Hof 's-Hertogenbosch, 22-12-2015, nr. HD 200.040.924, 01

Het hof ziet geen aanleiding om wederom een comparitie te gelasten.

Dit betekent dat de procedure moet worden hervat in de stand waarin deze zich bevond voor het instellen van het cassatieberoep.

In het tussenarrest van 14 mei 2013 heeft het hof geoordeeld dat er causaal verband bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en het hem op 18 september 1994 overkomen ongeval en dat London daarom aansprakelijk is voor de door [appellant] als gevolg daarvan geleden schade. Aangezien het tegen dit oordeel gerichte cassatieberoep van London is verworpen, staat de aansprakelijkheid van London voor de door [appellant] door het ongeval geleden schade met kracht van gewijsde vast.

Dit betekent dat thans de door [appellant] gevorderde schadeposten ter beoordeling voorliggen. In het tussenarrest van 19 november 2013 heeft het hof de in de inleidende dagvaarding van 19 juni 2007 vermelde schadeposten van [appellant] beoordeeld. Het hof verwijst naar en persisteert bij hetgeen aldaar ten aanzien van de schadeposten is overwogen.

[appellant] heeft naar aanleiding daarvan zijn eis verminderd en vermeerderd.

Thans ziet de schadeopstelling van [appellant] er als volgt uit:

a. vastgestelde schade tot en met 1999 € 20.375,90

b. schade verlies arbeidsvermogen en pensioenschade inclusief

fiscale schade (zie p. 4 rapport NRL 19 mei 2015) € 167.514,00

minus schade VAV 1995-1999 € 14.305,00

resteert € 153.209,00

c. wettelijke rente verlies arbeidsvermogen tot kapitalisatiedatum € 26.561,00

d. wettelijke rente kapitalisatiedatum tot 26 mei 2015 € 5.102,00

e. smartengeld € 7.000,00

wettelijke rente smartengeld tot 1 juni 2015 € 12.769,00

f. kosten rapporten Pasmans en De Bonth € 3.446,86

g. kosten medisch adviseur/medische informatie € 7.079,83

h. kosten actuariële berekeningen € 2.810,00

subtotaal € 238.354,32

af: betaald voorschot € 27.226,81-

Eindtotaal € 211.127,51

Ter onderbouwing van de thans gevorderde schadeposten verwijst [appellant] in zijn akte van 26 mei 2015 allereerst naar het bij brief van 9 januari 2014 overgelegde rapport van het NRL van 7 januari 2014 en de daarbij overgelegde medische gegevens. Tevens verwijst hij naar de bij brief van 4 februari 2014 door zijn advocaat gegeven toelichting op de in het geding gebrachte stukken en het daarbij overgelegde aanvullende advies van zijn medisch adviseur van 20 januari 2014 en de daarbij behorende brief van de huisarts van 2 januari 2014. [appellant] merkt in genoemde akte van 26 mei 2015 voorts op dat hij bij [enveloppenfabriek] BV pensioen heeft opgebouwd, maar niet bij Thovip BV. Na verzameling van de pensioengegevens, waaronder pensioenreglementen, heeft het NRL een nieuwe actuariële berekening gemaakt. Ten aanzien van het verlies aan arbeidsvermogen en pensioenschade, inclusief wettelijke rente, vanaf 2000 verwijst [appellant] naar de nieuwe berekening van het NRL van 19 mei 2015 (prod. 1 akte 26 mei 2015). De door London gevraagde belastingaangiftes vanaf 2000 zijn als productie 2 overgelegd.

Ten aanzien van de vraag van London over de PGB beschikkingen ten behoeve van zijn gezin merkt [appellant] op dat aan zijn gehandicapte zoon (hof: [kind 4] ) een PGB is toegekend, maar dat hij het PGB niet invult, althans geen vergoedingen krijgt uitbetaald, hetgeen volgens [appellant] ook blijkt uit zijn overgelegde belastingaangiften.

