HR, 07-12-2018, nr. 17/01211

Deze zaak gaat over de (niet-)aftrekbaarheid van kosten gemaakt met het oog op mogelijke verkoop van een vrijgestelde deelneming, met name over de vraag of en zo ja, op welk moment in een lange periode van verkoopoverwegingen en verkooppogingen een omslagpunt bestaat waarvóór de kosten nog aftrekbaar zijn wegens onvoldoende samenhang met de uiteindelijke verkoop van de deelneming (oriëntatiefase) en waarná de kosten niet meer aftrekbaar zijn wegens (wel) voldoende verband met de uiteindelijk plaatsgrijpende verkoop.

De belanghebbende heeft in april 2009 haar 46%-deelneming in Holding BV verkocht. Die deelneming heeft in 2008 in verband met verkoop van haar aandelen kosten gemaakt voor onder meer strategisch advies, consultancy, vendor due diligence, opstellen van een koopovereenkomst, juridisch advies en de inrichting van een digitale dataroom, en die kosten doorberekend aan haar aandeelhouders, waaronder de belanghebbende. In geschil is of de belanghebbende een deel daarvan van haar winst kan aftrekken of dat alle desbetreffende kosten van aftrek zijn uitgesloten omdat zij “kosten ter zake van de vervreemding van die deelneming” zijn ex art. 13(1) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb 1969).

De Rechtbank heeft uit uw jurisprudentie over niet-aftrekbare maar als kostprijs te activeren aankoopkosten afgeleid dat verkoopkosten pas niet-aftrekbaar zijn als zij in rechtstreeks oorzakelijk verband staan met de vervreemding van de deelneming, i.e. de kosten die de belanghebbende ‘heeft moeten maken’ om de beoogde vervreemding te verwezenlijken. Op die basis heeft de Rechtbank geoordeeld dat het aftrekverbod zich beperkt tot de kosten gemaakt na het moment waarop mogelijke kopers concreet zijn benaderd.

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld. Het Hof meende dat alle litigieuze kosten gemaakt zijn om tot verkoop van de deelneming te geraken, zodat zij niet aftrekbaar zijn.

De belanghebbende heeft cassatieberoep ingesteld. Zij stelt primair dat de kosten pas vanaf 19 december 2008 – toen concreet uitzicht ontstond op een geschikte koper – voldoende verband met de verkoop hielden om onder art. 13(1) Wet Vpb te vallen. Subsidiair stelt zij dat alleen de kosten van het vendor due diligence report, de dataroom, de advocaat, de notaris, de advisering door derden bij de verkoopovereenkomst en de akte van levering niet-aftrekbaar zijn omdat alleen die kosten noodzakelijk gemaakt moesten worden in verband met de verkoop.

De Staatssecretaris meent bij verweer dat het Hof terecht is uitgegaan van het moment waarop definitief is besloten om de deelneming aan een geschikte koper te verkopen en dat hij alle met de koop samenhangende kosten vanaf dat moment als niet-aftrekbaar heeft aangemerkt. Dat besluit is volgens het Hof al in 2007 gevallen. Alle verkoop(voorbereidende)kosten vanaf dat moment staan volgens de Staatssecretaris dan in rechtstreeks verband met de uiteindelijke verkoop en zijn daarom niet aftrekbaar. Noodzakelijkheid is zijns inziens geen relevant criterium; evenmin doet ter zake doet dat ten tijde van het maken van de kosten nog niet zeker is wie de koper zal zijn.

De wettekst (‘ter zake van’) en de wetsgeschiedenis bieden weinig houvast voor een toerekeningscriterium om te bepalen of er een omslagpunt in aftrekbaarheid bestaat en zo ja, op welk punt in de tijd. De parlementaire toelichting leert slechts (i) dat verkoopkosten ‘onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht’, (ii) dat verkoopkosten ‘analoog’ aan aankoop-kosten behandeld moeten worden en dat de ‘lijn’ voor aankoopkosten ‘doorgetrokken’ wordt (maar het voor aankoopkosten geldende goed koopmansgebruik-criterium ‘kostprijs’ (activeren of niet) is niet relevant bij verkoopkosten), (iii) dat zowel interne als externe kosten meetellen en (iv) dat het aftrekverbod een dekkingsmaatregel was om een tariefverlaging te financieren.

Het Hof meende dat gelijke behandeling van aan- en verkoopkosten niet voor de hand ligt, omdat - anders dan bij mogelijke aankoop van een deelneming - bij mogelijke verkoop van een deelneming geen onzekerheid bestaat over de deelnemingsverhouding: die is er. Het gaat mijns inziens bij verkoopkosten echter niet om het verband met de deelnemingsverhouding, maar om het verband met een vrijgesteld vervreemdingsresultaat. De wetgever wenste verkoopkosten immers ‘onder de deelnemingsvrijstelling te brengen’. Die vrijstelling geldt voor ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ (art. 13(1) Wet Vpb 1969) en dáármee moet dus een rechtstreeks verband bestaan. Het Hof stelde mijns inziens dan ook voor niet-aftrekbaarheid terecht de voorwaarde dat het daadwerkelijk tot verkoop komt. Gaat een verkoop (definitief) niet door, dan acht het Hof de kosten kennelijk aftrekbaar, ook al hingen zij wel degelijk rechtstreeks samen met de bestaande deelnemingsverhouding. Ik ben het daarmee eens: als een aankoop mislukt, zijn de met het oog op de aankoop gemaakte kosten niettemin aftrekbaar omdat zij niet kunnen worden toegerekend aan (de verwerving van) een deelneming; als een verkoop mislukt, zijn de met het oog op verkoop gemaakte kosten niettemin aftrekbaar omdat zij niet toegerekend kunnen worden aan enig (vervreemdings)’voordeel uit hoofde van een deelneming’.

Er is dus in elk geval een achteraf-beoordeling: is het daadwerkelijk tot verkoop gekomen of niet? Daarmee is in elk geval het al-dan-niet-gelukt-criterium relevant: mislukt de verkoop, dan zijn de kosten aftrekbaar. Maar zijn, omgekeerd, ook alle met het oog op een mogelijke verkoop gemaakte kosten van aftrek uitgesloten als het uiteindelijk (wél) tot een verkoop komt, al is dat pas jaren later, na mislukte pogingen en wellicht een periode zonder verkoopvoornemen? Moet de toerekenbaarheid aan een mogelijk toekomstig vervreemdings-resultaat mede beoordeeld worden naar het moment waarop de kosten gemaakt worden? Ik leid uit het Boorput-arrest HR BNB 1995/180 en het Filmscript-arrest HR BNB 1999/320 af dat dat het geval is, én dat beslissend is of ten tijde van het maken van de kosten een redelijke mate van zekerheid c.q. de objectieve verwachting bestond dat een vrijgesteld deelnemings-resultaat behaald zou worden waaraan de kosten toegerekend kunnen worden. Die arresten gaan weliswaar over activering, maar de wetgever wenste expliciet een behandeling van verkoopkosten ‘analoog’ aan die van aankoopkosten en voor die laatste kosten staat vast dat van aftrek alleen zijn uitgesloten de kosten die geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van de deelneming.

In casu is de verkoop gelukt, zodat de (niet)aftrekbaarheid van de verkoopkosten beoordeeld moet worden naar het moment waarop zij gemaakt werden. Uit HR BNB 2013/70 volgt dat in elk geval van aftrek uitgesloten zijn de kosten van ná 19 december 2008 (deadline voor firm offers en aandeelhoudersbesluit om exclusief te onderhandelen met de uiteindelijke koper). Ik meen dat voor de daarvóór gemaakte kosten een dubbel beoordelingscriterium geldt: (i) het voornemen tot vervreemding en (ii) het Boorput- of Filmscript-criterium: bestond ten tijde van het maken van de kosten een redelijke mate van zekerheid c.q. de objectieve verwachting dat een vrijgesteld deelnemingsresultaat geboekt zou gaan worden? Op het moment waarop de kosten gemaakt worden, moet een vrijgesteld vervreemdingsresultaat zowel subjectief beoogd als objectief te verwachten zijn. Met dat dubbele toerekeningscriterium wordt mijns inziens voldaan aan de wensen van ‘analoge’ behandeling van de wetgever, terwijl de objectivering past bij een objectieve vrijstelling.

Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld dat “al in het jaar 2007 definitief was besloten om tot verkoop aan een geschikte koper over te gaan”. Dat oordeel lijkt mij, gezien de vastgestelde feiten, niet onbegrijpelijk. Daarmee is in 2008 aan het subjectieve criterium (verkoopvoornemen) voldaan. Het Hof heeft echter niet onderzocht vanaf welk moment objectief verwacht kon worden dat het tot een vrijgesteld vervreemdingsresultaat zou komen.

Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen om te doen onderzoeken of begin 2008 al objectief verwacht kon worden dat de deelneming in Holding BV binnen afzienbare termijn vervreemd zou worden, zodat alle in 2008 gemaakte verkoopkosten niet-aftrekbaar zijn, of die redelijke verwachting pas laten ontstond en in het laatste geval, of er relevante kosten gemaakt zijn vóór dat moment.

Feiten

[C] ( [C] ) hield in 2008 99,9% van de aandelen in [X] B.V. (de belanghebbende), die op haar beurt onder meer deelnemingen hield in [I] Holding BV (Holding BV), [J] BV en [K] BV. De resterende 0,1% in de belang-hebbende werd gehouden door [C] ’s kinderen. Holding BV hield in 2008 een aantal dochtervennootschappen waarvan een deel met Holding BV als moeder fiscaal gevoegd was.

De concernstructuur van de [I] -groep zag er in 2008 vereenvoudigd als volgt uit:

In 2006 (volgens het Hof in 2007) hebben de aandeelhouders van Holding BV besloten dat de belanghebbende en [J] BV hun belangen in Holding BV wilden afstoten omdat [C] de pensioengerechtigde leeftijd naderde en binnen de familie geen opvolger had. In 2006, 2007 en 2008 is aan de vervreemding gewerkt, met name door middel van de volgende handelingen:

Holding BV heeft in 2006, 2007 en 2008 kosten gemaakt in verband met de mogelijke verkoop van haar aandelen. Zij heeft die kosten doorberekend aan onder meer de belanghebbende, die hen ten laste van haar winst heeft gebracht. Uit de uitspraak op bezwaar van 9 juli 2014 maak ik op dat de inspecteur ook de aftrek in 2006 en 2007 onterecht achtte, maar dat over die jaren wegens termijnoverschrijding niet meer nagevorderd kon worden.

