwoorden heeft gegeven, hebben de procespartijen, waaronder de Belastingdienst, deze niet betwist. Met de andersluidende overweging treedt Hof Amsterdam buiten de rechtsstrijd.
—: De deskundige spreekt duidelijk over een minimum aantal per land waarbij zij bij de bepaling van dat minimum aantal geen verband legt tussen dit aantal en de verhouding tussen de oppervlakte van Pakistan en China. Uit het gegeven antwoord blijkt duidelijk dat de deskundige zich rekenschap heeft gegeven van dit verschil in oppervlakte.
Nadat de deskundige dit heeft verklaard, hebben de procespartijen, waaronder de Belastingdienst, dit niet betwist. Met de andersluidende overweging treedt Hof Amsterdam opnieuw buiten de rechtsstrijd.
—: Het Hof acht de door [B] gemaakte opmerking met betrekking tot het aantal monsters uit China en Pakistan gerelateerd aan de land oppervlakten (onderdeel 6.5.4, nr. 2) innerlijk tegenstrijdig.
Belanghebbende merkt allereerst op dat hetgeen Hof Amsterdam als standpunt van de deskundige [B] bij dit onderdeel verwoordt, niet door de deskundige [B] op deze manier is opgemerkt. Het betreft een kennelijke interpretatie van het Hof die niet overeenkomt met hetgeen door [B] is opgemerkt. [B] maakt een onderscheid tussen het minimum aantal referentiemonsters dat per land nodig is voor een correcte uitvoering van deze specifieke onderzoeksmethode en de uitvoering van de onderzoeksmethode bij slechts 6 referentiemonsters. Als minimum aantal per land, met name Pakistan, noemt zij 25 referentiemonsters. De verklaring van de deskundige is — nadat zij is gegeven — niet door de procespartijen, waaronder de Belastingdienst, betwist. Met deze andersluidende overweging treedt Hof Amsterdam buiten de rechtsstrijd.
—: [B] stelt dat voor een betrouwbare uitkomst minimaal 25 referentiemonsters per land, met name Pakistan, zijn vereist. Naar het Hof hierbij verder overweegt impliceert dit dat de vereiste omvang van de database mede afhankelijk zou zijn van landsgrenzen, hetgeen het Hof onlogisch voorkomt. Het Hof begeeft zich hiermee op het terrein van de wetenschap van de statistiek; hetgeen het Hof hier als feit aanneemt, is dan ook niet een feit van algemene bekendheid.
Verder: [B] legt nu juist geen verband tussen de omvang van de database en de omvang van het betreffende land. Wel stelt [B] dat een minimum aantal referentiemonsters per land is vereist voor het op correcte wijze kunnen toepassen van de onderzoeksmethode. Daarvoor acht [B] een minimum aantal van 25 noodzakelijk, waarbij zij met name het oog op Pakistan heeft. Nu de procespartijen, waaronder de Belastingdienst, nadat de deskundige haar verklaring ten aanzien van het minimum aantal referentiemonsters per land, ongeacht de landsgrenzen heeft afgelegd, deze niet betwistten, treedt Hof Amsterdam hiermee buiten de rechtsstrijd.
—: De deskundige [B] merkt bij herhaling op dat een database van slechts 6 referentiemonsters te beperkt is en dat voor een betrouwbare uitkomst minimaal 25 referentiemonsters per land nodig zijn. Daarbij laat de deskundige tevens zien dat zij zich rekenschap ervan heeft gegeven dat de omvang van Pakistan, de provincie Haripur, in vergelijking met China klein is. Dit verschil in omvang is echter voor het door de deskundige ingenomen standpunt dat minimaal 25 referentiemonsters nodig zijn, niet relevant en mag dan ook door het Hof niet in de door het Hof hieromtrent gemaakte afwegingen meewegen. Het Hof begeeft zich hier op het terrein van de wetenschap van de statistiek; hetgeen het Hof hier als feit aanneemt, is dan ook niet een feit van algemene bekendheid.
Dit genoemde minimum aantal van 25 referentiemonsters is door de procespartijen, waaronder de Belastingdienst, bovendien niet betwist. Doordat het Hof in afwijking hiervan oordeelt dat niet sprake is van een zodanig geringe database treedt het Hof buiten de rechtsstrijd.
—: Voorts wordt door Hof Amsterdam ten onrechte de discussie verlegd naar een verschil in oppervlakte tussen de provincie Haripur en China. Op geen enkel moment in de voorbije tien jaren is in de discussie over het land van oorsprong aangegeven dat bij die oorsprongsbepaling de referentiemonsters uit de provincie Haripur afkomstig zouden dienen te zijn.