Ten aanzien van de vastgestelde schade tot en met 1999 wijst [appellant] erop dat het bedrag van € 20.375,90 naast schade wegens verlies aan arbeidsvermogen (ad € 14.305,00) ook ziet op overige schadeposten, zoals reiskosten, medische kosten en kosten ten behoeve van zijn echtgenote, die bij hetzelfde ongeval was betrokken.

[appellant] heeft de wettelijke rente over het door het hof vastgestelde bedrag aan smartengeld van € 7.000,00 berekend (prod. 3 akte 26 mei 2015). Volgens deze berekening komt dit tot 1 juni 2015 uit op een bedrag van € 12.769,00.

Wat betreft de eisvermeerdering vordert [appellant] nog een bedrag van € 7.079,73 (€ 545,02 + € 6.497,10 + € 37,61) inzake kosten medisch adviseur en een bedrag van € 2.810,83 inzake de kosten van de actuariële berekeningen (€ 2.162,27 + € 648,56).

London merkt in haar antwoordakte op dat zij zoals aangekondigd in haar akte van 21 april 2015 een bedrag van € 56.300,00 als voorschot heeft overgemaakt. Zij heeft vervolgens nader toegelicht dat daarmee schadepost e, het smartengeld, definitief is afgewikkeld. In 2000 heeft zij namelijk een aanvullend voorschot betaald van € 6.806,70, welk bedrag in mindering strekt op het smartengeld en de daarover lopende rente (omdat de tot en met 1999 geleden schade ad € 20.375,90 is gedelgd door de betaalde voorschotten van € 20.420,10). London heeft een berekening van de wettelijke rente over het smartengeld bijgevoegd en daaruit blijkt dat per 1 mei 2015 nog een bedrag van € 6.272,35 verschuldigd was, welk bedrag zij vanwege enige vertraging naar boven heeft afgerond, aldus London.

Wat betreft de post a merkt London op deze al voor de procedure is afgewikkeld en wegvalt tegen de tot en met 1999 betaalde voorschotten.

Wat betreft de posten c en d (wettelijke rente over b tot en vanaf kapitalisatiedatum) merkt London op dat deze als zodanig niet ter discussie staat. Ten aanzien van de posten f, g en h stelt London dat zij om praktische redenen heeft besloten deze buiten rechte te vergoeden.

Voorts stelt London dat [appellant] met de laatstelijk overgelegde bescheiden de benodigde documentatie heeft gecomplementeerd. Op grond van deze gegevens erkent London dat in de berekening van het NRL van 19 mei 2015 van de juiste basisgegevens is uitgegaan. Voorts heeft London geen bezwaar tegen de gekozen berekeningssystematiek (gehanteerde rekenrente, kapitalisatiedatum enz.). Daarentegen voert London wel verweer tegen de berekening van het hypothetisch inkomen zonder ongeval en het feitelijk inkomen na ongeval waarvan in de berekening is uitgegaan. Het hof bespreekt hierna mede aan de hand van dit verweer deze schadepost. Ook zal het hof hierna ingaan op de berekening van de wettelijke rente over het smartengeld.

verlies verdienvermogen vanaf 1 januari 2000

Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie het verlies arbeidsvermogen van [appellant] dient te worden berekend op basis van een vergelijking van de financiële situatie van [appellant] na het ongeval met de hypothetische financiële situatie die zich zou hebben voorgedaan indien het ongeval hem niet was overkomen. De bewijslast ten aanzien daarvan rust op [appellant] , ook ten aanzien van de hypothetische situatie, maar de rechter dient ten aanzien van de hypothetische situatie uit te gaan van een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen.

Het hof merkt voor alle duidelijkheid op dat de door [appellant] ten behoeve van de comparitie van 11 februari 2014 overgelegde stukken behoren tot de processtukken.