In het geschiljaar 2008 heeft de belanghebbende in verband met de verkoop van haar aandelen kosten ad € 1.022.350 gemaakt ter zake van de werkzaamheden van: (i) [BB] (strategisch advies, identificeren van potentiële kopers en begeleiden van de (voorgenomen) verkoop in algemene zin; totaal van de facturen € 408.799); (ii) [JJ] Beheer BV (consultancy ten behoeve van de verkoop; totaal van de facturen € 94.996); (iii) Ernst & Young (vendor due diligence onderzoek en rapport; totaal van de facturen € 473.126); (iv) [EE] (opstellen koopovereenkomst en juridisch advies; totaal van de facturen € 41.861); en (v) [KK] (inrichten digitale dataroom; totaal van de facturen € 3.567).

De belanghebbende heeft – naar rato van haar belang van 46% in Holding BV – van het totaal van deze kosten € 470.281 voor haar rekening genomen. Zij heeft € 428.536 daarvan ten laste van de fiscale winst 2008 gebracht en € 41.744 aangemerkt als niet-aftrekbare verkoopkosten deelneming. De inspecteur heeft de aftrek geweigerd en het belastbare bedrag 2008 op € 38.304 gesteld. Hij heeft voorts het verlies 2008 vastgesteld op nihil en heffingsrente in rekening gebracht. De belanghebbende heeft na vergeefs bezwaar daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Nederland. Zij meent dat de genoemde € 428.536 niet vallen onder het aftrekverbod ex art. 13(1) Wet Vpb voor verkoopkosten deelneming.

De Rechtbank Noord-Nederland1.

De Rechtbank heeft uit uw jurisprudentie over niet-aftrekbare en als kostprijsonderdeel te activeren aankoopkosten afgeleid dat voor activering van het aftrekverbod op verkoopkosten ex art. 13(1) Wet Vpb nodig is dat het gaat om kosten in rechtstreeks oorzakelijk verband met de vervreemding van de deelneming, i.e. kosten die de belanghebbende ‘heeft moeten maken’ om de beoogde vervreemding te verwezenlijken. Op die basis heeft de Rechtbank geoordeeld dat het aftrekverbod zich beperkt tot de kosten gemaakt na het moment (1 juli 2008) waarop mogelijke kopers concreet zijn benaderd voor overname van de deelneming of dier onderliggende deelnemingen. Dat de belanghebbende ook daarna en tot het laatste moment van verkoop kon afzien deed daaraan volgens de Rechtbank niet af. De kosten gemaakt vóór 1 juli 2008 stonden daarom volgens de Rechtbank niet in rechtstreeks oorzakelijk verband met de vervreemding, maar met oriënterende activiteiten, verkenning van de mogelijkheid van een management buy out, verkenning van een mogelijke verkoop aan een gelieerde partij en werkzaamheden van voorbereidende aard. Zij heeft € 73.112 in aftrek toegelaten.

I.M. de Groot (FED 2016/56) becommentarieerde deze uitspraak als volgt:

“Mijns inziens is de in de ogen van de rechtbank bestaande voorfase wel korter dan wanneer het criterium uit het Boorput-arrest [BNB 1995/180; PJW, zie 5.4 hierna2.] was gevolgd. Bij het benaderen van potentieel geïnteresseerde partijen kan immers niet worden aangenomen dat een van deze partijen ook daadwerkelijk tot aankoop zal overgaan. Ik wijs in dit verband tevens op de opmerking van de rechtbank dat niet van belang is dat eiseres zelf tot op het laatste moment kon beslissen van verkoop af te zien (r.o. 4.4, laatste volzin). De onzekerheid over de verkoop zal in het onderhavige geval uiterlijk zijn weggenomen bij het tekenen van de koopovereenkomst door de uiteindelijke koper, F BV, maar er zou bijvoorbeeld ook al voldoende zekerheid kunnen zijn op 19 december 2008 toen het traject exclusief werd vervolgd met F BV.3.

(…).

Ik krijg (…) de indruk dat de rechtbank met name tot een redelijk oordeel heeft willen komen, maar de motivering schiet mijns inziens te kort. Volgens de rechtbank is het relevante criterium dat eiseres de kosten heeft moeten maken om de door haar beoogde vervreemding van de deelneming te verwezenlijken (r.o. 4.3). Bij toepassing van dit criterium op de onderhavige casus had de rechtbank mijns inziens tot de conclusie kunnen komen dat alle in het jaar 2008 gemaakte kosten verkoopkosten zijn, omdat deze allemaal zijn gemaakt ter verwezenlijking van de sinds 2006 beoogde vervreemding. Alhoewel de rechtbank niet specifiek naar HR BNB 1994/196 [bedoeld is waarschijnlijk HR BNB 1994/164; PJW; zie 5.3 hieronder] verwijst (maar slechts algemeen naar de jurisprudentie over aankoopkosten deelneming), komt het criterium exact overeen, zodat het aan dit arrest ontleend lijkt te zijn. (…). Uit dit arrest valt mijns inziens niets af te leiden over het bestaan van een voorfase waarin kosten aftrekbaar zijn, terwijl de rechtbank wel tot het bestaan daarvan concludeert. (…).

(…).

Interessant is tot slot dat de inspecteur het in zijn standpunten heeft over een ‘redelijke verwachting’ dat de verkoop doorgaat – zo ook in zijn meest subsidiaire standpunt dat uiteindelijk is gevolgd door de rechtbank. Dit lijkt gebaseerd te zijn op het Filmscript-arrest [BNB 1999/320, ; PJW, zie 5.74.], dat de Belastingdienst vaker aanhaalt in discussies over aan- en verkoopkosten. In dit arrest is in geschil of een investeringsbijdrage kan worden geclaimd voor de voortbrengingskosten van een uiteindelijk niet tot stand gekomen film. De Hoge Raad oordeelde dat voor de aanspraak op een investeringsbijdrage niet beslissend is of uiteindelijk een bedrijfsmiddel tot stand is gekomen, maar of ten tijde van het maken van de productiekosten de verwachting bestond dat ee[n] bedrijfsmiddel tot stand zou worden gebracht. De rechtbank rept echter met geen woord over het Filmscript-arrest of het in dit arrest genoemde criterium.”

Simonis (NTFR 2016/1273) leidt uit onder meer HR BNB 1994/164 (zie 5.3 hieronder) af dat een rechtstreeks oorzakelijk verband moet bestaan tussen de verwerving van een activum en de gemaakte kosten. Hij vraagt zich af vanaf welk moment dat verband ontstaat:

“Op basis van de jurisprudentie inzake het activeren van aankoopkosten kan worden betoogd dat hiervan sprake is wanneer een redelijke verwachting bestaat dat het activum zal worden verworven of vervreemd (o.a. HR 23 juni 1999, nr. 33.704, BNB 1999/320). Op basis van andere jurisprudentie kan ook worden betoogd dat hiervan pas sprake is wanneer de aankoop c.q. verkoop zo goed als zeker is (HR 12 april 1995, nr. 29.866, BNB 1995/180). Het beoordelingsmoment is in ieder geval het moment dat de kosten worden gemaakt en niet de balansdatum. In de onderhavige zaak werd wegens de afwezigheid van een geschikte bedrijfsopvolger medio 2007 door de aandeelhouders besloten om op zoek te gaan naar een koper voor de deelneming. Hierbij werd reeds in 2007 een adviesbureau ingeschakeld om op zoek te gaan naar potentiële kopers. De rechtbank oordeelt (…) dat pas sprake is van niet-aftrekbare verkoopkosten vanaf het moment dat potentieel geïnteresseerde partijen concreet zijn benaderd voor de overname van de desbetreffende deelneming (medio 2008). Alle kosten die zijn gemaakt in de periode van medio 2007 tot medio 2008 waren volgens de rechtbank meer van oriënterende en voorbereidende aard en staan volgens de rechtbank dus niet in rechtstreeks oorzakelijk verband met de vervreemding van de deelneming. Ik maak hieruit op dat volgens de rechtbank pas vanaf het concreet benaderen van potentiële kopers sprake was van de (minimaal vereiste) redelijke verwachting dat de deelneming daadwerkelijk zou worden vervreemd en daarmee van een voldoende rechtstreeks oorzakelijk verband.”

De redactie van de FutD (2016/0848) ziet aanleiding voor een fraai arrest:

“Voor de praktijk zou het zeer nuttig zijn als (…) een richtinggevend arrest van de Hoge Raad zou verschijnen over de reikwijdte van de begrippen aan- en verkoopkosten. Een dergelijk arrest zou duidelijkheid kunnen geven over de vraag of en in hoeverre onderscheid kan worden gemaakt tussen een oriënterende fase en een verkoopfase. Ook zou de vraag kunnen worden beantwoord of het hierboven omschreven "moeten-criterium" [gedoeld wordt op HR BNB 1994/164; PJW; zie 5.3 hieronder] doorslaggevend is voor de kwalificatie van kosten als aan- of verkoopkosten, of dat de begrippen aankoopkosten en verkoopkosten in bredere zin moeten worden opgevat als kosten die drukken op de aan- of verkoop. Verder zou een dergelijk arrest licht kunnen werpen op een aantal andere vraagpunten die in de uitspraak van de Rechtbank niet aan de orde zijn gekomen, maar in de praktijk wel een rol spelen. In de praktijk wordt wel het standpunt ingenomen dat kosten die niet alleen dienen voor de aankoop, maar ook voor de financiering van de aankoop, deels in aftrek kunnen worden gebracht. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn voor de kosten van een due diligence rapport, dat niet alleen wordt gebruikt in het kader van de aankoopbeslissing en de aankooponderhandelingen, maar ook aan de financier wordt verstrekt. Ook kan worden betoogd dat kosten die kunnen worden doorbelast aan de overgenomen vennootschap, niet hoeven te worden aangemerkt als niet-aftrekbare aankoopkosten. Dit aspect kan bijvoorbeeld een rol spelen als in de loop van het aankoopproces adviezen zijn verkregen die niet alleen van belang zijn voor de aankoopbeslissing en aankooponderhandelingen, maar ook voor het bedrijfsproces van de overgenomen werkmaatschappij. Wij zien dus voldoende punten voor een fraai arrest van de Hoge Raad.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden5.