Bovendien stelt de deskundige [B] dat voor een valide toepassing van de Amerikaanse onderzoeksmethode een minimum van 25 referentiemonsters per land aanwezig dienen te zijn. De deskundige maakt geen onderscheid naar delen van een land. Deze verklaring van de deskundige is door de procespartijen, waaronder de Belastingdienst, niet betwist. Hof Amsterdam treedt hiermee buiten de rechtsstrijd.

Cassatiemiddel C.8

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam buiten de rechtsstrijd treedt door de in september 2009 opgestelde OLAF-rapporten alsnog in de overwegingen te betrekken.

Ter toelichting dient het volgende.

Namens belanghebbende is tijdens pleidooi van 5 september 2017 nauwgezet nagegaan op welke onderdelen door Hof Amsterdam bij de uitspraak van 10 mei 2012 een definitieve beslissing is genomen. Daarbij is bovendien de voor de OLAF-rapporten relevante rechtsoverweging 6.15 geciteerd. De Belastingdienst heeft dit niet betwist.

Daarmee staat naar belanghebbende meent vast dat het ook voor de Belastingdienst duidelijk is dat de OLAF-rapporten na verwijzing buiten de overwegingen dienen te blijven. Afgezien daarvan geldt nog steeds dat het verstrijken van de tijd niet alsnog bewerkstelligt dat — anno 2018 — tussen de bevindingen uit de OLAF-rapporten en de onderhavige UTB wel een directe relatie bestaat of gaat ontstaan. De Belastingdienst heeft in april 2012 ongeclausuleerd / niet betwist gesteld dat er geen directe relatie bestaat tussen de onderhavige UTB en de OLAF-rapporten.

Met het alsnog in de overwegingen betrekken van die OLAF-rapporten treedt Hof Amsterdam dan ook buiten de rechtsstrijd.

Cassatiemiddel C.9

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam nauwelijks waarde toekent aan de namens belanghebbende in de procedure ingebrachte documenten. De Belastingdienst heeft de echtheid van de namens belanghebbende ingebrachte documenten niet betwist, zodat Hof Amsterdam hiermee buiten de rechtsstrijd treedt.

Ter toelichting dient het volgende.

Ter betwisting van de bewijsvoering door de Belastingdienst heeft belanghebbende niet alleen de betrouwbaarheid van de gepresenteerde niet inzichtelijke onderzoeksresultaten ter discussie gesteld. Daarnaast zijn namens belanghebbende de volgende documenten ingebracht:

1.: Memorandum of Understanding
2.: Contracten met Pakistaanse landbouwbedrijven ten behoeve van knoflookteelt
3.: Commercial invoice
4.: Bill of loading
5.: Certificaat van oorsprong
6.: Phytosanitary certificate
7.: Packing list
8.: Import Licence Agrim — European community valid for the subperiod 1 september 2007 — 30 november 2007
9.: Foto's landbouwbedrijven Pakistan / transport Pakistaanse knoflook
10.: Pakistaans onderzoek naar mogelijke onregelmatigheden

Bij brief van 21 augustus 2017 is namens belanghebbende nauwgezet het gehele procesdossier doorgelopen op de door de Belastingdienst gevoerde betwisting van deze documenten. Uit dit overzicht blijkt helder dat de Belastingdienst het bestaan van die documenten niet betwist. In die schriftelijke van de Belastingdienst afkomstige reactie vermeldt de Belastingdienst de aan de aanwezigheid van deze documenten toekomende gevolgen niet te erkennen. Op welke grond is echter onduidelijk. Dit heeft ertoe geleid dat namens belanghebbende tijdens het pleidooi van 5 september 2017 nader is betoogd dat binnen de internationale transportwereld deze documenten worden gebruikt ter bepaling van de herkomst van goederen. Dat deze documenten binnen de internationale transportwereld die functie hebben, is door de Belastingdienst op geen enkel moment betwist.