Nu London erkent dat in de nieuwe berekening van het NRL is uitgegaan van de juiste basisgegevens en London ook geen bezwaar heeft tegen de gekozen berekeningssystematiek (de gehanteerde rekenrente, kapitalisatiedatum enz.), zal ook het hof daarvan uitgaan.

hypothetisch inkomen zonder ongeval

Het verweer van London komt in de kern neer op een betwisting van de looptijd van de schadevergoedingsverplichting. London betwist immers dat [appellant] bij [enveloppenfabriek] - naar het hof begrijpt: tot aan de pensioengerechtigde leeftijd – had kunnen blijven werken.

Voor zover thans nog van belang heeft London in het kader van dit verweer gewezen op bij [appellant] bestaande pre-existente klachten aan zijn gehoor, knieën, nek en rug (zie haar antwoordmemorie van 9 juli 2013 en r.o. 15.9.5 en 15.9.6 van het tussenarrest van 19 november 2013). London stelt thans, kort gezegd, dat [appellant] met het overleggen van de brief van zijn medisch adviseur van 20 januari 2014 het verweer van London met betrekking tot de gestelde pre-existente klachten onvoldoende heeft weerlegd en zij herhaalt haar eerdere bewijsaanbod (zie randnummer 8 van genoemde antwoordmemorie).

Zoals in het tussenarrest van 19 november 2013 overwogen, is [appellant] in de gelegenheid gesteld nadere medische informatie over de gestelde (pre-existente) knieklachten, het gehoorverlies en de nek- en rugklachten over te leggen. Over de klachten met betrekking tot de pols heeft het hof reeds in r.o. 15.9.6 van het tussenarrest van 19 november 2013 geoordeeld dat het verweer van London als te vaag wordt gepasseerd.

Bij de brief van 9 januari 2014 aan de griffier van het hof heeft [appellant] een briefrapportage van zijn medisch adviseur van 6 december 2013 overgelegd en bij brief van 4 februari 2014 is nog een aanvullend advies van de medisch adviseur van 20 januari 2014 overgelegd, met daarbij gevoegd een brief van de huisarts van [appellant] van 2 januari 2014.

De huisarts schrijft in deze brief dat [appellant] hem nooit heeft geconsulteerd in verband met knieklachten, maar dat hij [appellant] wel in 2000 heeft gezien in verband met gehoorklachten. Daarvoor heeft hij [appellant] verwezen naar de KNO-arts. De huisarts heeft de brief van de KNO-arts onderaan zijn brief bijgevoegd.

In de brief van de KNO-arts van 21 juni 2001 staat voor zover van belang:

“Bovengenoemde patiënt heeft ons bezocht in verband met een vermindering van het gehoor beiderzijds. Hij heeft moeite in een lawaaierige omgeving. Er is geen oorsuizen. In het verleden heeft patiënt in een drukkerij gewerkt waar lawaai was. Hij droeg daar wel gehoorbescherming. (…)

Bij KNO-onderzoek zien wij aan de oren geen afwijkingen. (…) Aanvullend onderzoek bestond uit audiometrie waarbij er voor de leeftijd een normaal gehoor werd gevonden.”

Het hof is van oordeel dat [appellant] aldus ten aanzien van de gestelde gehoorklachten voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze klachten hem in de hypothetische situatie zonder ongeval bij het verrichten van zijn werkzaamheden bij [enveloppenfabriek] niet zouden hebben gehinderd. Daarbij is van belang dat het rapport van [verzekeringsarts] (prod. 8 cva), waarop London zich beroept, van 19 februari 2001 is en dus dateert van voor het onderzoek van de KNO-arts. Bovendien beschikt een KNO-arts anders dan een verzekeringsarts over specifieke deskundigheid om gehoorklachten te beoordelen.