Beide partijen hebben hoger beroep ingesteld.

Het Hof heeft geoordeeld dat alle litigieuze kosten zijn gemaakt om tot verkoop van de deelneming te geraken, zodat er geen kosten aftrekbaar zijn. Hij overwoog daartoe onder meer dat, hoewel de kosten van een mislukte aankoop aftrekbaar zijn, niettemin de kosten van aanvankelijk mislukte verkooppogingen toch niet-aftrekbaar zijn als de deelneming uiteindelijk wel degelijk verkocht wordt:

“4.4 De in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van een aftrekverbod voor verkoopkosten genoemde analogie met aankoopkosten [zie 4.9 hieronder; PJW] gaat, naar het oordeel van het Hof, niet verder dan dat bij beide kostensoorten rekening moet worden gehouden met zowel interne kosten (bijvoorbeeld kosten van eigen personeel betrokken bij de voorgenomen verkoop) als externe kosten. Van die externe kosten worden enkele bij wijze van voorbeeld genoemd. Uit voornoemde wetsgeschiedenis kan voorts niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd de begrippen aan- en verkoopkosten beperkt op te vatten.

Een volledig gelijke behandeling van aan- en verkoopkosten ligt ook vanwege de verschillende omstandigheden niet voor de hand. Bij aankoopkosten is nog geen band met de - als bedrijfsmiddel aan te merken - deelneming tot stand gebracht. Bij het niet doorgaan van de beoogde aankoop van een bedrijfsmiddel kunnen de gemaakte kosten daar niet aan worden toegerekend. Evenmin kunnen die kosten aan de (latere) verkrijging van een ander bedrijfsmiddel worden toegerekend. Anders dan bij aankoop van een deelneming, bestaat bij verkoop daarvan geen onzekerheid over de deelnemingsverhouding. De activiteiten zijn immers gericht op de verkoop van een concrete deelneming. Om kosten aan te kunnen merken als verkoopkosten is dan voldoende dat een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de kosten en de beoogde verkoop van de deelneming, mits de deelneming uiteindelijk wordt verkocht. Werkzaamheden welke door een belastingplichtige zelf of door een ingeschakelde dienstverlener met dat doel worden verricht, hebben betrekking op de voorgenomen verkoop van een concreet bedrijfsmiddel. De omstandigheid dat gedurende het (uiteindelijk geslaagde) verkoopproces nog onzekerheid kan bestaan over de vraag of de verkoop slaagt of over wie de uiteindelijke koper is, doet hier niet aan af.”

Het Hof heeft belanghebbendes stellingen verworpen dat alleen onvermijdelijke verkoopkosten of alleen kosten van ná het ontstaan van de verplichting tot levering onder het aftrekverbod vallen:

“4.6 Het door belanghebbende genoemde arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 leidt niet tot de conclusie dat van verkoopkosten pas kan worden gesproken vanaf het tijdstip waarop de betrokken partijen zich hebben verplicht tot levering van de aandelen en betaling van de koopsom. Het arrest ziet op de vraag vanaf welk tijdstip de door een (potentiële) koper of verkoper aan de wederpartij betaalde schadevergoeding wegens het niet doorgaan van de verkoop of levering van een aandelenpakket aangemerkt kan worden als een voordeel uit deelneming en niet op de vraag welke kosten moeten worden aangemerkt als aan- en verkoopkosten. Ook kan, anders dan belanghebbende bepleit, uit het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 1994 [HR BNB 1994/164; PJW, zie 5.3 hieronder] niet worden opgemaakt dat slechts van verkoopkosten kan worden gesproken als het gaat om kosten die moeten worden gemaakt (in de zin van noodzakelijk te maken kosten) om een verkoop van aandelen door te laten gaan. Nog afgezien van de omstandigheid dat dit arrest betrekking heeft op aankoopkosten, kunnen de daarin door de Hoge Raad gebruikte woorden “heeft moeten maken”, naar het oordeel van het Hof, niet anders worden opgevat dan de constatering dat de feitelijk gemaakte kosten samenhingen met de aankoop van de deelneming.”

Het Hof heeft tenslotte uit de feiten afgeleid dat reeds in 2007 en niet pas toen de uiteindelijke koper zich aandiende definitief was besloten om aan een geschikte koper te verkopen en voorts aannemelijk geacht dat alle na dat besluit verrichte werkzaamheden waarvan de kosten thans in geschil zijn, gericht waren op die beoogde verkoop:

“4.10 Het Hof overweegt (…) dat uit de feiten blijkt dat belanghebbende en [J] BV vanwege het verwachte terugtreden van [C] als directeur van Holding BV besloten hebben de in hun bezit zijnde aandelen in Holding BV te verkopen. In 2006, 2007 en 2008 is dit voornemen meerdere keren met de mede-aandeelhouders en de Raad van Commissarissen van Holding BV besproken. In augustus 2007 is adviesbureau [BB] aangetrokken om het verkoopproces te begeleiden, waarbij de focus primair lag op het onderzoeken van een overname door het zittende management. In december 2007 heeft [BB] een indicatief waarderingsrapport opgesteld. In januari 2008 heeft [BB] gerapporteerd dat een overname door het management niet haalbaar was en dat overgegaan diende te worden tot verkoop aan een externe partij. Hierbij heeft [BB] een plan van aanpak voor het vervolgtraject gepresenteerd. In maart 2008 is een bod op de aandelen dat was gedaan door één van de mede-aandeelhouders in Holding BV afgewezen. Vervolgens zijn onder leiding van [BB] potentiële kopers benaderd, geïnformeerd en uitgenodigd biedingen te doen. In de maanden augustus tot en met oktober 2008 is een vendor due diligence rapport opgesteld. In december 2008 is besloten uitsluitend verder te onderhandelen met de beoogde koper, resulterend in een definitieve verkoop van de aandelen in Holding BV in april 2009.

Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd volgt uit deze feiten niet dat pas op het moment dat de uiteindelijke koper [FF] BV zich aandiende, werd besloten tot verkoop en dat alle werkzaamheden die daaraan vooraf gingen slechts oriënterende werkzaamheden zijn geweest, maar is aannemelijk dat al in het jaar 2007 definitief was besloten om tot verkoop aan een geschikte koper over te gaan. Eveneens is aannemelijk dat alle na dit besluit verrichte werkzaamheden gericht waren op die beoogde verkoop. Naar het oordeel van het Hof, staan de kosten van alle bedoelde, in het kader van dit verkooptraject verrichte, werkzaamheden daarom in rechtstreeks causaal verband met de uiteindelijke verkoop aan [FF] BV. Dat aan het begin van het jaar nog werd onderzocht of verkoop aan het eigen management mogelijk was en dat kort daarna de mogelijke verkoop aan één van de mede-aandeelhouders nog is beoordeeld, doet hier niet aan af. Ook doet hier niet aan af dat in de loop van het jaar met meerdere partijen besprekingen zijn gevoerd. Alle kosten zijn immers gemaakt om tot een verkoop van de deelneming te komen, zodat alle in geschil zijnde kosten als niet aftrekbare kosten van verkoop van een deelneming moeten worden aangemerkt.”

Verhagen meent (NLF 2017/0317) dat het Hof terecht een ruimere uitleg van kosten ter zake van de vervreemding van de deelneming heeft gekozen dan de beperkte die de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (zie 5.11 hierna) en de Rechtbank Gelderland (zie 5.12 hierna) eerder hebben gekozen.

Van Horzen (NTFR 2017/539) becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:

“In HR 11 januari 2013, nr. 12/01616, NTFR 2013/119 [zie 5.11; PJW] werden de kosten die door een belanghebbende waren gemaakt nadat de intentieovereenkomst tot verkoop van een dochter was getekend, tot de niet aftrekbare verkoopkosten gerekend. Uit dit arrest kan mijns inziens echter niet worden afgeleid dat kosten die vóór dat tijdstip zijn gemaakt niet tot de verkoopkosten kunnen worden gerekend. In die zaak was het kennelijk zo dat er vóór dat tijdstip geen kosten in verband met de verkoop waren gemaakt door belanghebbende. Bij de behandeling van aankoopkosten wordt in de praktijk doorgaans het moment met ingang waarvan er sprake is van aankoopkosten gelegd op het tijdstip van ondertekening van een intentieovereenkomst of een vergelijkbaar tijdstip waarop redelijkerwijs te verwachten valt dat een aankoop daadwerkelijk zal plaatsvinden. De kosten die zijn gemaakt vóór dat tijdstip vallen dan niet onder de aftrekuitsluiting. Deze benadering wordt afgeleid uit jurisprudentie van de Hoge Raad over het activeren van voortbrengingskosten van een bedrijfsmiddel (HR 2 september 1998, nr. 32.594, ECLI:NL:PHR:1998:AA2362; HR 23 juni 1999, nr. 33.704, ECLI:NL:HR:1999:AA2800 [BNB 1999/320; PJW, zie 5.7 hieronder]). Voor de opvatting van het hof dat bij de verkoop van een deelneming een ander respectievelijk vroeger ijkpunt geldt dan bij de aankoop van een deelneming, namelijk het tijdstip waarop de aandeelhouder definitief besluit zijn deelneming te gaan verkopen zonder dat er een concrete koper in beeld is, valt mijns inziens veel te zeggen. Op dat moment ontstaat immers de intentie om een voordeel uit hoofde van de deelneming te gaan realiseren. Dan ligt het ook voor de hand om de als gevolg van die intentie gemaakte kosten aan het later bij verkoop te behalen voordeel te alloceren. Wat betreft de causaliteit tussen de kosten en de verkoop bepleitte belanghebbende dat alleen noodzakelijk te maken kosten als verkoopkosten kunnen worden aangemerkt. In de praktijk wordt deze stelling wel vaker gehoord: alleen kosten die je moet maken kunnen als aan- respectievelijk verkoopkosten worden aangemerkt, zodat alleen notariskosten en de kosten van het opstellen van de aan-/verkoopovereenkomst onder de aftrekuitsluiting kunnen vallen. Ter weerlegging van dit standpunt wijst het hof erop dat belanghebbende HR 2 maart 1994, nr. 29.061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944 [PJW: BNB 1994/164, zie 5.3 hieronder] verkeerd interpreteert. De Hoge Raad spreekt in dit arrest over kosten die men ‘heeft moeten maken’. Volgens het hof bevatten de woorden ‘heeft moeten maken’ niet meer dan de constatering dat de feitelijk gemaakte kosten samenhingen met de aankoop van de deelneming. De motivering van het hof zou aan overtuigingskracht hebben gewonnen indien het hof zou hebben gewezen op de arresten HR 8 juli 1996, nr. 30.918, ECLI:NL:HR:1996:AA1907 en nr. 31.496, ECLI:NL:HR:1996:AA2031 [PJW: HR BNB 1996/367, zie 5.6]. In deze arresten vertaalt de Hoge Raad de woorden ‘heeft moeten maken’ uit het arrest van 1994 als ‘op de aankoop drukken’. Bij verkoop van een deelneming is dan de vraag of de kosten op de verkoop drukken. Als voorwaarde voor het kunnen aanmerken van kosten als aankoopkosten [bedoeld zal zijn: verkoopkosten; PJW] geldt volgens het hof wel dat de deelneming uiteindelijk wordt verkocht. Indien in een jaar kosten met het oog op de verkoop zijn gemaakt en de verkoop op balansdatum nog niet heeft plaatsgevonden, zullen de gemaakte kosten moeten worden geactiveerd. Hoe nu te handelen als er uiteindelijk geen verkoop plaatsvindt? Mijns inziens kunnen de kosten dan worden afgetrokken, tenzij er nog steeds van een intentie tot verkoop sprake blijft. (…).”

