HR, 18-06-2013, nr. 11/04669 P

18 juni 2013

Strafkamer

nr. S 11/04669 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 oktober 2011, nummer 23/000090-09, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

2.2. De bestreden uitspraak houdt het volgende in:

"Procesgang

(...)

De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 5 december 2005 veroordeeld ter zake van - voor zover van belang - medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.

Voorts heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 23 december 2008 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 255.225,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.

(...)

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegde ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van de hiervoor genoemde feiten, waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft gekregen.

Het hof ontleent de schatting van dat wederrechtelijk voordeel aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:

I. Het rapport Berekening van het wederechtelijk voordeel, opgemaakt op 30 januari 2007 door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Zuid-Nederland, inhoudende, voor zover relevant en zakelijk weergegeven:

7.5 Aantal XTC-pillen

De verdachten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in het opsporingsonderzoek 'Parcival' zijn - voor zover hier relevant - bij vonnis van 16 juni 2005 veroordeeld ter zake van de productie van XTC-pillen op de locatie [a-straat 1] te Aalsmeer in de periode 14 maart 2004 tot en met 5 december 2004.

Zij hebben tijdens de verhoren aangegeven dat er XTC-pillen werden geproduceerd van zelf ingekochte MDMA bij een man genaamd [betrokkene 3]. Daarnaast werden XTC-pillen geproduceerd van MDMA dat werd aangeleverd door opdrachtgevers.

[Betrokkene 2] heeft op 6 december 2004 onder meer verklaard dat

- hij een dag voor zijn aanhouding een hoeveelheid van 90.000 XTC-pillen klaar had liggen voor een klant;

- het aantal pillen dat hij sloeg varieerde 300.000 tot 400.000 per maand tot minder dan 100.000 pillen per maand;

- hij schatte dat hij het afgelopen halfjaar ongeveer 1.000.000 XTC-pillen had geslagen;

- sommige klanten het XTC-poeder aanleverden om pillen te laten slaan en anderen gewoon geld betaalden en opdracht gaven tot het slaan van pillen.

[Betrokkene 1] heeft op 6 en 13 december 2004 onder meer verklaard dat

- hij schatte dat hij een productie had gedraaid van ongeveer 100 kilogram MDMA-poeder;

- hij het poeder afnam van een Nederlander, [betrokkene 3] genaamd;

- een levering uit 40 à 50 duizend pillen bestond;

- hij MDMA-poeder van Chinezen kreeg geleverd waarvan hij vervolgens pillen moest slaan;

- hij in de ochtend van 4 december 2004 nog ongeveer 20.000 pillen had geproduceerd, die bij een partij hoorden van in totaal 90.000 stuks;

- hij op 5 december 2004 een partij van 10.000 XTC-pillen had weggebracht naar een Chinees;

- hij toen met [betrokkene 3] sprak over de afname van MDMA-poeder;

- hij dacht dat hij ongeveer 10 keer MDMA-poeder van [betrokkene 3] had afgenomen;

- deze partijen MDMA-poeder varieerden van 10 tot 40 kilo;

- [betrokkene 3] alleen MDMA-poeder leverde;

- hij uit 1 kilo MDMA-poeder tussen de 5.000 en 6.000 XTC-pillen haalde.

Tijdens het onderzoek vond op de locatie [a-straat 1] te Aalsmeer een doorzoeking ter inbeslagneming plaats. Hierbij werden kladpapiertjes met daarop cijfers en namen in beslag genomen onder beslagcode 34-Q-2-5i. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij deze kladpapiertjes zelf heeft opgesteld en heeft uitleg gegeven over de daarop vermelde cijferreeksen en namen.

7.5.5 Aantal XTC-pillen van MDMA door opdrachtgevers geleverd

Na verder onderzoek van de aangetroffen aantekeningen is te zien dat de veroordeelde alleen de maanden september, oktober en november (het hof begrijpt op grond van de hiervoor genoemde verklaring van de veroordeelde [betrokkene 2]: 2004) in drie blokken heeft verdeeld en per blok een totaaltelling heeft gemaakt.

De totaaltellingen van deze maanden zijn respectievelijk 315, 344 en 518. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt dat hij uit de codes met de daarbij behorende naam kon afleiden of het hier ging om bijvoorbeeld 20.000 of 2.000 XTC-pillen, echter in de totaaltelling van de blokken blijkt dat er geen verschil zit in de aantallen en de codes.

Hieruit wordt geconcludeerd dat er voor de samensteller van deze aantekeningen geen verschil zat in de aantallen en de opgestelde codes, terwijl de verklaring van de veroordeelde dit wel doet vermoeden.

Uit voornoemde totaaltelling blijkt dat er in de maanden september (315), oktober (344) en november/december (518) in totaal 1.177 x 1.000 = 1.177.000 XTC-pillen zijn geslagen/geproduceerd met MDMA die door opdrachtgevers is geleverd.