Wat betreft de knieklachten is het hof anders dan London van oordeel dat [appellant] op grond van de mededeling van de huisarts voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze klachten van geringe betekenis waren en hem niet zouden hebben belemmerd bij de uitoefening van de werkzaamheden bij [enveloppenfabriek] . Als [appellant] hinder c.q. last zou hebben gehad van deze vergroeiingen aan zijn knieën mag worden aangenomen dat hij op enig moment zijn huisarts daarover zou hebben geconsulteerd.

De stelling van London dat het best te begrijpen is dat iemand zijn huisarts niet consulteert als die klachten toch niet te verhelpen zijn, is louter speculatief en wordt om die reden gepasseerd. Voorts merkt London op dat uit de rapportage van het GAK – hof: bedoeld is kennelijk het rapport van [verzekeringsarts] van 19 februari 2001 – blijkt dat daarvan zonder meer beperkingen moesten worden aangenomen, maar in die rapportage staat enkel dat [appellant] hierdoor niet op zijn knieën kan zitten. Nog daargelaten dat gesteld noch gebleken is dat het voor de werkzaamheden bij [enveloppenfabriek] voor [appellant] nodig was om - regelmatig althans veelvuldig - op zijn knieën te gaan zitten, voert het naar het oordeel van het hof veel te ver om op grond van een dergelijke geringe beperking aan te nemen dat [appellant] niet bij [enveloppenfabriek] zou hebben kunnen blijven werken. Zoals gezegd, gaat bij de hypothetische situatie zonder ongeval immers om een redelijke verwachting omtrent toekomstige ontwikkelingen.

Overigens heeft psychiater Schoutrop met [appellant] de lichamelijke klachten waarvan in het medisch dossier melding wordt gemaakt besproken. In zijn rapport (p. 14) vermeldt Schoutrop dat [appellant] hem vertelt dat hij als kind knieproblemen had, maar dat die in de loop der tijd zijn verdwenen en al jaren geen enkele rol meer spelen.

Ten aanzien van de gestelde (pre-existente) nek- en rugklachten verwijst [appellant] naar hetgeen zijn medisch adviseur daarover heeft opgemerkt in zijn briefrapportage van 6 december 2013. De medisch adviseur verwijst daarin op zijn beurt naar het rapport van Van den Doel van 15 augustus 2005 (prod. 7 inl.dagv.), meer in het bijzonder naar de anamnese. Daaruit blijkt volgens de medisch adviseur dat de nek- en rugklachten vanaf het ongeval aanwezig zijn en nadien feitelijk nauwelijks veranderd zijn. Wat betreft de lage rugklachten wijst de medisch adviseur erop dat uit het neurologisch onderzoek van Van den Doel blijkt dat deze klachten berusten op verkorte bovenbeenspieren als ook dat de in 1999 manifest geworden lage rugklachten zijn geanalyseerd bij radiologisch onderzoek dat op 12 februari 1999 plaatsvond en dat daarbij geen afwijkingen zijn gezien. De medisch adviseur concludeert dat de lage rugbezwaren niet continu een rol spelen en evenmin een doorslaggevende betekenis hebben voor de verslechterde gezondheidstoestand. Daarbij wijst de medisch adviseur er voorts op dat de in de loop van de tijd ingeschakelde verzekeringsgeneeskundigen geen afgenomen belastbaarheid hebben geduid voor lage rugklachten.

London heeft ten aanzien van de nekklachten opgemerkt dat uit het expertiserapport van Van den Doel blijkt dat het ongeval nekklachten tot gevolg heeft gehad, maar dat daaraan geen beperkingen kunnen worden toegekend. Waar de verzekeringsarts wel degelijk nekklachten heeft betrokken bij de door hem opgestelde functionele mogelijkhedenlijst (FML), moet worden aangenomen dat de daaraan gekoppelde beperkingen geen ongevalsgevolg zijn, aldus London. Dat de rugklachten ongevalsgevolg zijn is volgens London compleet nieuw en berust nergens op.

Ook ten aanzien van de nek- en rugklachten is het hof van oordeel dat [appellant] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de nek- en rugklachten geheel zijn toe te schrijven aan het ongeval uit 1994.