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft zich schriftelijk verweerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

Belanghebbendes enige cassatiemiddel houdt in dat het Hof ten onrechte of op onjuiste gronden heeft geoordeeld dat alle kosten in het kader van de aanloop naar een eventuele verkoop en van het uiteindelijke verkooptraject onder het aftrekverbod ex art. 13(1) Wet Vpb vallen. Primair meent zij dat alleen de kosten gemaakt vanaf 19 december 2008 – toen min of meer zeker was dat een geschikte koper gevonden zou worden – onder de aftrekbeperking van art. 13(1) Wet Vpb vallen. Subsidiair betoogt zij dat alleen de kosten van het vendor due diligence report, de dataroom, de advocaat, de notaris, de advisering door derden bij de verkoopovereenkomst en de akte van levering zijn aan te merken als kosten die gemaakt moesten worden in verband met de verkoop van de deelneming.

Primair betoogt de belanghebbende dat uit de door het Hof geciteerde wetsgeschiedenis (zie 4.9 hieronder) niet volgt dat de analogie tussen aan- en verkoopkosten beperkt zou zijn tot de door het Hof bedoelde kostensoorten. Zij leidt uit de wetsgeschiedenis integendeel af dat de term ‘kosten ter zake van de verkoop’ analoog aan ‘kosten ter zake van de aankoop’ moet worden opgevat, zoals ook de Rechtbanken Zeeland-West Brabant6.(zie 5.11 hieronder) en Gelderland7.(zie 5.12 hieronder) en De Vries (WFR 2009/85; zie 6.1 hierna) doen. Zij bestrijdt dat gelijke behandeling van aan- en verkoopkosten vanwege afwijkende omstandigheden niet voor de hand zou liggen: ook bij aankoop kan wel degelijk sprake zijn van een band met een bestaand bedrijfsmiddel, namelijk wanneer een bestaande deelneming wordt uitgebreid. Het Hof redeneert bovendien inconsistent, nu hij bij verkoopkosten een rechtstreeks oorzakelijk verband met de verkoop slechts aanwezig acht als de verkoop uiteindelijk doorgaat (“mits de deelneming uiteindelijk wordt verkocht”), terwijl hij de kosten van een mislukte verkoop niet aan een bestaande deelnemingsverhouding toerekent en dus toch hetzelfde behandelt als kosten van een mislukte aankoop: geen aftrekbeperking.

De belanghebbende ziet ook geen reden om bij verkoopkosten sneller een causaal verband met een uiteindelijke verkoop aan te nemen dan bij aankoopkosten met een uiteindelijke aankoop. Zij ziet in HR BNB 2017/11 (schadevergoeding wegens schending voorkeursrecht niet vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling; zie 5.5 hierna) een ‘evenwichtsgedachte’ ter zake van (niet-)aftrekbaarheid van de betaling en (niet-)belastbaarheid van de ontvangst, die volgens haar evenzeer opgeld doet bij de vraag vanaf welk moment kosten in het kader van een aankooptraject of een verkooptraject van een deelneming onder de aftrekbeperking van art. 13(1) Wet Vpb moeten vallen. De belanghebbende meent dat HR BNB 1996/367 [en 368] (aankoopkosten zijn kosten die ‘drukken op de aankoop’; zie 5.6 hierna) betekent dat in een verkoopgeval beslissend is of de kosten op de verkoop drukken. Uit het Boorput-arrest (HR BNB 1995/180; zie 5.4 hierna) leidt zij af dat het matchingbeginsel van goed koopmansgebruik er niet toe verplicht om uitgaven in een aankooptraject van een deelneming te activeren zolang onzeker is of de deelneming verworven zal worden. Tot dat moment zijn er geen ‘op de verwerving drukkende kosten’ die onder de aftrekbeperking van art. 13(1) Wet Vpb kunnen vallen. De wetsgeschiedenis steunt de opvatting dat de aftrekbeperking voor aankoopkosten alleen ziet op uitgaven die onderdeel zijn van de kostprijs van de deelneming (Kamerstukken II, 2003/04, 29381, 3, p.11, zie 4.3 hierna). Nu volgens de wetgever ‘verkoopkosten’ analoog aan ‘aankoopkosten’ moet worden opgevat, zijn de in een verkooptraject gedane uitgaven geen ‘op de verkoop van de deelneming drukkende’ kosten zolang onzeker is of een voorgenomen verkoop ook gaat lukken. Uit het genoemde Boorput-arrest leidt de belanghebbende af dat dit niet anders wordt als de verkoop uiteindelijk (wel) lukt. Beslissend is haars inziens of op het tijdstip waarop de kosten werden gemaakt nog onzeker was of de uitgaven tot enig positief resultaat zouden leiden.

Subsidiair betoogt de belanghebbende dat uit HR BNB 1994/1648.(zie 5.3 hierna) volgt dat het begrip ‘verkoopkosten’ beperkt moet worden uitgelegd en dat alleen uitgaven in directe samenhang met de uiteindelijke verkoop van een deelneming en die daartoe gemaakt moesten worden, onder de aftrekbeperking van art. 13(1) Wet Vpb vallen. Bij verkoopkosten kan dus een ‘voorfase’ worden onderscheiden, waarin de uitgaven nog onvoldoende samenhangen met de uiteindelijke verkoop van de deelneming; zij verwijst naar De Vries (WFR 2009/85; zie 6.1 hierna) en HR BNB 2017/11 (zie 5.5 hierna). Het Hof is daarom van een te ruime causaliteit uitgegaan door alle uitgaven voor werkzaamheden gericht op de beoogde verkoop aan te merken als rechtstreeks samenhangend met de uiteindelijke verkoop. Volgens de belanghebbende vallen daaronder alleen kosten die noodzakelijkerwijs moeten worden gemaakt om de aan- of verkoop van een deelneming mogelijk te maken.

De Staatssecretaris stelt bij verweer dat het Hof kennelijk – zoals de wetgever zijns inziens beoogde – aankoopkosten en verkoopkosten zo veel mogelijk gelijk wilde behandelen en terecht het moment waarop definitief is besloten om te verkopen heeft aangemerkt als het moment vanaf wanneer werkzaamheden kunnen zijn verricht met het oog op de verkoop. Dat besluit viel al in 2007. Daarom staan alle kosten die vanaf dat moment in verband met de verkoop zijn gemaakt in rechtstreeks verband met de uiteindelijke verkoop en zijn zij niet aftrekbaar. De Staatssecretaris onderschrijft het boven (2.14) geciteerde commentaar van Van Horzen. Hij leest in HR BNB 2017/11 (zie 5.5 hieronder) niet dat verkoopkosten zich pas voordoen als de partijen zich hebben verplicht tot levering en betaling. Zijns inziens valt niet in te zien dat kosten voor werkzaamheden gericht op een beoogde verkoop geen verkoopkosten zouden zijn enkel omdat de verkoop nog niet definitief is. Uit het Boorput-arrest kan volgens hem niet worden afgeleid dat verkoopkosten niet onder de aftrekbeperking vallen zolang onzeker is of een verkoop zal volgen. Dat arrest gaat niet over de vereiste causaliteit tussen uitgaven en een beoogde verkoop om te bepalen of de uitgaven verkoopkosten zijn, terwijl het in casu bovendien gaat om verkoopkosten ter zake van een bedrijfsmiddel dat al tot het vermogen van de belanghebbende behoort. Met het Hof acht de Staatssecretaris het niet relevant dat tijdens het uiteindelijk geslaagde verkoopproces nog onzeker kan zijn of de verkoop slaagt en wie de koper wordt. Noodzakelijkheid is zijns inziens geen relevant criterium voor de bepaling of kosten onder de deelnemingsvrijstelling vallen.

Aankoopkosten

Artikel 13(1) Wet Vpb luidt sinds 1 januari 2007 als volgt:

“Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).”

Het aftrekverbod voor verwervingskosten is in werking getreden per 1 februari 2005, terugwerkend naar 14 december 2002, behoudens overgangsrecht.9.Aanleiding was uw arrest HR BNB 2002/26210.waarin u in afwijking van eerdere jurisprudentie11.oordeelde dat de bijzondere aard van het bedrijfsmiddel deelneming meebracht dat goed koopmansgebruik toelaat aankoopkosten van een deelneming, zoals beursbelasting en aankoopprovisie, op gelijke wijze als verkoopkosten ter zake van een deelneming ten laste van het resultaat te brengen in het jaar waarin zij zijn gemaakt, en dat eerder geactiveerde aankoopkosten alsnog met terugwerkende kracht in aanmerking konden worden genomen. De wetgever wilde, mede om budgettaire redenen,12.de situatie van voor het genoemde arrest met terugwerkende kracht te herstellen.13.De MvT betoogde dat een aftrekverbod voor aankoopkosten past in het systeem van de deelnemingsvrijstelling:14.