Uit de totaaltelling van het Excelbestand blijkt dat er in de periode juni tot december van een onbekend jaar, doch het hof begrijpt - gelet op de hiervoor weergegeven verklaring van de medeveroordeelde [betrokkene 2] - 2004, in totaal minimaal 1.959.000 XTC-pillen werden vervaardigd met MDMA dat door de klant zelf was aangeleverd. Hierbij wordt opgemerkt dat mede gezien de niet-consistente verklaringen van [betrokkene 1] de aantallen op 5 juli en 10 juli voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel werden aangepast van respectievelijk 2.000 naar 20.000 en 7.000 naar 70.000 XTC-pillen.

7.5.6 Aantal XTC-pillen van door [betrokkene 3] geleverde MDMA

[Betrokkene 1] heeft verklaard dat hij uit 1 kilogram MDMA 5.000 tot 6.000 XTC-pillen kon produceren. Omtrent de levering van MDMA door [betrokkene 3] heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij deze ongeveer 20 maal heeft ontmoet, waarbij 10 maal een levering van tussen de 10 en 40 kilogram MDMA heeft plaatsgevonden. Hieruit blijkt, als men met gemiddelden rekent, [betrokkene 1] ongeveer 10 maal 25 kilogram MDMA heeft ontvangen van deze [betrokkene 3], zijnde 250 kilogram MDMA. [Betrokkene 1] heeft verklaard dat uit 1 kilogram gemiddeld 5.500 XTC-pillen konden worden geproduceerd. Dit levert een gemiddelde op van (250 x 5.500 =) 1.375.000 XTC-pillen.

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van een totaal aantal geproduceerde XTC-pillen van:

- 1.959.000 met het MDMA dat was aangeleverd door opdrachtgevers en

- 1.375.000 met het MDMA dat men zelf heeft ingekocht bij [betrokkene 3]

7.6 Prijzen van XTC-pillen

[Betrokkene 2] heeft op 6 december 2004 verklaard dat

- de productiekosten per pil € 0,04 bedroegen;

- XTC-poeder (het hof begrijpt: MDMA) € 1.500,- per kilogram kostte.

[Betrokkene 1] heeft op 13 december 2004 verklaard dat

- ze voor de fabricage van de pillen waarvan de MDMA door de afnemers zelf was geleverd € 0,02 ontvingen;

- ze bij sommige afnemers € 0,03 per pil vroegen;

- ze voor de fabricage van de pillen, gemaakt van de bij [betrokkene 3] ingekochte MDMA, een prijs vroegen die lag tussen de € 0,10 en € 0,20 per XTC-pil;

- ze voor een kilogram MDMA gemiddeld tussen de € 1.000,- en € 1.500,- betaalden.

Op grond van het voorgaande is voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij het vervaardigen van XTX-pillen van MDMA die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zelf bij [betrokkene 3] inkochten, uitgegaan van een nettowinst van € 0,15, zijnde het gemiddelde van hetgeen [betrokkene 1] hierover heeft verklaard. Er wordt door de rapporteurs geen rekening gehouden met inkoopkosten en dergelijke, omdat [betrokkene 1] heeft verklaard dat men eerst een kostprijs berekende en hier vervolgens de winst bovenop zette.

Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van XTC-pillen die geslagen waren met MDMA aangeleverd door de klant zelf, wordt uitgegaan van een nettowinst van € 0,025, zijnde het gemiddelde van € 0,02 en € 0,03.

8 Het wederrechtelijk verkregen voordeel

8.1 [A-straat 1] te Aalsmeer

Naar aanleiding van het voorgaande wordt ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de locatie [a-straat 1] te Aalsmeer uitgegaan van

- aantal XTC-pillen geproduceerd met gekochte MDMA bij [betrokkene 3] 1.375.00;

- aantal XTC-pillen geproduceerd met MDMA van klanten zelf 1.959.000;

- winst per XTC-pil van gekochte MDMA bij [betrokkene 3] € 0,15;

- winst per XTC-pil van MDMA van klanten zelf € 0,025;

- 1.375.000 x € 0,15 = € 206.250,-

- 1.959.000 x € 0,025 = € 48.975,-

- Totaal € 255.225,-

II. Het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt op 24 maart 2005, door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Operationele Expertise, groep LFO-FTO, inhoudende, voor zover relevant en zakelijk weergegeven:

Op 5 december 2004 is een onderzoek ingesteld in de woning gelegen aan de [a-straat 1] te Aalsmeer.

Omtrent de aangetroffen situatie in deze woning wordt onder andere het volgende opgemerkt:

- in de laden van het voornoemde kastje zaten vele tientallen zakjes met sealsluiting waarin afwisselend circa 10 tot enkele honderden vermoedelijk MDMA bevattende pillen zaten in diverse kleuren en logo's;

- de capaciteit van de aangetroffen blauwe tabletteermachine bedroeg afhankelijk van het aantal gebruikte stempels 3, 5 of 7 respectievelijk 10.000, 12.000-15.000 of 15.000-20.000 pillen per uur;

- er was binnen de woning sprake van grootschalige en professionele vervaardiging van voornamelijk MDMA bevattende pillen.