In de overwegingen wordt door Hof Amsterdam dan ook ten onrechte nauwelijks waarde toegekend aan deze documenten. Hiermee treedt Hof Amsterdam buiten de rechtsstrijd nu de Belastingdienst niet heeft betwist dat dit soort documenten in de internationale transportwereld ter bepaling van de herkomst van goederen wordt gebruikt.

D. Het Hof schendt de rechten van de verdediging van Unitrading

Cassatiemiddel D.10

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat de weerlegging van de Amerikaanse onderzoeksresultaten uitsluitend mogelijk zou zijn met wetenschappelijke onderzoeksresultaten. Met dit uitgangspunt schendt Hof Amsterdam de rechten van de verdediging van belanghebbende.

Ter toelichting dient het volgende.

Hof Amsterdam neemt in onderdeel 6.3, 2^de alinea ten onrechte tot uitgangspunt dat de weerlegging van de betrouwbaarheid van de niet inzichtelijke onderzoeksresultaten uitsluitend zou kunnen plaatsvinden door wetenschappelijk onderzoek, bestaande uit onderzoeksresultaten die met de door de Amerikanen gehanteerde onderzoeksmethode tot stand zijn gekomen. Dit oordeel ligt besloten in 's Hofs overweging dat het niet verrichten van onderzoek op de laatste resterende monsters knoflook voor rekening van belanghebbende dient te blijven.

Hiermee maakt Hof Amsterdam het door de Belastingdienst in deze ingenomen standpunt tot het zijne. Hof Amsterdam miskent daarmee dat binnen het belastingrecht sprake is van een vrije bewijsleer en dat bewijs kan worden geleverd met alle mogelijke middelen. De betwisting van bewijs kan dan ook met alle mogelijke middelen plaatsvinden. Belanghebbende heeft daarvoor een beroep gedaan op het Aberdeen-rapport, het WFR-artikel van mevrouw mr. drs. Keulemans en de bevindingen van de deskundige [B]. De in deze documenten aangevoerde argumenten dragen een wetenschappelijk karakter.

Hiermee maakt belanghebbende aannemelijk dat de niet inzichtelijke onderzoeksresulaten onbetrouwbaar zijn, waardoor de Belastingdienst niet aan de op haar rustende bewijslast voldoet. Met de door Hof Amsterdam in 6.3 gegeven overweging schendt het Hof de rechten van de verdediging van belanghebbende. Daar komt bij dat Hof Amsterdam de namens belanghebbende tegen het door de Belastingdienst hieromtrent ingenomen standpunt aangevoerde argumenten (Pleitaantekening RSM 5 september 2017), onbehandeld heeft gelaten.

Cassatiemiddel D.11

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam aan de Belastingdienst toestaat dat een in het geheim opgestelde Engelse vertaling van een WFR-artikel ten grondslag wordt gelegd aan de nader door de Belastingdienst in 2016 aan het Amerikaans laboratorium gestelde vragen.

Ter toelichting dient het volgende.

Na het door Uw Raad gewezen verwijzingsarrest (4 december 2015) heeft Hof Amsterdam op 21 december 2015 aan beide partijen de gelegenheid geboden te reageren. Namens belanghebbende is het artikel van mevrouw mr. drs. A.E. Keulemans WFR 2015,7116 ingebracht. In dit artikel wordt op heldere wijze ingegaan op de statistische consequenties van de door het Amerikaans laboratorium gehanteerde onderzoeksmethode.