“De (parlementaire) geschiedenis van de deelnemingsvrijstelling geeft geen eenduidige aanknopingspunten op het punt van de fiscale behandeling van aankoopkosten van deelnemingen. Wel volgt uit de fiscale theorie dat alle uitgaven die ertoe dienen een activum functioneel te maken, tot de kostprijs van dat activum behoren. De Hoge Raad heeft dat in een aantal arresten ook aangegeven. De aankoopkosten van een bedrijfsmiddel moeten als dergelijke uitgaven worden aangemerkt en behoren dus tot de kostprijs van het verworven bedrijfsmiddel. Daarmee wordt dergelijke uitgaven het karakter «kosten» ontnomen. Wie uitgaven doet ter verwerving van een bedrijfsmiddel, pleegt een investering; hij maakt geen kosten in fiscale zin. Zowel de aankoopprijs zelf als de uitgaven verband houdend met de aankoop vormen kapitaaluitgaven die via de kostprijs hun weerslag vinden in de boekwaarde van het verworven bedrijfsmiddel. Kapitaaluitgaven komen alleen tot uitdrukking in de winst via afschrijvingen op het desbetreffende bedrijfsmiddel of als onderdeel van het vervreemdingsresultaat. Afschrijving is bij deelnemingen niet aan de orde omdat geen sprake is van slijtage. Bovendien volgt uit het regime van de deelnemingsvrijstelling dat afboekingen op de boekwaarde zijn vrijgesteld. Bij bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven komen kapitaaluitgaven pas tot uitdrukking in het resultaat bij vervreemding. Naar mijn mening is er geen duidelijke reden om deelnemingen op dit punt anders te behandelen dan andere bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven, zoals grond. Voorts ziet de deelnemingsvrijstelling op alle voordelen uit deelneming. Winst bij verkoop van de deelnemingsaandelen is vrijgesteld en het verlies bij verkoop is niet aftrekbaar. Het vrijgestelde verkoopresultaat bestaat daarbij uit de verkoopopbrengst minus de kostprijs/boekwaarde. Omdat de aankoopkosten van deelnemingen onderdeel uitmaken van de kostprijs, betekent dit dat dergelijke uitgaven een element van het vrijgestelde vervreemdingsresultaat vormen. Een aftrek als kosten is ter zake van dergelijke uitgaven niet aan de orde. In dit licht bezien moeten aankoopkosten niet worden begrepen onder de categorie «kosten die verband houden met een deelneming». Zij maken onderdeel uit van de kostprijs en vormen daarmee een element van de vrijgestelde voordelen.”

Het artikelsgewijze deel van de MvT vermeldt:15.

“De in dit onderdeel voorgestelde wijziging bewerkstelligt dat kosten ter zake van de verwerving van een deelneming niet aftrekbaar zijn, niet op het moment dat zij worden gemaakt, maar ook niet ten tijde van vervreemding van de deelneming.

(…).

Alle uitgaven die ertoe dienen het activum deelneming functioneel te maken behoren tot de kostprijs van die deelneming. Behalve de koopprijs in ruime zin, dus bijvoorbeeld vermeerderd met verschuldigde optiepremies en verminderd met betalingen ontvangen op grond van balansgaranties, behoort daartoe een grote restpost aan uitgaven die kunnen worden gevat onder de noemer «kosten ter zake van de verwerving van een deelneming». Het voorgestelde expliciete aftrekverbod geldt voor deze laatste categorie uitgaven. Tot deze categorie uitgaven worden bijvoorbeeld gerekend advocaatkosten, underwriting fees, beursbelasting, schadevergoedingen en notariskosten.”

De Raad van State adviseerde het artikelonderdeel te schrappen:16.

“Naar het oordeel van de Raad past het voorstel om een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming op te nemen niet in het regime voor de deelnemingsvrijstelling in binnenlandse verhoudingen en dient het op grond daarvan te worden geschrapt. De stelling in onderdeel 3 van het deel Algemeen van de toelichting dat tot de publicatie van het arrest van de Hoge Raad van 24 mei 2002, nr. 37 021, BNB 2002/262, de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten van een binnenlandse deelneming onomstreden was op basis van vaste en recente jurisprudentie van de Hoge Raad, is te stellig geformuleerd, en kan het voorstel dan ook niet dragen. De Raad wijst op het arrest van 19 oktober 1988, BNB 1989/43, waarin de Hoge Raad op grond van een uitgebreide analyse van de wetsgeschiedenis de kosten van verkoop van een deelneming in aftrek toeliet. Dit arrest van de Hoge Raad heeft in de praktijk de vraag opgeroepen op welke wijze de aankoopkosten van een deelneming bij de fiscale winstbepaling in aanmerking genomen moeten worden. In het arrest van 2 maart 1994, BNB 1994/164, oordeelde de Hoge Raad dat deze aankoopkosten als onderdeel van de kostprijs van de deelneming geactiveerd dienen te worden. In de arresten van 8 juli 1996/367 en 368 wordt dit oordeel bevestigd. Met dit oordeel is echter nog geen uitsluitsel gegeven over de vraag of de aankoopkosten niet op enig tijdstip ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht. In het geschil dat heeft geleid tot het arrest van 24 mei 2002, BNB 2002/262, heeft de Hoge Raad de gelegenheid gekregen zich over deze vraag uit te laten.

(…).

De Hoge Raad beantwoordt de vraag mitsdien in positieve zin, en herstelt tevens de band met het arrest van 19 oktober 1988, BNB 1989/43. Deze arresten kunnen niet worden aangemerkt als vaste en recente jurisprudentie waarin onomstreden de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten is vastgelegd. Wel kan uit deze arresten worden afgeleid, dat het tijdstip van aftrek van de aankoopkosten een proces van moeizame en wisselende gedachtevorming is geweest.”

De regering heeft daarop als volgt gereageerd:17.

“Over de vraag of aankoopkosten van een deelneming behoren tot de in artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet Vpb bedoelde categorie «kosten die verband houden met een deelneming» welke (in binnenlandse verhoudingen) aftrekbaar zijn, zijn in de wetsgeschiedenis geen expliciete uitspraken gedaan. Dit onderwerp is pas later komen boven drijven en heeft in een proces van moeizame en wisselende gedachtevorming in de jurisprudentie een antwoord gekregen. In zijn arrest van 24 mei 2002 heeft de Hoge Raad de genoemde vraag uiteindelijk positief beantwoord. Ik heb daarvoor begrip, maar ik wil er tevens op wijzen dat de wetsgeschiedenis waarnaar wordt verwezen, evenzeer aanknopingspunten biedt voor een andere opvatting. Daarnaast is van belang dat de Hoge Raad in een aantal arresten heeft aangegeven dat alle uitgaven die ertoe dienen een activum functioneel te maken, behoren tot de kostprijs van dat activum. De aankoopkosten van een bedrijfsmiddel moeten als dergelijke uitgaven worden aangemerkt en behoren dus tot de kostprijs van het verworven bedrijfsmiddel. Uitgaven ter zake van de aankoop van een bedrijfsmiddel kwalificeren daarmee evenzeer als de aankoopprijs van het bedrijfsmiddel zelf als kapitaaluitgaven. Deze komen alleen tot uitdrukking in de winst via afschrijvingen op het bedrijfsmiddel of als onderdeel van het vervreemdings-resultaat. Afschrijving is bij deelnemingen niet aan de orde omdat geen sprake is van slijtage. Bovendien volgt uit het regime van de deelnemingsvrijstelling dat afboekingen op de boekwaarde zijn vrijgesteld. Bij bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven komen kapitaaluitgaven pas tot uiting in het resultaat bij vervreemding. Naar mijn mening is er geen duidelijke reden om deelnemingen op dit punt anders te behandelen dan andere bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven, zoals grond. Een verschil ten opzichte van bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven ontstaat alleen doordat voor deelnemingen nadrukkelijk is bepaald dat de winst bij verkoop van de aandelen is vrijgesteld en het verlies bij verkoop niet aftrekbaar is (Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 20). Het verkoopresultaat bestaat daarbij uit de verkoopopbrengst minus de kostprijs/ boekwaarde. Omdat de aankoopkosten van deelnemingen als onderdeel van de kostprijs een element vormen van het vervreemdingsresultaat, is een aftrek als kosten ter zake van dergelijke uitgaven niet meer aan de orde. Geactiveerde aankoopkosten spelen dan nog slechts een rol bij de bepaling van de hoogte van een eventueel liquidatieverlies ter zake van de desbetreffende deelneming. Een liquidatieverlies is op grond van artikel 13d van de Wet Vpb aftrekbaar. In het licht van het vorenstaande meen ik dat de opvatting dat een aftrekverbod voor aankoopkosten van een deelneming past binnen de systematiek van de deelnemingsvrijstelling, goed verdedigbaar is. De memorie van toelichting is op dit punt aangevuld. Ik kan mij vinden in de opvatting van de Raad dat de stelling in paragraaf 3 van het algemeen deel van de memorie van toelichting dat de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten van binnenlandse deelnemingen onomstreden was op basis van vaste jurisprudentie, te stellig is geformuleerd. De memorie van toelichting is op dit punt bijgesteld.”

Volgens de regering gingen kopers van deelnemingen er tot 24 mei 2002 van uit dat zij hun aankoopkosten moesten activeren en dat aftrek op een later tijdstip vermoedelijk evenmin tot de mogelijkheden behoorde.18.Het begrip “verwervingskosten” is door haar als volgt toegelicht:19.

“De leden van de VVD-fractie vernemen graag of onder het begrip «verwerving van een deelneming» ook de uitbreiding van een deelneming en een kapitaalstorting in een deelneming valt. Met het gebruik van het begrip «kosten die verband houden met de verwerving van een deelneming» wordt gedoeld op alle kosten die een belastingplichtige moet maken ten einde een door haar beoogd belang in een deelneming te verwezenlijken. Deze kosten worden allen gerekend tot de aanschaffingskosten van de deelneming. Dit betreft niet alleen de initiële uitgaven ter verwerving de deelneming, maar evenzeer vervolguitgaven die worden gedaan om het belang in de deelneming te behouden of te vergroten. Ook dergelijke uitgaven dienen op grond van goed koopmansgebruik immers te worden gerekend tot de kostprijs van de deelneming. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2 maart 1994 (Nr. 29 061), onder meer gepubliceerd in BNB 1994/164, heeft geoordeeld, kunnen kosten die primair betrekking hebben op het bestaan van de rechtspersoon zelf, zoals de kapitaalsbelasting, niet worden gerekend tot de kosten die verband houden met een specifiek vermogensbestanddeel. Dergelijke uitgaven behoren tot de bedrijfskosten welke eigen zijn aan de rechtsvorm van belanghebbende. Zij houden niet op zodanige wijze verband met (de verwerving van) bepaalde activa van belanghebbende, dat zij daaraan kunnen worden toegerekend.”