III. Het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt op 22 maart 2005 door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Operationele Expertise, inhoudende voor zover relevant en zakelijk weergegeven:

Op 5 december 2004 is een onderzoek ingesteld in de woning gelegen aan de [b-straat 1] te Nieuw-Vennep.

Omtrent de aangetroffen situatie in deze woning wordt onder andere het volgende opgemerkt:

- wij zagen bij een vluchtig onderzoek onder meer de volgende goederen staan:

- een gereedstaande tabletteermachine;

- een grotendeels ingepakte tabletteermachine;

- een doos met diverse zakken met hierin verschillende soorten (witte, roze en blauwe) vermoedelijk MDMA bevattende pillen (XTC-pillen);

- een groot aantal zeven en emmers met hierin en -op diverse kleuren poederrestanten;

- diverse zakken die vermoedelijk gevuld zijn met versnijdingmiddelen voor verdovende middelen;

- gelet op hetgeen in de woning is aangetroffen was er binnen de woning sprake van een zeer grootschalige en professionele vervaardiging van XTC-pillen;

- gelet op de sterke verspreiding van poedervorming stof door vrijwel de gehele woning heeft deze activiteit gedurende langere tijd plaatsgevonden.

Uit het onder I genoemde rapport blijkt voorts het volgende:

7.1. Overeenkomsten locatie [a-straat 1] te Aalsmeer en [b-straat 1] te Nieuw-Vennep

Uit het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD is omtrent de aangetroffen overeenkomsten tussen de locaties Aalsmeer en Nieuw-Vennep gebleken dat op beide locaties werden aangetroffen:

- identieke dozen en zakken met Lactose;

- identieke dozen met Cellulose;

- identieke blikken met verschillende kleurstoffen;

- identieke jerrycans.

Uit het vergelijkingsrapport van Europol is gebleken dat op beide locaties werden aangetroffen

- meerdere gelijke tabletteermachines;

- granuleermachines van hetzelfde merk, welke van dezelfde leverancier afkomstig waren;

- meerdere weegschalen van hetzelfde merk en type;

- wegwerphandschoenen en vacuüm sealbags van hetzelfde merk;

- gelijke plastic vloeistofpompen en teilen;

- verpakkingen van hetzelfde merk staalwol.

Uit het proces-verbaal van de Dienst Nationale Recherche volgt voorts dat uit het onderzoek met betrekking tot beide locaties is gebleken van grote overeenkomsten. Zo waren beide woningen aan de binnenzijde op overeenkomstige wijze geblindeerd/afgeschermd en werden in beide woningen overeenkomstige voorwerpen gevonden die kennelijk bestemd waren voor de productie en/of bewerking van synthetische drugs (MDMA/XTC).

Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd dat op de locatie [b-straat] een soortgelijk productieproces, alsmede een soortgelijke productieomvang heeft plaatsgevonden als op de locatie [a-straat], waardoor het wederrechtelijk verkregen voordeel van de locatie [b-straat] minimaal gelijk is aan het behaalde voordeel op de locatie [a-straat].

Bespreking van een in hoger beroep gevoerd verweer

De raadsman heeft gesteld dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, nu de feitelijke grondslag van de berekening van het voordeel het transactieresultaat betreft van strafbare feiten (op de locatie Aalsmeer) waarvan de veroordeelde is vrijgesproken en een deugdelijke feitelijke grondslag voor de locatie Nieuw-Vennep ontbreekt.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt. Hetgeen in het onder I genoemde rapport is vastgesteld omtrent de overeenkomsten tussen de locaties te Aalsmeer en Nieuw-Vennep, vormt naar het oordeel van het hof voldoende grond voor de conclusie dat het productieproces en de productieomvang op de locatie [b-straat 1] te Nieuw-Vennep soortgelijk zijn aan die op de locatie [a-straat 1] te Aalsmeer.

Het hof zal, nu niet exact is komen vast te staan hoeveel door de veroordeelde Wu (en zijn mogelijke mededaders) in de onderzoeksperiode is gefabriceerd en afgezet, voor de locatie [b-straat 1] te Nieuw-Vennep dan ook uitgaan van een gelijke hoeveelheid vervaardigde XTC-tabletten en daarmee eenzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel als voor de locatie [a-straat] te Aalsmeer is berekend, te weten € 255.225,00."

2.3. Blijkens hetgeen hiervoor is weergegeven heeft het Hof bewezen geacht dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit de productie van MDMA/XTC op de locatie [b-straat] te Nieuw-Vennep, welk voordeel minimaal gelijk is aan het voordeel dat is verkregen op de locatie [a-straat] te Aalsmeer. Aan 's Hofs bewijsvoering kan evenwel niet worden ontleend dat het de betrokkene is geweest die (mede) het door het Hof geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel op de locatie te Nieuw-Vennep heeft genoten. De bestreden uitspraak is daarom niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.4. Het middel is dus terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 18 juni 2013.