Zonder dat Hof Amsterdam hierom heeft verzocht en zonder hieromtrent mededeling aan het Hof en / of belanghebbende te doen heeft de Belastingdienst de beslissing genomen om van dit artikel een Engelse vertaling op te stellen c.q. te laten opstellen. Deze vertaling vormt de basis om nadere vragen aan het Amerikaans laboratorium te stellen. Uitsluitend de antwoorden zijn door de Belastingdienst in de procedure ingebracht (Bijlage 1 bij de brief van 11 oktober 2016, kenmerk 16/42/280 en 281/146).

Namens belanghebbende is in de schriftelijke reactie van 19 oktober 2016 (RN/EK/4300201019.16c-19976) expliciet het standpunt ingenomen dat deze gang van zaken een schending van het verdedigingsbeginsel vormt.

Tijdens de mondelinge behandeling van 1 november 2016 is namens belanghebbende opnieuw de aandacht gevraagd voor deze schending van het verdedigingsbeginsel doordat de Belastingdienst nimmer inzicht heeft willen geven in de door de Belastingdienst van het artikel van mevrouw mr. drs. Keulemans opgestelde vertaling.

Het geven van inzicht in die vertaling maakt naar de mening van belanghebbende onderdeel uit van de beginselen van behoorlijk procesrecht. Nu de vertaling bovendien door de Nederlandse Belastingdienst is opgesteld, — een bij uitstek belanghebbende partij in deze — bestaan voor het verstrekken van die vertaling geen beletsels. Noch in de zin van law enforcement sensitive informatie noch andere beletsels. Naar de reden voor deze weigering kan dan ook alleen worden gegist.

Het toestaan van Hof Amsterdam dat zonder daarom door het Hof te zijn verzocht door de Belastingdienst nieuw feitelijk onderzoek wordt geïnitieerd dat bovendien geheel buiten het zicht van belanghebbende en de rechterlijke instantie plaatsvindt, vormt een schending van het verdedigingsbeginsel.

Cassatiemiddel D.12

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam met voorbijzien van de in het gemotiveerde hoger beroepschrift van 19 november 2010 door belanghebbende aangevoerde argumenten ter betwisting van de OLAF-rapporten, niet alleen die OLAF-rapporten alsnog in de overwegingen heeft betrokken, maar ook heeft verzuimd de namens belanghebbende ter betwisting van die OLAF-rapporten ingebrachte argumenten te behandelen.

Ter toelichting dient het volgende.

Belanghebbende merkt op dat noch tijdens de mondelinge behandeling van 1 november 2016 noch tijdens die van 5 september 2017 door Hof Amsterdam of een van de procespartijen inhoudelijk aandacht voor die in september 2009 opgestelde OLAF-rapporten is geweest. Wel is namens belanghebbende vastgesteld dat ten aanzien van de OLAF-rapporten in de uitspraak van 10 mei 2012 door Hof Amsterdam de definitieve beslissing is genomen dat die rapporten niet aan de onderhavige UTB ten grondslag hebben gelegen. De Belastingdienst heeft dit niet betwist.

Gedurende de gehele behandeling na verwijzing heeft Hof Amsterdam voorts verzuimd om aan de procespartijen kenbaar te maken dat Hof Amsterdam voornemens was om die OLAF-rapporten alsnog bij de beoordeling van het voorliggende geschil te betrekken. De procespartijen zijn dan ook niet in de gelegenheid gesteld zich over het alsnog betrekken van de OLAF-rapporten in de na verwijzing te geven overwegingen uit te laten.

Dit klemt te meer nu namens belanghebbende in het hoger beroepschrift — 19 november 2010 — een inhoudelijke betwisting van de OLAF-rapporten heeft plaatsgevonden. Door nu in mei 2012 (onderdeel 6.15) te overwegen dat die OLAF-rapporten niet aan de in geschil zijnde UTB ten grondslag hebben gelegen waarmee de behandeling van die verweren van belanghebbende niet hoefde plaats te vinden en nu — anno 2018 — alsnog die OLAF-rapporten bij de beoordeling van het geschil te betrekken zonder behandeling van die verweren, schendt Hof Amsterdam de verdedigingsrechten van belanghebbende.

