HR, 18-01-2011, nr. 09/04860 Hs

18 januari 2011

Strafkamer

Nr. 09/04860 Hs

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 mei 2002, nummer 23/004107-01, ingediend door mr. R.P. van der Graaf, advocaat te Utrecht, namens:

[Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, wonende te [woonplaats].

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

Het Hof heeft in hoger beroep de aanvrager wegens 2. "afpersing" en 4. "diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken", veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren.

2. De aanvrage tot herziening

2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De aanvrage heeft uitsluitend betrekking op de veroordeling ter zake van feit 4.

2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet zou hebben geleid tot een veroordeling, indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat sprake is van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en de wijze van uitvoering van de geuridentificatieproef.

3. De conclusie van de Procureur-Generaal

De Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de aanvrage gegrond zal verklaren, voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Hof zal bevelen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.

4. Achtergrond van de aanvrage

Aan de aanvrage is gehecht een brief van 1 februari 2008 van het Arrondissementsparket Utrecht gericht aan de aanvrager. In deze brief is de aanvrager een mededeling gedaan omtrent mogelijk onjuist uitgevoerde geuridentificatieproeven in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland. In deze periode zou de speurhondengeleider tijdens het afnemen van de geuridentificatieproef regelmatig, in afwijking van het vastgestelde protocol, vooraf op de hoogte zijn geweest van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Volgens het openbaar ministerie zou ook in de zaak van de aanvrager gebruik zijn gemaakt van een dergelijke geuridentificatieproef. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van deze mededeling ingediend.

5. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing

5.1. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC8789, NJ 2008/591).

5.2. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

5.3. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv.

6. Beoordeling van de aanvrage

6.1. Ten laste van de aanvrager is bij het arrest waarvan herziening wordt gevraagd onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij op 18 juli 2001 te Utrecht met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een geldbedrag van ƒ 650,--, toebehorende aan [benadeelde partij], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [slachtoffer], werkzaam bij het Texaco tankstation aan de Vondellaan, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welke bedreiging met geweld hierin bestond dat verdachte

- een muts over diens hoofd en/of gezicht heeft getrokken en aldus zijn gelaat heeft verhuld en vervolgens tegen [slachtoffer] heeft geroepen en/of gezegd: "Open de kassa", althans woorden met een dergelijke aard en/of strekking;

- zich met zijn lichaam (half) over de toonbank waarachter die [slachtoffer] zich bevond heeft gehesen/gebogen in de richting van de kassa en daarbij een vuurwapen, althans een op een vuurwapen gelijkend en/of voor afdreiging geschikt voorwerp, heeft getoond, althans zichtbaar voorhanden heeft gehad en

- daarbij heeft geroepen: "Ik wil meer geld", althans woorden met een dergelijke strekking."

6.2. Voor de inhoud van de daartoe door het Hof gebezigde bewijsmiddelen wordt verwezen naar de conclusie van de Procureur-Generaal onder 7.

6.3. Het arrest waarvan herziening wordt verzocht houdt voorts als "Nadere bewijsoverweging" het volgende in:

"De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 7 mei 2002 ten verwere aangevoerd dat hij weliswaar fietsen in zijn bezit heeft gehad, maar dat (enige van) deze fietsen hem in de periode tussen de dag dat hij uit detentie is ontslagen, 8 mei 2001, en 26 juli 2001 zijn ontstolen. Het stuur dat na de overval is aangetroffen, moet dat van een dier gestolen fietsen zijn, dat kennelijk nog zijn, verdachtes, geur droeg.

Het hof heeft deze mogelijkheid overwogen, doch acht de door verdachte gestelde gang van zaken hoogstonwaarschijnlijk, nu die gestelde gang van zaken immers impliceert dat het bij de overval gebruikte fietsstuur daaraan voorafgaand door een ander dan verdachte van een aan verdachte ontstolen fiets zou zijn gedemonteerd en nadien door die ander zou zijn gebruikt zónder dat de daaraan nog klevende geur van verdachte verloren zou zijn gegaan. Het hof merkt in dit verband voorts op dat gesteld noch gebleken is dat door verdachte in voormelde periode tussen 8 mei 2001 en

26 juli 2001 aangifte is gedaan van diefstal van enige hem toebehorende fiets, waarbij het hof tevens betrekt de omstandigheid dat verdachte ten tijde van het opsporingsonderzoek daar evenmin melding van heeft gemaakt. Het hof verwerpt het verweer."

6.4. Aannemelijk is dat het Hof in het bijzonder aan het resultaat van de geuridentificatieproef (in de conclusie van de Procureur-Generaal weergegeven als bewijsmiddel 2.4) heeft ontleend dat de aanvrager in verband moet worden gebracht met het tenlastegelegde feit. In het onderhavige geval moet het daarom ervoor worden gehouden dat het Hof zonder de uitkomst van deze geuridentificatieproef uit het beschikbare andere bewijsmateriaal niet met voldoende mate van aannemelijkheid zou hebben afgeleid dat de aanvrager het tenlastegelegde feit heeft gepleegd. Dit betekent dat het hiervoor onder 5.3 bedoelde geval zich ten aanzien van het onder 4 bewezenverklaarde feit voordoet, zodat sprake is van een ernstig vermoeden dat het Hof de aanvrager van dat feit zou hebben vrijgesproken.

6.5. Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv, zodat de aanvrage gegrond is en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart de aanvrage tot herziening gegrond;

beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 21 mei 2002;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op de voet van het bepaalde in art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden berecht en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor het onder 2 tenlastegelegde feit op de voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 januari 2011.