Ten aanzien van de nekklachten heeft Van den Doel vastgesteld dat deze ongevalsgevolg zijn. Het hof volgt London niet in haar conclusie dat het enkele feit dat Van den Doel in zijn rapport anders dan de verzekeringsarts aan de nekklachten geen beperkingen heeft toegekend, betekent dat de door de verzekeringsarts vastgestelde beperkingen geen ongevalsgevolg zijn. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verzekeringsarts] in zijn rapport bij de voorgeschiedenis vermeldt dat [appellant] bekend is met arbeidsongeschiktheid in verband met whiplashletsel, terwijl voorts uit het rapport van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] niet blijkt van een andere oorzaak van de nekklachten dan het ongeval uit 1994.

Daarenboven merkt het hof op dat ten tijde van het uitbrengen van het rapport van Van den Doel (hof: 15 augustus 2005) binnen de Nederlandse Vereniging voor Neurologie (NVN) al enige tijd de discussie werd gevoerd of neurologen aan whiplashklachten beperkingen mochten toekennen. Dit heeft in 2007 geleid tot de Richtlijn Diagnostiek en Behandeling van mensen met een Whiplash Associated Disorder I/II. Op grond van deze richtlijn mogen neurologen ingeval van een WAD I of II geen (neurologische) beperkingen vaststellen. Verzekeringsartsen zijn niet aan deze richtlijnen gebonden. Voor hen geldt het Verzekeringsgeneeskundig Protocol Whiplash Associated Disorder I/II en op grond daarvan kunnen ingeval van whiplashletsel wel beperkingen worden vastgesteld (zie p. 20 onder het kopje functionele mogelijkheden).

Wat de rugklachten betreft, volgt het hof de conclusie van de medisch adviseur van [appellant] dat, gelet op het feit dat bij het op 12 februari 1999 uitgevoerde radiologisch onderzoek geen afwijkingen zijn gezien, deze klachten evenmin van doorslaggevende betekenis zijn. Nu de rechter dient uit te gaan van redelijke verwachtingen omtrent toekomstige ontwikkelingen, is er voor het hof op grond van deze onderzoeksresultaten geen aanleiding ervan uit te gaan dat deze klachten [appellant] in de verdere toekomst zouden hebben belemmerd bij de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [enveloppenfabriek] .

London heeft voorts nog gewezen op de belaste gezinssituatie van [appellant] , maar ook dat argument is onvoldoende om op grond daarvan aan te nemen dat [appellant] niet tot aan de pensioengerechtigde leeftijd bij [enveloppenfabriek] zou zijn blijven werken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Schoutrop in zijn rapport (p. 18) erop heeft gewezen dat [appellant] in de context van het gezin redelijk functioneert en de zorg en de verantwoordelijkheid van gebeurtenissen redelijk aankan (zie ook r.o. 12.5.1 van het tussenarrest van 14 mei 2013).

De conclusie is dan ook dat ten aanzien van de berekening van het hypothetisch inkomen van de juistheid van de uitgangspunten van het laatste NRL-rapport kan worden uitgegaan.

feitelijk inkomen na ongeval

In haar antwoordakte van 23 juni 2015 stelt London ten aanzien van het feitelijk inkomen na het ongeval dat bij de vaststelling van eventueel verlies aan arbeidsvermogen niet alleen gekeken moet worden naar werkzaamheden waaruit concrete inkomsten worden genoten, maar ook naar werkzaamheden die op geld waardeerbaar zijn. Voor zover die werkzaamheden op geld waardeerbaar zijn, kan aanspraak worden gemaakt op vergoeding, maar spiegelbeeldig dienen ook werkzaamheden in aanmerking te worden genomen indien een benadeelde na het ongeval zijn resterende arbeidsvermogen inzet om vergelijkbare niet daadwerkelijk betaalde, maar wel op geld waardeerbare werkzaamheden te verrichten, aldus London. London wijst er in dit verband op dat uit het rapport van psychiater Schoutrop (p. 13) blijkt dat [kind 4] , de ernstig gehandicapte zoon van [appellant] , nog thuis woont en volledig afhankelijk is van de zorgen van zijn ouders. London concludeert vervolgens dat de zorg voor [kind 4] zonder meer op geld waardeerbaar is. Daarbij gaat London er op grond van de eigen stellingen van de advocaat van de echtgenote van [appellant] in de op haar betrekking hebbende procedure van uit dat laatstgenoemde slechts een ondergeschikt deel van de werkzaamheden op zich neemt en dat dus het grootste deel van de zorg voor [kind 4] door [appellant] wordt verricht.