Voorts heeft een schending van de verdedigingsrechten plaatsgevonden doordat belanghebbende niet is geïnformeerd over het feit dat het Hof in afwijking van die eerdere uitspraak alsnog de inhoud van de OLAF-rapporten tot de procedure toelaat. Dit klemt temeer nu in de uitspraak van 30 januari 2018 het Hof voorbij is gegaan aan de namens belanghebbende tegen de OLAF-rapporten gevoerde verweren.

Indien al geoordeeld zou kunnen worden dat de verwijzingsopdracht ruimte laat voor het opnieuw in de procedure betrekken van de OLAF-rapporten, dan zouden toch in ieder geval de hiertegen namens belanghebbende ingebrachte verweren in de overwegingen moeten zijn betrokkenl De verdedigingsrechten van belanghebbende worden door Hof Amsterdam met voeten getreden.

Cassatiemiddel D.13

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam in de aan de getuige-deskundige voorgelegde vragen in de bewijslastverdeling ten onrechte op belanghebbende een verzwaarde bewijslast legt. Met deze verzwaring en het in het geheel niet in de afwegingen betrekken van de verweren die namens belanghebbende hiertegen zijn aangevoerd, schendt Hof Amsterdam de verdedigingsrechten van belanghebbende.

Ter toelichting dient het volgende.

Bij brief van 27 maart 2017, kenmerk RN/EK/4300200327.17c-20770 namens belanghebbende een reactie gegeven op de door de getuige-deskundige op de door Hof Amsterdam geformuleerde vragen.

Hof Amsterdam heeft als vraag 5 geformuleerd:

‘Kan op grond van da uitkomst van het onderzoek (waarin percentages van 98 en 99 worden genoemd) geconcludeerd worden dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de knoflookbollen uit een ander land dan China afkomstig zijn, uitgaande van de veronderstelling dat het laboratorium de haar opgedragen analyse (ICP/MS) op correcte wijze heeft uitgevoerd en de statistische analyse van het bevonden metaalsporenprofiel vervolgens op correcte wijze heeft plaatsgevonden?’

Op pag. 6 van de hiervoor vermelde brief van 27 maart 2017 wordt opgemerkt:

Op welke grond uw Hof tot deze verzwaring in de bewijslast ten laste van belanghebbende beslist, is onbekend, maar wordt door belanghebbende betwist.’.

Met de verzwaring van de bewijslast schendt Hof Amsterdam de verdedigingsrechten. In de uitspraak van 30 januari 2018 wordt door Hof Amsterdam op geen enkel wijze ingegaan op de betwisting door belanghebbende van die door het Hof op belanghebbende gelegde verzwaarde bewijslast. Hiermee schendt Hof Amsterdam de verdedigingsrechten van belanghebbende.

Cassatiemiddel D.14

Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waardoor de uitspraak van Hof Amsterdam van 30 januari 2018 niet in stand kan blijven doordat Hof Amsterdam ten onrechte het verzoek van belanghebbende om van de verklaring van de getuige deskundige een apart proces verbaal op te maken, heeft genegeerd. De hiervoor in onderdeel 6.2 gegeven motivering is niet dragend. Hof Amsterdam schendt daarmee de verdedigingsrechten van belanghebbende.

Ter toelichting dient het volgende.

Ten tijde van de mondelinge behandeling van 5 september 2017 is namens belanghebbende tijdens pleidooi het verzoek voor het opmaken van een apart proces verbaal van de verklaring van de getuige-deskundige gedaan. Uit de aard der zaak is dit verzoek niet alleen gedaan voordat de vragen aan de getuige-deskundige zijn gesteld, maar in dit geval ook voordat bekend was welke vragen aan de getuige-deskundige zouden worden gesteld.