Op verzoek van de Nederlandse Orde van Belastingdadviseurs heeft de Staatssecretaris bevestigd dat het aftrekverbod voor aankoopkosten er niet toe strekt het bruto-karakter van de deelnemingsvrijstelling te wijzigen:20.

“(….), zodat de aftrek van verkoopkosten ongewijzigd in stand blijft. Ik kan bevestigen dat het wetsvoorstel niet beoogt het bruto karakter van de deelnemingsvrijstelling ten principale aan te tasten. Bedoeld is de stand van de jurisprudentie (activeringsgebod) en doctrine (geen aftrek mogelijk) van voor 24 mei 2002 te herstellen, dat wil zeggen dat aankoopkosten dienen te worden geactiveerd en dat niet is beoogd de jurisprudentie wat betreft de aftrekbaarheid van verkoopkosten te doorbreken.”

Verkoopkosten

Tot 1 januari 2007 waren verkoopkosten ter zake van een deelneming aftrekbaar, zoals onder meer bleek uit HR BNB 1989/43 (zie 5.8 hierna). Op die datum zijn verkoopkosten onder de deelnemingsvrijstelling gebracht om de grondslag van de vennootschapsbelasting te verbreden. De MvT bij de Wet ‘Werken aan winst’ vermeldt:21.

“Aankoopkosten van deelnemingen vallen thans al onder de deelnemingsvrijstelling, zij zijn derhalve niet aftrekbaar. In het kader van grondslagverbreding worden nu ook de verkoopkosten van deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. Het begrip verkoopkosten moet analoog aan het begrip aankoopkosten worden opgevat. Dat betekent dat verkoopkosten naast de interne uitgaven in verband met de verkoop van een deelneming ook uitgaven als advocaatkosten, schadevergoedingen en notariskosten kunnen betreffen.”

Het artikelsgewijze deel van die Wet vermeldt:22.

“De feitelijke uitwerking van het nieuwe artikel 13 komt grotendeels overeen met die van het oude artikel 13 inzake de deelnemingsvrijstelling. De kernbepaling van het deelnemingsregime is neergelegd in het eerste lid. Een bruto vrijstelling van deelnemingsvoordelen blijft de hoofdregel; dus dividenden, boekwinsten, boekverliezen enzovoorts, vallen onder de vrijstelling en financieringskosten en beheerskosten ter zake van de deelneming zijn wel aftrekbaar. Een nieuw element is om verkoopkosten van deelnemingen voortaan onder de deelnemingsvrijstelling te brengen, net zo als aankoopkosten daar reeds onder vallen. Het begrip verkoopkosten moet analoog aan het begrip aankoopkosten worden opgevat. Dat betekent dat verkoopkosten naast de interne uitgaven die verband houden met de verkoop van een deelneming, ook uitgaven als advocaatkosten, schadevergoedingen en notariskosten kunnen betreffen.”

Net als bij het aftrekverbod op aankoopkosten (zie 4.4 hierboven), had de Raad van State de wetgever geadviseerd de maatregel niet in te voeren, onder meer omdat hij inbreekt op het totale-winstbegrip dat aan de vennootschapsbelasting ten grondslag ligt. De Raad van State schreef (ik laat voetnoten weg):23.

“De deelnemingsvrijstelling is, zoals ook is gesteld in de artikelsgewijze toelichting, een bruto-vrijstelling. Dit brengt mee dat de verkoopkosten volgens de hoofdregel in aftrek dienen te komen. De omstandigheid dat de aankoopkosten op grond van de wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 19691 in verband met de invoering van een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming, uitdrukkelijk van aftrek zijn uitgezonderd, nadat de Hoge Raad in het arrest van 24 mei 2002, BNB 2002/262, anders had geoordeeld, leidt er niet zonder meer toe dat ook de verkoopkosten van aftrek moeten worden uitgezonderd. De wet van 4 november 2004, waarbij de Wet Vpb 1969 op dit punt werd gewijzigd, is een zogenoemde reparatiewet, die beoogde de budgettaire derving van € 0,5 tot € 1 mrd, die uit de terugwerkende kracht welke uit het arrest voortvloeide, te voorkomen. Zodanige budgettaire effecten spelen ten aanzien van de aftrekbeperking van de verkoopkosten niet. De Raad ziet geen reden ten aanzien van de verkoopkosten van de hoofdregel af te wijken. Nu in de toelichting geen andere motivering voor het voorstel is opgenomen dan dat de aankoopkosten ook niet aftrekbaar zijn, adviseert de Raad de uitbreiding van de aftrekbeperking tot de verkoopkosten van een deelneming te schrappen.”

De regering rapporteerde nader als volgt:24.

“3.3.3.Verkoopkosten deelneming

Zoals de Raad opmerkt, is de deelnemingsvrijstelling een bruto-vrijstelling. In de wet van 4 november 2004 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verband met de invoering van een aftrekverbod voor de aankoopkosten van een deelneming is daarop een nuancering aangebracht. Mede om budgettaire redenen zijn aankoopkosten van deelnemingen toen uitdrukkelijk van aftrek uitgezonderd. In het onderhavige wetsvoorstel wordt die lijn doorgetrokken door ook de verkoopkosten van deelnemingen van aftrek uit te zonderen. Naast het feit dat daardoor een analogie met de niet-aftrekbaarheid van aankoopkosten ontstaat, wordt voorgesteld de opbrengst van de voorgestelde maatregel in te zetten voor tariefverlaging.”

Het aftrekverbod voor verkoopkosten is dus gebaseerd op twee gronden: (i) ‘analogie’ met de fiscale behandeling van aankoopkosten (bedoeld lijkt: gelijke fiscale behandeling, nl. defiscalisering door vrijstelling: die ‘lijn’ werd ‘doorgetrokken’ van aankoopkosten naar verkoopkosten) en (ii) budgettaire redenen (er was opbrengst nodig voor tariefverlaging). De geciteerde wetsgeschiedenis biedt weinig of geen houvast voor de litigieuze vraag welke kosten toegerekend moeten worden aan de vervreemding van een deelneming; hoe eng of ruim de term ‘verkoopkosten’ moet worden uitgelegd. ‘Analogie’ met de fiscale behandeling van aankoopkosten (het ‘doortrekken’ van de ‘lijn’ van de aankoopkostenbehandeling) impliceert dat van aftrek zijn uitgesloten de kosten die, als zij voor aankoop zouden worden gemaakt, geactiveerd zouden moeten worden op grond van goed koopmansgebruik. Uit de in 4.2 t/m 4.7 opgenomen wetsgeschiedenis van het aankoopkostenaftrekverbod blijkt immers expliciet dat de wetgever de situatie wilde herstellen waarin de aankoopkosten die bij een andersoortig bedrijfsmiddel geactiveerd zouden moeten worden, ook bij de aankoop van een deelneming geactiveerd moesten (blijven) worden én evenmin op een later tijdstip alsnog in aftrek zouden komen. Bij ‘analoge’ behandeling van verkoopkosten volgens dezelfde ‘lijn’ zou dan ook het aftrekverbod voor verkoopkosten beperkt zijn tot de kosten die, als zij in een aankoopsituatie gemaakt zouden worden, geactiveerd zouden moeten worden. Dat lijkt overigens geen erg verhelderende ‘analogie’, nu bij een verkoop geen sprake is van activering (maar van de-activering), laat staan van “uitgaven die ertoe dienen het activum deelneming functioneel te maken” of van “kosten die behoren tot de kostprijs van de deelneming”, bestaande uit enerzijds “de koopprijs in ruime zin” en anderzijds de overige te activeren “kosten ter zake van de verwerving van een deelneming.” Een verkoop is een desinvestering, dus het tegendeel van de te activeren investering die een aankoop is. Het zou dan gaan om de kosten ‘die ertoe dienen het activum deelneming te vervreemden’. Maar welke kosten zijn dat?

Het Hof heeft het MvT-citaat in 4.8 aldus gelezen dat de regering met de door haar bedoelde ‘analogie’ slechts bedoelde dat ook het verkoopkostenaftrekverbod, net zoals het aankoopkostenaftrekverbod, zowel interne als externe kosten zou treffen. Ik acht dat een minder aannemelijke lezing. De regering wenste grondslagverbreding en wilde daarom verkoopkosten ‘onder de vrijstelling brengen’, net zoals eerder de aankoopkosten ‘onder de vrijstelling’ waren gebracht: zij bedoelde mijns inziens met ‘analogie’ dus: gelijke fiscale behandeling, nl. defiscalisering door vrijstelling. Ik meen daarom dat het citaat in 4.8 twee mededelingen bevat: (i) verkoopkosten moeten fiscaal net zo behandeld worden als aankoopkosten, nl. vrijgesteld worden, en (ii) dat betekent onder meer dat het niet uitmaakt of de kosten intern of extern gemaakt worden.

Kennisgroepstandpunt

Het Ministerie van Financiën heeft naar aanleiding van een WOB-verzoek het standpunt van de belastingdienst met betrekking tot mislukte acquisities en verkoopkosten van deelnemingen openbaar gemaakt (verspreid over verschillende documenten):25.

“4.1. Kosten van mislukte acquisities

Hoofdregel is dat kosten van mislukte acquisities aftrekbaar zijn. Dit wordt echter anders als dergelijke kosten moeten worden toegerekend aan wel gelukte acquisities of dienen te worden doorberekend aan bijv. een landenholding. Het eerstgenoemde zal tot de uitzondering behoren. Gedacht zou kunnen worden aan een concrete opdracht, bijv. een zoekopdracht naar 5 deelnemingen in land X. De opdrachtnemer komt terug met 8 pogingen, waarvan er 5 gelukt zijn. Wij merken in dit verband op dat het geen verschil mag maken of daarbij één factuur geschreven wordt, of twee (de mislukte pogingen afzonderlijk) met als doel de mislukte pogingen direct tlv winst te kunnen brengen. Hetzelfde geldt voor een zoekopdracht naar een BV met bijv. een vervangings- of herinvesteringsreserve.

(…).

Welke kosten en vanaf welk moment?