London merkt in dit verband voorts op dat het opvallend is dat [appellant] in de akte heeft volstaan met de mededeling: “ vult dat PGB niet in, althans hij krijgt daar geen vergoedingen uit betaald”. Een categorische ontkenning dat [appellant] geen werkzaamheden verricht in het kader van het PGB van [kind 4] kan daarin niet worden gelezen, aldus London.

[appellant] heeft op dit verweer van London nog niet gereageerd. Teneinde dit verweer van London te kunnen beoordelen, heeft het hof behoefte aan nadere informatie van [appellant] over het PGB dat aan [kind 4] wordt verstrekt. Uit de door London overgelegde productie 3 en de daarbij behorende producties 21 tot en met 24 leidt het hof af dat in ieder geval in het jaar 1994 door Nieuw Spraeland aan [kind 4] zorg werd verleend. Daarnaast heeft London bij producties 12, 13 en 14 bij productie 2 van haar antwoordmemorie toekenningsbeschikkingen PGB voor 2005 en 2006 overgelegd alsmede een vaststellingsbeschikking PGB voor het jaar 2005. Hoe de zorg aan [kind 4] op grond van het aan hem verleende PGB concreet is ingevuld heeft [appellant] niet toegelicht. [appellant] dient daarom zoveel mogelijk gespecificeerd en met schriftelijke bescheiden onderbouwd aan te geven vanaf wanneer aan [kind 4] een PGB is toegekend alsook welke zorgverlener en/of zorgverleningsinstantie vanuit het PGB van [kind 4] is én wordt uitbetaald. [appellant] dient voorts aan te geven welke zorg/werkzaamheden hij daarnaast voor [kind 4] verricht.

Daarna zal London desgewenst bij antwoordmemorie kunnen reageren op de door [appellant] in dit verband overgelegde producties.

In afwachting daarvan wordt iedere verdere beoordeling van dit verweer aangehouden.

berekening wettelijke rente smartengeld

Zoals hiervoor is overwogen, komt London tot een andere berekening van de wettelijke rente over het smartengeld dan [appellant] . Volgens [appellant] bedraagt de wettelijke rente € 12.769,00, terwijl rekening houdend met een in 2000 uitgekeerd aanvullend voorschot van € 6.806,70 Londen onder verwijzing naar een door haar overgelegde berekening van mening is dat slechts een bedrag van € 6.272,35 verschuldigd is. [appellant] heeft zich over de door London overgelegde berekening nog niet uitgelaten.

Het hof stelt [appellant] daarom in de gelegenheid dat alsnog te doen.

Het is niet de bedoeling dat [appellant] op zijn beurt nog een berekening overlegt.

[appellant] dient zich uitsluitend te beperken tot een reactie op deze berekening van London. Van London wordt op dit punt geen reactie meer verwacht. Tevens kan [appellant] in de te nemen memorie aangeven of het juist is dat aan hem bij wege van aanvullend voorschot een bedrag van € 56.300,00 is overgemaakt en of de schadeposten f, g en h buiten rechte zijn voldaan zoals London stelt.

In afwachting van de te nemen memories na tussenarrest wordt iedere verdere beoordeling aangehouden.