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling van 5 september 2017 is namens belanghebbende aan Hof Amsterdam verzocht (brief 8 augustus 2017, kenmerk RN/EK/4300200808. 17c-21322) dat voorafgaand aan de mondelinge behandeling de aan de getuige-deskundige te stellen vragen bekend zouden worden gemaakt, zodat dit kon worden meegenomen bij het opmaken van het proces verbaal. Op dit verzoek heeft Hof Amsterdam in eerste instantie niet gereageerd. Vanwege het uitblijven van een reactie wordt het verzoek — brief van 21 augustus 2017, kenmerk RN/EK/4300200821-17-.21356 — herhaald.

Bij brief van 22 augustus 2017, kenmerk BK/DK-AMS 15/00858 en 859, reageert het Hof. Deze reactie is tweeërlei. Enerzijds wordt bericht dat de getuige-deskundige voor de mondelinge behandeling van 5 september 2017 is uitgenodigd ten einde partijen en het Hof zelf in de gelegenheid te stellen desgewenst aan de deskundige een toelichting op haar bevindingen te vragen. Anderzijds merkt het Hof expliciet op: ‘Welke vragen — eventueel — gesteld zullen worden is thans nog niet bekend.’.

Op het moment dat tijdens pleidooi, namens belanghebbende wordt verzocht voor het afzonderlijk opmaken van een proces-verbaal van de verklaring van de getuige-deskundige is dan ook duidelijk dat die vragen niet bekend zijn, zodat het Hof — nadat hiervoor de mondelinge behandeling van 5 september 2017 is geschorst — op onjuiste gronden de afweging heeft gemaakt om geen apart proces verbaal hiervan op te maken.

Tijdens de zitting heeft Hof Amsterdam die beslissing gemotiveerd met de reden dat dit binnen deze Kamer niet gebruikelijk is. In de schriftelijke uitspraak wordt als redengeving vermeld dat slechts enkele korte vragen zijn gesteld. Daarmee de indruk wekkend dat de beslissing voor het niet opmaken van een proces-verbaal van de verklaring van de getuige-deskundige is genomen nadat alle aan die getuige-deskundige te stellen vragen bekend waren. Uit de hiervoor weergegeven correspondentie blijkt duidelijk dat de te stellen vragen in het geheel niet bekend waren aan het begin van de mondelinge behandeling van 5 september 2017. Sterker nog die vragen waren ook niet bekend op het moment dat Hof Amsterdam — tijdens de schorsing van de behandeling — de beslissing nam geen apart proces-verbaal op te maken.

Hiermee heeft Hof Amsterdam de verdedigingsrechten van belanghebbende geschonden.

Slordigheden in uitspraken Hof Amsterdam

Volledigheidshalve wenst belanghebbende de aandacht te vestigen op enige slordigheden in de uitspraken van Hof Amsterdam.

Schriftelijke weergave in de uitspraak

Op pagina 10 bij onderdeel 3.2.6 wordt de schriftelijke verklaring van de getuige-deskundige [B] weergegeven. De weergave hiervan is niet volledig; zie hiervoor Schriftelijke bevindingen [B] van februari 2017. Hetgeen ontbreekt is vetgedrukt:

Bij vraag 2a) ontbreekt: Kan knoflookteelt op bijvoorbeeld Chinese zandgrond in hetzelfde metaalsporenprofiel resulteren als knoflookteelt op Pakistaanse zandgrond?

De derde volzin van het bij vraag 2 door de deskundige gegeven antwoord is niet volledig. Dit moet zijn:

‘(…) Het gaat hierbij niet simpel om een enkelvoudig kenmerk maar om een ingewikkelde formule met verschillende verhoudingen van de 18 elementen die karakteristiek zijn voor een product, in dit geval knoflookbollen, uit een productie-omgeving.’.

Aanwezige raadsheren

De eerste mondelinge behandeling door Hof Amsterdam in dit geschil heeft plaatsgevonden op 12 april 2012.

De samenstelling van die meervoudige kamer was mrs. Vrouwvelder, van Brummelen en van Norden. mr. Van Brummelen was fysiek aanwezig. In de Hof-uitspraak van 10 mei 2012 staat hij dan ook als een van de raadsheren die aan de totstandkoming van de uitspraak hebben meegewerkt, vermeld.

Na verwijzing is door Hof Amsterdam in twee mondelinge behandelingen — 1 november 2016 en 5 september 2017 — het geschil behandeld. Tijdens deze mondelinge behandelingen zijn fysiek aanwezig mrs. Bijlsma, Hummel en Van Norden.

Dat Hof Amsterdam de naam van mr. B.A. van Brummelen in de processen-verbaal van de zittingen van 1 november 2016 en 5 september 2017 vermeldt alsook in de uitspraken van 30 januari 2018, is derhalve onjuist. Naar belanghebbende veronderstelt, is hier sprake van een kennelijke verschrijving.

Conclusie

Kem van deze procedure, die ruim tien jaren geleden is gestart, is dat de Belastingdienst afwijkt van de namens belanghebbende gedane aangifte tot invoer in de haven van Rotterdam van een hoeveelheid knoflook. Conform Nederlandse wet- en regelgeving rust op de Belastingdienst de bewijslast. Hiervoor wenst de Belastingdienst gebruik te maken van onderzoeksresultaten die een Amerikaans laboratorium door middel van een specifieke onderzoeksmethode heeft verkregen. Tot op heden is niet inzichtelijk hoe de gepresenteerde onderzoeksresultaten tot stand zijn gekomenl

Na verwijzing staat slechts de betrouwbaarheid van die niet inzichtelijke onderzoeksresultaten centraal.

Namens belanghebbende is de betrouwbaarheid van deze onderzoeksresultaten gemotiveerd betwist door middel van het inbrengen van een door het Macaulay instituut (Aberdeen-rapport) opgesteld rapport. Op basis hiervan is duidelijk dat van de zeven grondsoorten in Pakistan er zes eveneens in China voorkomen. Daarom is het noodzakelijk dat inzicht in de totstandkoming van de onderzoeksresultaten van het Amerikaans laboratorium wordt verkregen.

In reactie hierop heeft de Belastingdienst zijn toevlucht genomen tot de inbreng in 2011 van gegevens met betrekking tot de relevante landen (Pakistan en China), klimaatgegevens, knoflookproductie per land, een accreditatie van de gebruikte onderzoeksmethode en de in september 2009 opgestelde OLAF-rapporten.

Na verwijzing is door Hof Amsterdam een voor deze specifieke onderzoeksmethode deskundige, [B] benoemd. Aan haar zijn door Hof Amsterdam vijf vragen gesteld. Op basis van haar deskundigheid verklaart [B] dat:

—: de accreditatie alleen op de onderzoeksmethode ziet, niet op de database of de verkregen onderzoeksresultaten;
—: de onderzoeksmethode — mits correct uitgevoerd — een valide methode voor de bepaling van de herkomst van de goederen is;
—: voor een correcte uitvoering van de methode een minimum aantal referentiemonsters per land noodzakelijk is;
—: dit minimum aantal 25 referentiemonsters per land bedraagt;
—: in de referentiemonsters omgevingsfactoren zoals klimaatinvloeden, grondsoorten zijn vervat;
—: de database van zes referentiemonsters uit Pakistan te beperkt is;
—: onder deze omstandigheden de onderzoeksmethode niet geschikt is;
—: het dan ook zeer wei mogelijk is dat de knoflook uit Pakistan afkomstig is.

Bovenstaande door de deskundige gedane bevindingen zijn noch door de Belastingdienst noch door belanghebbende betwist. Bij de beoordeling door Hof Amsterdam van de betrouwbaarheid van het door de Belastingdienst ter onderbouwing van de in geschil zijnde UTB gevoerde bewijs dienen deze bevindingen dan ook — vaststaand — uitgangspunt te zijn.

Met al hetgeen Hof Amsterdam in afwijking hiervan overweegt, treedt Hof Amsterdam volstrekt buiten de rechtsstrijd. Hof Amsterdam verkeert bovendien kennelijk in de veronderstelling dat de bevindingen van de deskundige onderdeel uitmaken van het door één van de procespartijen te leveren bewijs.

Aan een hof komt de bewijswaardering toe. Echter in dit geval heeft Hof Amsterdam door het benoemen van de deskundige erkend over onvoldoende kennis te beschikken om de bewijskracht te beoordelen van de door de Belastingdienst als bewijs ingebrachte niet-inzichtelijke onderzoeksresultaten. Deze deskundige stelt dat onder de gegeven omstandigheden de onderzoeksmethode ‘not fit for purpose’ is. De correcte uitvoering van de onderzoeksmethode is niet mogelijk bij een te beperkte database aan referentiemonsters uit Pakistan. Van de minimaal per land vereiste 25 referentiemonsters zijn er voor Pakistan slechts zes aanwezig. Van deze zes oordeelt de deskundige bovendien dat er één verkeerd is gekwalificeerd, zodat er slechts vijf bruikbare referentiemonsters zijn benut. Zoals de deskundige opmerkt maakt dat het geheel niet sterker.

Een onderzoeksmethode die niet correct kan worden uitgevoerd, kan geen betrouwbare onderzoeksresultaten opleveren. De deskundige erkent dat niet is uit te sluiten dat de knoflook uit Pakistan afkomstig is.

Naar belanghebbende meent is dit reeds voldoende grond om de onderhavige UTB te vernietigen, nu voor de ter onderbouwing van deze UTB gevoerde bewijslevering de Belastingdienst zich uitsluitend op niet inzichtelijke onderzoeksresultaten van een onder deze omstandigheden niet geschikte onderzoeksmethode beroept.

Namens belanghebbende is ter zitting van 5 september 2017 het standpunt ingenomen dat de door belanghebbende vanaf de start van de procedure — januari 2009 — ingebrachte documenten binnen de internationale transportwereld gebruikelijk zijn ter bepaling van de herkomst van goederen. De Belastingdienst heeft niet betwist dat sprake is van een gebruikelijke gang van zaken. Uit de in de brief van 21 augustus 2017 (kenmerk RN/EK/4320000821.17c-21356) opgenomen citaten van de door de Belastingdienst op de inhoud van deze documenten gevoerde verweren komt naar voren dat de Belastingdienst zich in haar verweren daartegen (uitsluitend) baseert op de niet-inzichtelijke onderzoeksresultaten en het door de Belastingdienst ingenomen standpunt dat de accreditatie van het Amerikaans laboratorium tevens ziet op die niet-inzichtelijke onderzoeksresultaten, waarmee die onderzoeksresultaten boven elke twijfel verheven zouden zijn. De echtheid van de door belanghebbende ingebrachte documenten wordt met andere woorden niet door de Belastingdienst betwist. De Belastingdienst weigert alleen de gebruikelijke consequenties aan deze documenten te verbinden. Zelfs de aan die documenten te verbinden gebruikelijke consequenties wordt door de Belastingdienst niet betwist.

Met andere woorden de Belastingdienst voert geen inhoudelijk verweer op deze documenten. Nu de gehanteerde onderzoeksmethode voor deze situatie niet geschikt is, de verkregen niet-inzichtelijke onderzoeksresultaten niet betrouwbaar zijn en de accreditatie uitsluitend betrekking heeft op de onderzoeksmethode, resteert van de zijde van de Belastingdienst tegen deze documenten verder geen verweer.

Belanghebbende verzoekt Uw Raad:

—: de onderhavige UTB te vernietigen;
—: de rechtbank-uitspraak te vernietigen;
—: de hofuitspraak uit 2012 voor zover deze betrekking heeft op de bewijsvoering pp basis van het Amerikaans onderzoek te vernietigen;
—: de hofuitspraak van 30 januari 2018 te vernietigen;
—: een vergoeding van de kosten voor de door een derde verleende rechtsbijstand toe te kennen;
—: een griffierechtvergoeding toe te kennen.