(…)

Evenals bij de aankoopkosten speelt ook met betrekking tot de verkoopkosten de vraag vanaf welk moment uitgaven als zodanig zijn aan te merken. Vanaf welk moment is er voldoende causaliteit met de verkoop, vanaf welk moment is er een redelijke verwachting dat de verkoop doorgang vindt? In zijn algemeenheid merken wij op dat de verkoop niet (nagenoeg) zeker hoeft te zijn. Reeds in een eerder stadium zal er sprake zijn van een redelijke verwachting zodat kosten die op dat moment worden gemaakt in verband met een eventuele verkoop, als verkoopkosten van een deelneming zijn aan te merken. Een vast omslagpunt is niet te geven. Iedere casus vergt zijn eigen feitelijke beoordeling waarbij het moeilijk is standaardfases te onderscheiden omdat ieder verkoopproces anders is. Hierbij zij opgemerkt dat de advieswereld zich vaak op het standpunt stelt dat een redelijke verwachting niet voldoende is maar dat het (nagenoeg) zeker moet zijn dat de verkoop doorgaat Dit standpunt baseren zij vanwege de analogie met de aankoopkosten met name op het boortorenarresten (Hoge Raad BNB 1995/180). Wij baseren ons onder andere op het filmscriptarrest van Hoge Raad BNB 1999/320 en stellen dat een redelijke verwachting voldoende is.”

Aankoopkosten

De Vries42.meent dat een causale relatie tussen verkoopkosten en de verkochte deelneming gevoelsmatig makkelijker te maken is dan wanneer een deelneming wordt aangeschaft, maar dat ook bij verkoop, net als bij aankoop, een ‘voorfase’ kan worden onderscheiden. Hij hecht daarbij belang aan de verklaring van de medewetgever dat de term verkoopkosten ‘analoog aan’ aankoopkosten moet worden opgevat.43.Op basis van de tot het schrijven van zijn artikel gewezen rechtspraak kan volgens hem niet eenduidig een omslagpunt worden aangewezen van waar af kosten als aankoopkosten moeten worden beschouwd en dus niet aftrekbaar zijn. Hij geeft wel voorbeelden:

“Indien de raad van bestuur het definitieve besluit heeft genomen om een deelneming aan te schaffen en er overigens geen reële obstakels (meer) bestaan (bijvoorbeeld in de vorm van de benodigde toestemming van een mededingingsautoriteit of van "Brussel", goedkeuring door de raad van commissarissen of wanneer ondanks overeenstemming tussen de raden van bestuur van de overnemende en de over te nemen partij de reële mogelijkheid bestaat dat (een) derde partij(en) uiteindelijk als koper zal/zullen optreden), is duidelijk dat niet meer kan worden volgehouden dat sprake is van kosten die zijn gemaakt in de voorfase. Ik wil daarmee allerminst gezegd hebben dat het tijdstip van de definitieve beslissing door de raad van bestuur altijd het omslagpunt is. Denkbaar is namelijk dat afhankelijk van de concrete omstandigheden in het individuele geval aansluiting moet worden gezocht bij:

- het moment van ondertekening van de intentieverklaring (waarbij echter bedacht dient te worden dat de inhoud van intentieverklaringen sterk kunnen verschillen); of

- het ogenblik waarop de noodzakelijke financiering van de overname rondkomt; of

- het tijdstip waarop de raad van commissarissen zijn definitieve goedkeuring hecht aan een voorgenomen overname, of

- het moment waarop een officiële instantie de benodigde toestemming verleent; of

- het tijdstip waarop de algemene vergadering van de overgenomen of overnemende vennootschap heeft ingestemd met de overname.”

Albert44.betwijfelt of het geval van het Boorput-arrest (HR BNB 1995/180; zie 5.4) vergelijkbaar is met aankoop van een deelneming waarvoor due diligence-kosten worden gemaakt als tijdens dat onderzoek nog geen zekerheid bestaat of de deelneming gekocht zal worden. Volgens Albert ging het Boorput-arrest niet om de verwerving van een bedrijfsmiddel maar om de vraag of uitgaven ineens ten laste van de winst gebracht mochten worden of verdeeld moesten worden over de jaren waarin opbrengsten zouden worden genoten. Hij ziet een duidelijk verband tussen de kosten van een aankoop-due diligence en de verwerving van de deelneming; die kosten zouden zijns inziens geactiveerd moeten worden.

Martens45.verdedigt echter evenals De Vries op basis van het Boorput-arrest (zie 5.4) dat aankoopkosten slechts geactiveerd hoeven worden als een redelijke mate van zekerheid bestaat dat de deelneming ook daadwerkelijk verworven zal worden. Martens acht het:

“Denkbaar dat de aankoop (gedeeltelijk) met een banklening wordt gefinancierd en de bank eist dat een due diligence gedaan wordt. Alsdan kan een gedeelte van deze kosten worden toegerekend aan de financiering van de aankoop en zou dat deel daardoor wel aftrekbaar zijn. Hetzelfde geldt als een due-diligenceonderzoek gebruikt wordt bij het opstellen van een prospectus om aandelen in de kopende vennootschap uit te geven om de aankoop van een deelneming te financieren. Dat geldt zowel indien de koper de overnamesom voldoet via uitgifte van eigen aandelen (aandelenfusie) als bij een emissie tegen contanten waarvan de opbrengst wordt gebruikt om de aankoop te betalen of een overbruggingskrediet af te lossen.

(…)

Advieskosten gemaakt voor het opstellen van het koopcontract zijn direct toe te rekenen aan de aankoop. Die vanzelfsprekendheid geldt echter niet voor advieskosten en andere kosten inzake de structurering van de aankoop. Afhankelijk van het antwoord op de vraag waarover geadviseerd is en welke andere kosten er gemaakt zijn, zijn deze kosten mogelijk gedeeltelijk te zien als orgaankosten, publiciteitskosten of andere kosten die wel enig verband houden met de aankoop van een deelneming maar onvoldoende direct verband om ze tot de categorie aankoopkosten te rekenen.”

Bouwman en Boer46.wijzen erop dat De Vries rechtspraak aanhaalt over jaarwinstproblemen met bedrijfsmiddelen wier waardeveranderingen volledig in de winst vallen. Bij aankoopkosten van een deelneming ligt dat anders omdat hun activering betekent dat zij buiten de totaalwinst vallen en dus in het geheel niet aftrekbaar zijn. Zij menen dat voor de toepassing van art. 13(1) Wet Vpb 1969 pas sprake is van aan- en verkoopkosten zodra duidelijk wordt of ten minste een redelijke verwachting bestaat dat een deelneming zal worden verkocht of gekocht en dat in de daaraan voorafgaande fase gemaakte kosten geen aan- of verkoopkosten zijn in de zin van art. 13(1) Wet Vpb 1969.47.Zij omschrijven ‘kosten die verband houden met een deelneming’ als volgt:48.

“Onder de kosten – andere dan aan- en verkoopkosten en bovenmatige deelnemingsrente – die verband houden met een deelneming vallen de ‘lopende uitgaven’ ter zake van een deelneming. Dit zijn de uitgaven die een moeder doet in verband met het aanhouden van een deelneming in een dochtermaatschappij en die zich naar hun aard niet lenen voor doorberekening door de moeder aan de dochter. Hierbij moet worden gedacht aan niet-bovenmatige deelnemingsrente en andere financieringskosten, beheerskosten van een deelneming, kosten van inning van dividend, bewaarloon enz. Onder andere financieringskosten worden onder meer begrepen de afsluitkosten verschuldigd over de lening waarmee de aanschaf van een deelneming is gefinancierd. Beheerskosten zijn de kosten die de moedermaatschappij maakt in verband met de bemoeienis die zij heeft met de zaken van de deelneming. Deze beheerskosten zijn vaak moeilijk te onderscheiden van kosten van dienstverlening (gemaakt door de moeder ten behoeve van de deelneming) die zich wel lenen voor doorberekening aan de deelneming.”

De wettekst (‘ter zake van’) en de boven weergegeven wetsgeschiedenis bieden weinig houvast voor een toerekeningscriterium op basis waarvan kan worden bepaald of er een omslagpunt in aftrekbaarheid bestaat en zo ja, op welk punt in de tijd. De Raad van State wees op het onsystematische karakter van de aftrekbeperking, waarop de regering onsystematisch antwoordde dat zij ruimte voor de gewenste tariefverlaging bood. De parlementaire toelichting leert slechts (i) dat ook verkoopkosten net als aankoopkosten ‘onder de deelnemingsvrijstelling worden gebracht’, (ii) dat verkoopkosten ‘analoog’ aan aankoopkosten behandeld moeten worden en dat de ‘lijn’ voor aankoopkosten ‘doorgetrokken’ moet worden (maar het voor aankoopkosten beslissende goed-koopmansgebruik-criterium ‘kostprijs’ (activeren of niet) is niet relevant bij verkoopkosten), (iii) dat zowel interne als externe verkoopkosten meetellen (dat laat zich horen, maar geeft geen toerekeningscriterium) en (iv) dat het aftrekverbod een dekkingsmaatregel was om een tariefverlaging te financieren. Te vrezen valt dus dat de rechter een toerekeningscriterium zal moeten ontwikkelen en wel zodanig dat verkoopkosten fiscaal ‘analoog’ aan aankoopkosten behandeld worden.

Uit de boven weergegeven jurisprudentie en literatuur kunnen de volgende mogelijke criteria voor (niet-)aftrekbaarheid van kosten in mogelijk verband met een mogelijke verkoop van een deelneming afgeleid worden (rijp en groen):

De belanghebbende wil primair het obligatoire-overeenkomst-criterium (vi) of het Boorput-criterium (iii) toepassen en, in het laatste geval, het moment waarop een redelijke opbrengstverwachting ontstond op 19 december 2008 stellen (de deadline voor het uitbrengen van firm offers en de datum waarop de aandeelhouders besloten het verkooptraject exclusief te vervolgen met de uiteindelijke koper). Men kan ook zeggen dat de belanghebbende primair het al-dan-niet-gelukt-criterium (ii) wil toepassen en dat zij als mislukt aanmerkt alle werkzaamheden/pogingen tot overdracht van de aandelen Holding BV – waaronder die tot de mislukte management buy out en de mislukte shareholder buy out – die vooraf gingen aan het moment waarop waarschijnlijk werd dat aan een derde verkocht zou worden (19 december 2008). Subsidiair wil de belanghebbende het noodzakelijkheidscriterium (iv) toepassen en somt zij de kosten op die volgens haar noodzakelijk waren.

De Staatssecretaris wil het voornemen-criterium (i) toepassen en acht daarom geen van de kosten aftrekbaar, nu het besluit om te verkopen volgens het Hof reeds in 2007 is genomen en alle vanaf die datum gemaakte in geschil zijnde kosten gemaakt werden om tot verkoop te geraken.

Het Hof heeft het voornemen-criterium (i) deels gecombineerd met het al-dan-niet-gelukt-criterium (ii): geen van de in het kader van de voorgenomen verkoop in 2008 gemaakte kosten zijn aftrekbaar omdat “alle kosten zijn (…) gemaakt om tot een verkoop van de deelneming te komen”, behalve als de verkoop niet zou zijn doorgegaan; alsdan zouden toch alle kosten aftrekbaar zijn geweest, hoezeer zij ook gemaakt waren om van de deelneming af te komen (“om kosten aan te kunnen merken als verkoopkosten is dan voldoende dat een rechtstreeks oorzakelijk verband bestaat tussen de kosten en de beoogde verkoop van de deelneming, mits de deelneming uiteindelijk wordt verkocht”, aldus het Hof).

Ik meen dat wij de laatste drie criteria aanstonds kunnen vergeten: criterium (iv) gaat uit van een verkeerde lezing van HR BNB 1994/164 (‘moeten maken’ was in dat arrest, zoals het Hof terecht oordeelt, geen rechtskundig criterium, maar een weergave van een feitelijk verband); criterium (v) is mijns inziens niet concreter dan de wettekst; en criterium (vi) acht ik duidelijk in strijd met zowel de door de wetgever gewenste aankoopkosten-‘analoge’ behandeling van verkoopkosten als met diens budgettaire bedoelingen.

Uit de boven (4.14) weergegeven standpuntbepalingen van de kennisgroep van de belastingdienst volgt dat de fiscus uitging van het criterium dat een ‘redelijke verwachting’ bestaat dat het tot aankoop (c.q. verkoop) zal komen. Hij gaat er dus kennelijk vanuit dat er een oriënterende fase kan bestaan waarin kosten nog aftrekbaar zijn wegens onvoldoende verband met een mogelijk latere aan- of verkoop, en een volgende fase waarin de vervreemdingsresultaatverwachting voldoende concreet is om de ter zake gemaakte kosten van aftrek uit te sluiten. Op basis van het Filmscript-arrest (HR BNB 1999/320; zie 5.7) meent hij dat zodra een redelijke verwachting van verkoop bestaat, de kosten in verband met een mogelijke verkoop niet meer aftrekbaar zijn.

Het Hof meende dat ondanks de wens van de wetgever tot ‘analoge’ behandeling en ‘doortrekken’ van de ‘lijn’, gelijke behandeling van aan- en verkoopkosten niet voor de hand ligt, omdat - anders dan bij mogelijke aankoop van een deelneming waarbij immers nog geen deelnemingsverhouding bestaat - bij mogelijke verkoop van een deelneming geen onzekerheid kan bestaan over de deelnemingsverhouding.

Het gaat mijns inziens bij verkoopkosten echter niet om het verband met de deelnemingsverhouding, maar om het verband met een vrijgesteld vervreemdingsresultaat. De wetgever wenste verkoopkosten immers ‘onder de deelnemingsvrijstelling te brengen’. Die vrijstelling geldt voor ‘voordelen uit hoofde van een deelneming’ (art. 13(1) Wet Vpb 1969) en dáármee moet dus een rechtstreeks verband bestaan. Het Hof stelde mijns inziens dan ook terecht voor niet-aftrekbaarheid de voorwaarde dat het daadwerkelijk tot verkoop komt (“mits de deelneming uiteindelijk wordt verkocht”). Ook het Hof achtte daarmee het verband met een vervreemdingsresultaat dus wel degelijk cruciaal. Gaat de verkoop (definitief) niet door, dan acht ook het Hof de kosten aftrekbaar, hoezeer zij ook onmiskenbaar rechtstreeks verband hielden met de bestaande deelnemingsverhouding, kennelijk omdat bij (definitief) mislukken van de verkoop geen verband gelegd kan worden met enig ‘voordeel uit hoofde van een deelneming’, noch met een feitelijke ‘vervreemding’.

Ik ben het daarmee eens. Als een aankoop mislukt, zijn de met het oog op die aankoop gemaakte kosten niettemin aftrekbaar omdat zij niet kunnen worden toegerekend aan (de verwerving van) een deelneming; als een verkoop mislukt, zijn de met het oog op die verkoop gemaakte kosten niettemin aftrekbaar omdat zij niet toegerekend kunnen worden aan enig (vervreemdings)’voordeel uit hoofde van een deelneming’.

Er is dus in elk geval een achteraf-beoordeling: is het tot verkoop gekomen of niet? Als de transactie niet blijkt door te gaan, is zowel voor aankoopkosten als voor verkoopkosten duidelijk dat zij (alsnog) aftrekbaar zijn wegens ontbreken van verband met een deelneming respectievelijk met een ‘voordeel uit hoofde van een deelneming’, zodat alsdan de hoofdregel van de bruto-vrijstelling geldt. Als de transactie wél doorgaat, is voor aankoopkosten duidelijk dat niet aftrekbaar zijn de kosten die geactiveerd moeten worden als onderdeel van de kostprijs van de deelneming en is het voor verkoopkosten zaak het daaraan ‘analoge’ criterium te vinden. De vraag is met name of alle met het oog op een mogelijke verkoop gemaakte kosten van aftrek uitgesloten zijn als het uiteindelijk daadwerkelijk tot een verkoop komt, ook al is dat pas jaren later en na diverse mislukte pogingen en wellicht een periode waarin enige tijd geen verkoopvoornemen bestond. Anders gezegd: moet de toerekenbaarheid van de kosten aan een mogelijk toekomstig vervreemdingsresultaat mede beoordeeld worden naar het moment waarop de kosten gemaakt worden?

Boven (4.2-4.7) bleek dat bij de aankoop van een deelneming, slechts van aftrek zijn uitgesloten de kosten die als kostprijs van de deelneming geactiveerd moeten worden (al kunnen zij bij latere liquidatie mogelijk wel als liquidatieverlies ten laste van de winst komen). Hoewel het om een totale-winstkwestie gaat, heeft de wetgever er met dit kostprijsactiveringscriterium de goede koopman bij betrokken. Daarmee is mijns inziens relevant uw rechtspraak over de vraag of kosten geactiveerd moeten worden of meteen expensed kunnen worden, met name de boven (5.4 en 5.7) geciteerde Boorput- en Filmscript-arresten, óók voor verkoopkosten, die de wetgever immers ‘analoog’ aan aankoopkosten behandeld wenste te zien: hij wilde dat de ’lijn’ voor aankoopkosten (beslissend is of geactiveerd moet worden) zou worden ‘doorgetrokken’ naar verkoopkosten. Volgens de Boorput- en Filmscript-arresten moet het karakter van kosten (activeren als onderdeel van de kostprijs of expensen?) worden beoordeeld op het moment waarop zij worden gemaakt.

Ik leid uit de Boorput- en Filmscriptarresten dan ook af dat voor niet-aftrekbaarheid van verkoopkosten, welke niet-aftrekbaarheid een uitzondering is op het brutostelsel van de deelnemingsvrijstelling die beperkt moet worden uitgelegd, geldt dat ten tijde van het maken van de kosten een redelijke mate van zekerheid c.q. de objectieve verwachting moet bestaan dat het tot een vrijgesteld deelnemingsresultaat zal komen waaraan de kosten toegerekend kunnen worden.

In casu is de verkoop gelukt, zodat de (niet)aftrekbaarheid van de verkoopkosten beoordeeld worden naar het moment waarop zij gemaakt werden. Uit HR BNB 2013/70 (zie 5.10) volgt dat in elk geval de kosten gemaakt ná het sluiten van een intentie-overeenkomst, van aftrek zijn uitgesloten (tenzij de verkoop niet doorgaat). Ik meen dat hieruit volgt dat belanghebbendes kosten gemaakt ná 19 december 2008 (deadline voor firm offers en aandeelhoudersbesluit om exclusief te onderhandelen met de uiteindelijke koper) hoe dan ook van aftrek zijn uitgesloten, maar daarover bestaat ook geen geschil.

Ik leid uit de boven weergegeven rechtspraak af dat voor de daarvóór gemaakte kosten een dubbel beoordelingscriterium zou moeten gelden: (i) het subjectieve voornemen tot vervreemding en (ii) het objectieve Boorput- of Filmscript-criterium. Op het moment van het maken van de kosten moet mijns inziens een vrijgesteld resultaat van vervreemding van de deelneming zowel subjectief beoogd als objectief redelijkerwijs te verwachten zijn om de kosten aan dat latere vrijgestelde verkoopresultaat te kunnen toerekenen. Met dat dubbele toerekeningscriterium wordt mijns inziens voldaan aan de wensen van ‘analoge’ behandeling en ‘onder de vrijstelling brengen’ van de wetgever, terwijl de objectivering van de verwachting past bij een objectieve vrijstelling en praktische uitvoerbaarheid.

Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld dat “al in het jaar 2007 definitief was besloten om tot verkoop aan een geschikte koper over te gaan”. Dat oordeel lijkt mij, gezien de vastgestelde feiten, niet onbegrijpelijk en het wordt in cassatie ook niet zichtbaar bestreden. Daarmee is in 2008 aan het subjectieve criterium (verkoopvoornemen) voldaan. Het Hof heeft echter niet onderzocht vanaf welk moment objectief verwacht kon worden dat het tot een vrijgesteld resultaat uit vervreemding van een specifieke deelneming (Holding BV of een of meer van haar dochters) zou komen en ik meen dat de vastgestelde feiten op dat punt niet slechts één conclusie toelaten.

Daarom geef ik u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof om te doen onderzoeken of reeds begin 2008 objectief verwacht kon worden dat de belanghebbende er in zou slagen haar deelneming in Holding BV binnen afzienbare termijn te vervreemden, zodat alle in 2008 te dier zake gemaakte kosten niet-aftrekbaar zijn, of dat pas op een later tijdstip die redelijke verwachting objectief aangenomen kon worden en of er vóór dat moment in aftrek geweigerde relevante kosten gemaakt zijn.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de belanghebbende gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen naar een ander gerechtshof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal