HR, 29-04-2011, nr. 09/03455

Zaaknr. 09/03455

Mr. Huydecoper

Zitting van 11 februari 2011

Conclusie inzake

De Ontvanger van de belastingdienst te Amsterdam

eiser tot cassatie

tegen

Mr. H.M. Eijking q.q.

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]

verweerder in cassatie

Feiten(1) en procesverloop

1. Het gaat in deze zaak om een betrekkelijk eenvoudig feitencomplex:

- de eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft voor belastingschulden executoriaal beslag laten leggen op een onroerende zaak van de nadien gefailleerde [betrokkene 1]. Er is ook door andere crediteuren beslag gelegd. [Betrokkene 1] werd in september 2006 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, Mr. Eijking, werd toen tot curator benoemd.

- in augustus 2006 was het beslagen object op initiatief van de eerste hypotheekhoudster (ING) ondershands (maar: executoriaal) verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst na aftrek van de kosten en na betaling van de vordering van de hypotheekhoudster, is gestort op een kwaliteitsrekening onder notaris Meppelink in Amsterdam.

- de Ontvanger heeft op de voet van art. 552 Rv. benoeming van een rechter-commissaris verzocht. De ingevolge dit verzoek benoemde rechter-commissaris heeft beschikt dat de verdeling van de opbrengst op de voet van art. 57 lid 4 F zou plaatsvinden. Vervolgens is de zaak ter oplossing van een verschil van mening tussen de Ontvanger en Mr. Eijking, naar de rechtbank verwezen.

- het bedoelde meningsverschil komt, kort gezegd, hierop neer: de Ontvanger neemt het standpunt in dat de op de kwaliteitsrekening geplaatste executieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt, en op de voet van de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden verdeeld; terwijl Mr. Eijking verdedigt dat de resterende executieopbrengst wél in de faillissementsboedel valt.

- de rechtbank heeft geoordeeld in de namens Mr. Eijking verdedigde zin(2).

2. De Ontvanger heeft bij wege van tijdig en regelmatig ingestelde "sprongcassatie"(3) het geschil aan de Hoge Raad voorgelegd. Namens Mr. Eijking is tot verwerping geconcludeerd. De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten.

Bespreking van de cassatieklachten

3. De inzet van deze cassatiezaak kwam al even in alinea 1, voorlaatste "gedachtestreepje", aan de orde: het gaat (vooral) om de vraag of de opbrengst van een executoriale verkoop die op een zogenaamde "kwaliteitsrekening" is geplaatst in afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen toekomende uitkering, wel of niet deel uitmaakt van faillissementsboedel van de ná deze gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde(4).

4. "Beslag schept geen privilege", - zo ongeveer luidt een onder juristen gangbare zegswijze; en zo is het ongetwijfeld ook. Door het nemen van maatregelen ter verwezenlijking van zijn recht, executiemaatregelen daar bepaaldelijk onder begrepen, behoort het recht dat men wil verwezenlijken immers niet van inhoud of karakter te veranderen.

5. Nog zo'n "Binsenwahrheit": iedereen staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en verplichtingen; en daarbij worden, voor zover de wet niet anders bepaalt, alle crediteuren gelijk behandeld: het beginsel waarvoor de uitdrukking "paritas creditorum" ingeburgerd is.

6. Met die twee beginselen voor ogen lijkt het antwoord op de vraag die deze zaak voorlegt, niet moeilijk: het feit dat een crediteur met succes invorderingsmaatregelen heeft aangevangen (maar nog niet geheel voltooid), behoort die crediteur geen beter recht te geven dan hij tevoren had, en mag ook niet leiden tot een verstoring van de principiële "gelijkbehandeling" van alle crediteuren.

Wat de Ontvanger in deze zaak verdedigt leidt ertoe dat crediteuren die zijn "doorgedrongen" tot de positie van belanghebbenden bij een executoriale rangregeling wél een bevoorrechte positie innemen ten opzichte van de (andere) crediteuren die die positie niet hebben, en dat de eerstgenoemde crediteuren daarmee meteen ook een "sterker" recht kunnen blijken te hebben dan zij tevoren hadden. Daar verzetten de twee zojuist aangehaalde vuistregels zich toch tegen?

7. Maar jammer genoeg is er méér, dan alleen die twee aangehaalde vuistregels; en daardoor is de vraag die vandaag voorligt wél moeilijk te beantwoorden.

De kern van het probleem lijkt mij dan deze: inderdaad geeft beslag of executie overigens, geen betere rechtspositie dan men tevoren had; en inderdaad komt aan de "paritas creditorum" veel gewicht toe(5). Noch het een noch het ander (of beide tezamen) neemt/nemen echter weg, dat de crediteur die eenmaal voldaan is, wél een positie inneemt die men ten opzichte van niet-voldane crediteuren als "beter" of "bevoorrecht" kan kwalificeren. In aansluiting daarop geldt dat de ruimte die de wet biedt om niet-voldane crediteuren "gelijk op te laten delen" met crediteuren die al voldaan zijn, uiterst beperkt is (trefwoorden: "pauliana" en (andere) onrechtmatige daad, bestaand in zich onbehoorlijk bevoordelen ten opzichte van mede-crediteuren).

De crediteur die eenmaal voldaan is, staat dus bepaald niet gelijk aan zijn niet-voldane evenknie.

8. De crediteur die geëxecuteerd heeft en daardoor het hem toekomende heeft verkregen, hoeft zich daarom, afgezien van de uitzonderingsgevallen waarop ik in de vorige alinea even zinspeelde (en die in de onderhavige zaak geen rol spelen), van de voormalige (en onvoldane) mede-crediteuren niets aan te trekken. De eenmaal voldane crediteur heeft een nagenoeg onaantastbare "voorsprong" boven die anderen, en daarmee althans in praktisch opzicht een inmiddels ingelost recht dat "beter" gehonoreerd is dan het recht van (ex-)medecrediteuren die geen voldoening van hun vorderingen zullen krijgen(6).

9. Dus: beslag schept geen privilege en alle crediteuren zijn, behoudens wettelijke uitzonderingen, gelijk; maar de crediteur die kan worden aangemerkt als voldaan, valt buiten het bereik van deze vuistregels.

10. Zoals de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk maakt, ontstaat er door de zojuist beschreven omslag een afgrenzingsprobleem. Men kan dat bijvoorbeeld in vragende vorm zo uitdrukken: waar bereiken executiemaatregelen het punt, dat een bij de executie betrokken crediteur het standpunt mag innemen dat het hem toekomende ten laste van de debiteur is gepresteerd - ook wanneer de prestatie nog niet "echt" aan die crediteur ten goede is gekomen? Of, meer concreet op de onderhavige zaak toegespitst: moeten wij ervan uitgaan dat de debiteur ten laste van wie executoriaal is verkocht, in zoverre heeft "betaald", en dat het feit dat de crediteuren ten gunste van wie de verkoop plaatsvond in verband met verdere verwikkelingen hun eigen aandeel in de opbrengst nog (lang) niet tegemoet kunnen zien, daaraan niet afdoet?

11. Ik zie wel in dat de vraag in de stukken tot dusver niet precies in die termen is geformuleerd (en dat dat mij voor de vraag zou moeten plaatsen of ik niet een geheel verkeerde invalshoek kies). Tot dusver is immers vooral gedebatteerd langs twee lijnen (die overigens wel de nodige raakvlakken vertonen met het probleem zoals ik dat zojuist heb omschreven): er is gedebatteerd over de vraag, wanneer een executie als "geëindigd" heeft te gelden voor de toepassing van art. 33 F; en over de vraag op welk punt executie ertoe leidt dat de daardoor betrokken waarden het vermogen verlaten van de debiteur (of beter: van de geëxecuteerde. Het is immers denkbaar dat ten laste van een ander dan de debiteur wordt geëxecuteerd.).

Ik zal vanzelfsprekend ook op die vragen ingaan; maar ik zal er daarbij op stuiten dat de antwoorden die wij vinden, althans volgens mij, geen erg sterke aanwijzingen opleveren voor de oplossing van het probleem dat in deze zaak centraal staat. (Ook) daarom meende ik er goed aan te doen, daarbij ook de hiervóór te berde gebrachte beginselen te betrekken.

12. Mijn verdere gedachten wil ik proberen te ordenen in de volgende rubrieken:

- de verdeling van de executieopbrengst

- de vermogensrechtelijke status van een "kwaliteitsrekening"

- executie en eigendomsovergang

Verdeling van de executieopbrengst

13. In deze rubriek tekent zich een probleem af dat hiervóór al even zichtbaar werd: namelijk de vraag of het in de wet neergelegde systeem van executie en verdeling van de opbrengst van executie, ten opzichte van het beginsel van de "paritas creditorum" spanning oproept; en zo ja, of de aan het wettelijke systeem ten grondslag liggende gedachten aangeven, hoe die spanning moet worden "opgelost".

14. Beginnend bij het begin: ja, men kan in het wettelijke systeem inderdaad spanning signaleren ten opzichte van de "paritas-gedachte".

Als belangrijkste oorzaak daarvoor wijs ik het gegeven aan, dat de wet ervan uitgaat dat bij de verdeling van de opbrengst van een executie (in dit geval: van onroerend goed) alleen die crediteuren in aanmerking (kunnen) komen die op een beperkt recht in de zin van art. 551 Rv. aanspraak kunnen maken, of die tijdig door (conservatoir dan wel executoriaal) beslag hun aanspraak op "meedelen" in de executie-opbrengst geldend hebben gemaakt(7).

15. De spanning die zich hier kan voordoen is te illustreren aan de hand van een geval waarin executie op initiatief van een "separatist" (een houder van hypotheek- of pandrechten) plaatsvindt; en er naast de separatist ook beslagleggers, waaronder partijen die "slechts" conservatoir beslag legden voor "concurrente" vorderingen, aanspraak maken op een aandeel in de te verdelen opbrengst.

Als wij aannemen - conform de door de Ontvanger in deze zaak verdedigde opvatting - dat (ook) in zo'n geval de executieopbrengst nadat er executoriaal verkocht is, slechts toekomt aan de tot verdeling gerechtigde crediteuren (dus de crediteuren die op een beperkt recht aanspraak kunnen maken en de (conservatoire) beslagleggers), en dat dat zo blijft ook wanneer de debiteur failleert nog vóór de verdeling kon plaatshebben, tekent zich onmiskenbaar af dat het leggen van (conservatoir) beslag materieel een bevoorrechting van de desbetreffende crediteur(en) betekent. Zij maken immers een reële kan op gehele of gedeeltelijke honorering van hun vordering ten laste van de executieopbrengst, terwijl andere crediteuren die aanspraak kwijt zijn. Het beginsel: beslag schept geen preferentie, wordt in dat geval zichtbaar "opgeofferd"(8).

16. Wij zijn in Nederland gewend dat conservatoir beslag verhoudingsgewijs gemakkelijk kan worden bewerkstelligd. Over de vraag of deze Nederlandse "habitus" heroverweging behoeft, wil ik het nu niet hebben(9), maar uitgaan van de vaststelling dat de Nederlandse realiteit vooralsnog zo is.

Het zal intussen opvallen dat wanneer het leggen van conservatoir beslag minder vanzelfsprekend is - zoals dat effectief in alle andere Europese landen het geval is - de in de vorige alinea gesignaleerde spanning nog klemmender wordt: de crediteuren die in de positie verkeren dat zij conservatoir beslag kunnen leggen, kunnen zo een geprivilegieerde verhaalspositie realiseren, terwijl andere crediteuren genoodzaakt zijn met een minder bevoorrechte positie genoegen te nemen.

17. Ik ben het met de eerder (in alinea 14) aangehaalde rechtsbronnen eens, dat ons systeem van burgerlijke rechtsvordering er inderdaad toe strekt dat alleen crediteuren met aanspraak op een beperkt recht en beslagleggers er recht op hebben, mee te delen in de executieopbrengst; maar ik wil signaleren dat daarmee nog niet gezegd is dat de bevoorrechting die dit in bepaalde gevallen teweeg brengt, ook zou moeten worden aanvaard wanneer de debiteur vóór het daadwerkelijk realiseren van de verdeling failliet gaat (en er dus een effectieve "concursus creditorum" intreedt).

18. De bron van de in alinea's 14 en 17 bedoelde regel lijkt mij namelijk niet te zijn, dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat "de brutalen de halve wereld hebben", en dat daarom crediteuren die zich tijdig van (conservatoir) beslag hebben voorzien in geval de executoriale verkoop vóór faillissement van de debiteur heeft plaatsgehad(10), de bevoorrechte positie die zij aldus blijken te hebben gekregen, ook verdienen. Het lijkt mij bepaald niet uitgesloten dat de wetgever, als hij zich van deze mogelijkheid rekenschap had gegeven, die zou hebben afgewezen.

19. Ik denk ook niet dat de wetgever, toen de in alinea's 14 en 17 beschreven regel tot stand kwam, zich heeft laten leiden door gedachten over de gegevens "verlaten van het vermogen van de debiteur" of "einde van de executie" - de twee thema's die het debat in dit geding tot dusverre hebben bepaald. Veeleer lijkt mij aannemelijk dat de wetgever in 1992 heeft voortgebouwd op de regel die de daarvóór geldende wettelijke regeling kende, en die inhield dat men om bij de verdeling van de executieopbrengst in aanmerking te komen, vóór de executoriale verkoping "oppositie" moest hebben gedaan(11),(12).

20. Deze (oude) regel lijkt te zijn ingegeven door heel andere motieven dan die, die in dit cassatiegeding de boventoon hebben gevoerd (ik bedoel dan: gedachten over het "verlaten van het vermogen van de debiteur" of over het "(uit)einde van de executie"). Aan de oude regel, die dus op dit punt ongewijzigd in onze huidige wet voortleeft, lijkt vooral de gedachte ten grondslag te liggen dat het bij de uitwinning van belang is, de omvang van de gepretendeerde vorderingen te kennen. Dat is daarom van belang, omdat de executoriale verkoping moet (of kan) worden gestaakt zodra een opbrengst is bereikt die voldoende is om de geldend gemaakte vorderingen (en kosten) te bestrijden(13).

21. In die context is het inderdaad wezenlijk, dat alleen vorderingen waarop vóór (het einde van) de verkoping aanspraak is gemaakt, in de verdeling kunnen worden betrokken. Maar voor de vraag die ons in deze zaak bezig houdt - die ik voor dit geval parafraseer als: kan ook in geval van faillissement een door (conservatoir) beslag gecreëerde bijzondere verhaalspositie ten aanzien van een executieopbrengst worden gehandhaafd? - legt het destijds blijkbaar spelende motief geen beslissend gewicht in de schaal.

22. Ik vat mijn voorafgaande beschouwingen dan zo samen: de wet gaat er van uit dat alleen houders van beperkte rechten en beslagleggers kunnen meedelen in de executieopbrengst. Dat dit (bij aanvaarding van de consequentie die de Ontvanger verdedigt) een materieel privilege teweeg kan brengen voor crediteuren die tijdig (conservatoir) beslag hebben gelegd, lijkt hierbij niet onder ogen te zijn gezien. De gedachte die aan deze regel ten oorsprong ligt is vermoedelijk deze, dat men er behoefte aan had, het bedrag te kunnen vaststellen waarvoor een executie werd uitgevoerd, en met het oog dáárop voorschreef dat er alleen met tijdig aangemelde vorderingen rekening mocht worden gehouden.

Over de bedoelingen van de wetgever als het gaat om de regel die in dit cassatiegeding ter beoordeling staat, zeggen de hier besproken gegevens daarom niet zo veel. Hoogstens valt te signaleren dat er geen aanwijzingen zijn dat de "oneigenlijke" preferentie die in de hier besproken gevallen door (conservatoir) beslag kan worden bewerkstelligd, de bij de wetgeving betrokkenen als wenselijk zou zijn voorgekomen, hadden zij die mogelijkheid onder ogen gezien.

De vermogensrechtelijke status van de "kwaliteitsrekening"

23. Dit gegeven is in de gedingstukken uitvoerig belicht, waarbij allicht de bedoeling voorzat, argumenten te bieden voor de oplossing van de vraag, of de executieopbrengst geacht moet worden (nog) deel uit te maken van het vermogen van de geëxecuteerde. Als dat niet het geval zou zijn zou het immers eerder in aanmerking komen, het daarna intredend faillissement van de betrokkene te beoordelen als niet van (beslissende) betekenis voor de verdere lotgevallen van de executieopbrengst. Of, in de termen die ik in alinea's 7 - 10 hiervóór heb geschetst: het komt dan eerder in aanmerking, te oordelen dat er een betaling ten gunste van de crediteur(en) in kwestie heeft plaatsgehad, en dat vragen van "beslagpreferentie" dan wel "paritas creditorum" daardoor - met het oog op de in de genoemde alinea's beschreven gegevens - zijn achterhaald.

Hier gaat het dan ook wel degelijk om een probleem dat voor de beoordeling van de vraag die deze cassatiezaak opwerpt, van aanzienlijk belang is.

24. De Hoge Raad heeft drie "leading" arresten over dit onderwerp gewezen, HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 m.nt. WMK, HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS, JOR 2001, 50 m.ntn. Kortmann en Steneker en HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK, JOR 2003, 209 m.ntn. Kortmann en Steneker.

In het eerste arrest werd het beginsel aanvaard van een door een notaris geopende "kwaliteitsrekening" voor een specifieke transactie, met het gevolg dat het saldo van die rekening buiten het vermogen van de notaris viel. In het derde arrest werd geoordeeld dat een vergelijkbare mogelijkheid niet kan worden aanvaard voor het geval van een derdenrekening gesteld ten name van een "gewoon" incassobureau.

25. Het gaat vooral om het tweede arrest, dat ook in de overwegingen van de rechtbank een rol heeft gespeeld, en dat in de stukken van uitvoerig commentaar is voorzien.

Het ging in dat arrest om een ten name van een notaris geopende derdenrekening. Daarop was het overschot van de opbrengst van de ("willige") verkoop van een onroerende zaak (na voldoening van de houder van een hypotheek op die zaak) gestort. Dat was gebeurd als uitvloeisel van een overeenkomst tussen de notaris, de verkopers, en een crediteur van de verkopers die kort voor het voorgenomen transport beslag op de zaak had laten leggen. Tussen deze partijen was overeengekomen dat het beslag tijdig werd opgeheven (om "onbezwaard" transport mogelijk te maken) en dat de excedent-koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris werd "geblokkeerd". Daarnaast was afgesproken dat alleen de notaris over de rekening kon beschikken en dat deze verplicht was het daarop gestorte bedrag uit te betalen, kort gezegd, overeenkomstig de rechterlijke beslissing of dading waaruit zou blijken wie van de betrokkenen op het depot (of een desbetreffend deel daarvan) recht kon doen gelden.

26. Na de beschreven gebeurtenissen - en natuurlijk vóórdat het onder de notaris gedeponeerde bedrag overeenkomstig het tussen de betrokkenen afgesprokene was uitgekeerd (en dus: onder omstandigheden die de nodige punten van overeenstemming vertonen met de situatie in "onze" zaak) - ging de verkoper failliet. De curator maakte aanspraak op het op de kwaliteitsrekening van de notaris gedeponeerde saldo. De crediteur die beslag had gelegd, verzette zich daartegen.

27. De kern van het oordeel van de Hoge Raad over het aldus ontstane geschil komt tot uitdrukking in rov. 3.3 van het arrest:

"Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, 1984, 752, heeft de Hoge Raad - voor zover thans van belang - geoordeeld '(...) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een - wat betreft het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris - daarmee gelijk te stellen weg.' Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening, geopend voor één transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3 BW 'blijft [toegelaten] de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van één of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt', aldus Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW.

Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt."

28. Degenen die geldsbedragen onder een notaris storten doen dat in overgrote meerderheid ter voldoening aan contractuele plichten: depotbedragen ingevolge aankoop van (onroerende) zaken, betalingen ter voldoening van de koopprijs van zulke zaken e.d.; en soms een storting, zoals die in de zaak uit het arrest van 12 januari 2001 plaatsvond (depot van een in geschil zijnd bedrag, in afwachting van de beslechting van het geschil). In zulke gevallen is er altijd een contractuele rechtsverhouding die tot betaling via de notariële derdenrekening verplicht, en die ook de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokkenen bepaalt.

Daarnaar verwijst, denk ik, de volzin in de zojuist in alinea 27 aangehaalde rechtsoverweging: "Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden."

29. Bij de vorming van het recht inzake de (notariële) kwaliteitsrekening stond voorop, dat men wilde verzekeren dat de onder de notaris gestorte gelden niet in het vermogen van de notaris vielen, maar ten gunste van de bij het depot betrokkenen gereserveerd zouden blijven. De vraag of de desbetreffende gelden door de plaatsing op een kwaliteitsrekening ook aan verhaal van de crediteuren van de betrokkenen, en in het bijzonder: crediteuren van degene van wie het gedeponeerde geld afkomstig was, werden onttrokken, stond niet op de voorgrond.

30.1. Het ligt op het eerste gezicht bepaald voor de hand om de regel die de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 2001 heeft aanvaard ook van toepassing te achten op niet-contractuele rechtsverhoudingen - bijvoorbeeld op de door de wet (art. 524 en 551 Rv.; art. 3:270 BW) voorgeschreven plaatsing van de executieopbrengst onder de hoede van de notaris (of, bij executie van roerende zaken, de deurwaarder).

30.2. Maar er zijn ook argumenten die daartegen pleiten. In de situaties waarop het arrest van 12 januari 2001 betrekking heeft - zoals ik in alinea 28 opmerkte: een contractuele regeling tussen de betrokkenen, ingevolge welke betaling op de kwaliteitsrekening plaatsvindt, en de verdere rechtsverhouding wordt bepaald door "de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden" -, heeft de partij van wie het geld afkomstig is inderdaad, ter voldoening aan bepaalde afspraken, betaald - soms: voorwaardelijk betaald, maar ook dan: betaald. Wat dat betreft is er gelijkenis met de in alinea's 7 - 10 hiervóór besproken situatie: er heeft een betaling ten laste van het vermogen van de debiteur plaatsgehad, ten gunste van de door de partijafspraken geregeerde kwaliteitsrekening; en daardoor is het betaalde bedrag verder aan verhaal van andere crediteuren onttrokken (behoudens voor zover hun debiteur tenslotte rechthebbende ten aanzien van het saldo van de rekening blijkt te zijn).

30.3. Als het om de executieopbrengst gaat, is er niet van een betaling door de debiteur sprake, maar van een gedwongen liquidatie van diens vermogensbestanddelen, gevolgd door gedwongen plaatsing van de opbrengst op een rekening ten gunste van de executant(en), de houders van beperkte rechten én de overige crediteuren die beslag hadden gelegd.

De gelijkenis met het geval van de (vrijwillige) betaling lijkt mij hier bepaald zwakker; sommige van de crediteuren van de desbetreffende debiteur hebben zich in de nog niet geheel afgewikkelde executie een positie verworven (en andere dus niet); en over het bij de wet voorziene verloop van de afwikkeling van de executie en de plaats die de kwaliteitsrekening daarbij inneemt, hebben de betrokkenen verder geen zeggenschap.

Klemmende argumenten om ook in deze omstandigheden de andere crediteuren van de desbetreffende debiteur, ook na diens faillissement, toegang tot de executieopbrengst te ontzeggen, zie ik in deze omstandigheden niet werkelijk.

30.4. Zoals in voetnoot 5 hiervóór al even ter sprake kwam, heeft A - G Bakels in alinea 2.1 van zijn conclusie voor het arrest van 12 januari 2001 gewezen op de overeenkomst die bestaat tussen een ten gunste van de uiteindelijke rechthebbende op een kwaliteitsrekening gedane storting, en een bankgarantie.

Wij worden er daardoor aan herinnerd dat deze rechtsfiguur met zich meebrengt dat het op een kwaliteitsrekening gestorte bedrag - behalve voor zover de partij die de storting deed, tenslotte de rechthebbende blijkt te zijn - ophoudt beschikbaar te zijn voor verhaal van de vorderingen van crediteuren van de "stortende" partij; en in materieel opzicht een "bevoorrecht" verhaalsobject wordt ten gunste van (alleen) de verdere rechthebbenden met betrekking tot het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag.

Dat een dergelijke bevoorrechte positie langs consensuele weg kan worden gecreëerd, laat zich zonder probleem denken. Dat de wet er - stilzwijgend - toe zou strekken dat een dergelijke bevoorrechte positie "van rechtswege" tot stand komt wanneer de opbrengst van een executie, overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling, op een kwaliteitsrekening wordt geplaatst, ligt bepaald minder voor de hand.

31. Ik aarzel daarom, als het erom gaat of wat de Hoge Raad heeft overwogen met betrekking tot de vermogensrechtelijke positie van geld dat door de betrokkenen "consensueel" aan een zogenaamde kwaliteitsrekening is toevertrouwd, onverkort toegepast verdient te worden op het geval van de door de wet aangewezen gedwongen plaatsing van de executieopbrengst onder berusting van een notaris (of deurwaarder).

Executie en eigendomsovergang

32. Zoals wij in alinea's 7 - 10 hiervóór zagen, speelt voldoening aan het verschuldigde in het leerstuk van beslag en executie, met inbegrip van faillissement, een cruciale rol. Voor de vordering die voldaan is, geldt de "paritas"- gedachte niet meer. Voor die vordering is, in het verlengde daarvan, niet meer van belang of die, ware hij niet voldaan, op een bijzondere voorrang of andere geprivilegieerde positie in verband met verhaal aanspraak zou kunnen maken. Hij is, als er eenmaal betaald is, "binnen", in de letterlijke en de figuurlijke betekenissen van die uitdrukking.

33. Daarom valt te begrijpen dat er de nodige aandacht is voor de vraag, wanneer een vordering als "voldaan" is aan te merken. Een van de varianten waarin die vraag zich voordoet is die, waarin de vordering strekt tot levering. Er is dan "voldaan" wanneer de levering voltooid is - en vóór die tijd (nog) niet.

De Faillissementswet houdt daarvoor de regel van art. 35 F in: een ten tijde van het intreden van de faillissementstoestand nog niet voltooide levering mag (uiteraard: behalve met medewerking van de curator(14)) niet worden voltooid. De crediteur in kwestie is op het cruciale moment nog niet "binnen", en daaraan mag daarna niet meer worden getornd.

34. Een enigszins vergelijkbaar, en destijds niet door de wet geregeld probleem heeft zich voorgedaan toen beoordeeld moest worden wanneer een bancaire of girale betaling als voltooid moest worden aangemerkt. Zoals bekend was dat blijkens HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 m.nt. JBMV, rov. 3.2, het geval zodra de boekhoudkundige creditering van de rekening van de crediteur heeft plaatsgehad (zie inmiddels art. 6:114 lid 2 BW).

Tot dat moment - dus terwijl de betalingsopdracht nog "zweeft" en de uitvoering daarvan niet volledig is afgewikkeld - blijft het bedrag waarop de betalingsopdracht betrekking heeft (dus) beschikbaar voor verhaal van andere crediteuren dan de begunstigde(15). Dat de rekening van de debiteur al voor het desbetreffende bedrag is gedebiteerd, en het bedrag in kwestie in dat opzicht dus de invloedssfeer van de debiteur heeft verlaten, is hier niet beslissend.

35. Van de kant van de Ontvanger is beklemtoond dat een executie met de "levering" van het voorwerp van de executie als voltooid mag worden aangemerkt; en dat vanaf dat ogenblik ook de opbrengst moet worden aangemerkt als niet langer begrepen onder het vermogen van de debiteur. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66, i.h.b. rov. 3.3. In die overweging is te lezen dat bij executie van registergoederen (in het betreffende geval: teboekgestelde schepen), het voorwerp van de executie - de schepen - het vermogen van de geëxecuteerde niet verlaten doordat dat voorwerp executoriaal verkocht wordt. De regel van art. 33 F - door faillissement vervallen beslagen en neemt elke "particuliere" executie een eind - verzet zich ertegen dat een aldus in gang gezette executie wordt voltooid doordat na het faillissement de leveringshandelingen alsnog worden afgerond.

[Datzelfde volgt, denk ik, overigens ook uit art. 35 F. Een nog niet voltooide levering wordt naar luid van die bepaling immers door het intreden van faillissement "geblokkeerd".]

36. In het arrest van 25 januari 2008 stond de vraag, welke status in de gegeven omstandigheden toekwam aan de opbrengst van de executoriale verkoop, niet ter beoordeling.

Verschillende schrijvers (zie voetnoot 20 hierna) betogen, soms: als ware dit min of meer vanzelfsprekend, dat het oordeel van de Hoge Raad over de positie van de onvoltooide levering bij intreden van faillissement "dus" - a contrario - moet betekenen dat met de levering die wél voltooid is, ook de executie voltooid is. Dat lijkt mij echter uit het bedoelde arrest niet op te maken. Dat een onvoltooide levering in faillissement niet (als betrof het een voltooide executie) gehonoreerd kan worden, zegt wat mij betreft maar weinig over de vraag wanneer, voor de toepassing van art. 33 F, een executie overigens als "gedane zaak" moet worden beoordeeld, en dan meebrengt dat aan de curator geen recht van spreken meer toekomt.

37. Het arrest van 25 januari 2008 bevat volgens mij geen aanwijzingen dat de voltooiing van de executie niet, bijvoorbeeld, pas bij voltooide uitbetaling aan de executant c.s. mag worden aangenomen. Het arrest komt aan de vraag waar deze grens moet worden getrokken, niet toe.

De conclusies die de Ontvanger in deze zaak aan dit arrest wil verbinden, lijken mij daarom niet gerechtvaardigd,

38. Ik vraag mij verder af of het geval waarop art. 6:114 lid 2 BW en het in alinea 34 hiervóór aangehaalde arrest van 31 maart 1989 betrekking hebben - het geval van bancaire betaling - niet marginaal bruikbaardere aanknopingspunten voor vergelijking biedt, dan het door de Ontvanger ingeroepen arrest van 25 januari 2008.

Evenals in het arrest van 31 maart 1989 het geval was, kenmerkt "ons" geval van executoriale verkoop gevolgd door storting van de opbrengst (of het saldo daarvan) onder een door de notaris aangewezen bewaarinstelling, zich erdoor dat de reeks van handelingen die nodig is om daadwerkelijke voldoening aan de verbintenis van de debiteur te verkrijgen, nog niet voltooid is. Het gaat er immers, blijkens de hier beoogde bronnen, niet om of de vermogenswaarden in kwestie bij de debiteur zijn "afgeschreven", maar veeleer of zij bij de crediteur zijn "bijgeschreven"(16).

Dat laatste is in de situatie die wij hier voor ons hebben, nog niet het geval.

39. Men zou ook daarom kunnen menen dat aan het arrest van 31 maart 1989 de in de vorige alinea gesuggereerde - ruimere - betekenis toekomt, omdat de in dat arrest verkregen uitkomst aansluit op die die, voor het geval van de levering van een registergoed, in het arrest van 25 januari 2008 werd aanvaard.

In beide gevallen was die uitkomst - in mijn parafrase - dat alleen een werkelijk voltooide rechtshandeling aan de boedel kan worden tegengeworpen, en dat bij een rechtshandeling waaraan nog een wezenlijk element ontbreekt (dus) het omgekeerde geldt.

De te maken afweging

40. Als ik de gegevens die hiervóór aan de orde kwamen de revue laat passeren, leveren die een reeks(je) aanwijzingen op die in verschillende richtingen tenderen, terwijl die aanwijzingen ieder voor zich niet als bijzonder sterk kunnen gelden.

Even recapitulerend:

a) Wanneer de executieopbrengst - althans: zodra die op een kwaliteitsrekening is geplaatst - al vóór de verdeling wordt aangemerkt als, ook na intreden van het faillissement van de debiteur, onttrokken aan verhaal voor andere crediteuren dan de beperkt rechthebbenden en beslagleggers, levert dat een de facto versterking op van de positie van crediteuren die beslag hebben gelegd - iets wat slecht met het "paritas"-beginsel te rijmen valt, en waarvan ook niet meteen in de rede ligt dat dat ooit met de op dit punt geldende regels beoogd is.

b) De rechtsleer van de Hoge Raad met betrekking tot op een kwaliteitsrekening geplaatste gelden wijst in de richting, dat wél moet worden aangenomen dat zulke gelden aan verhaal van overige crediteuren zijn onttrokken (behalve voor zover er een saldo ten gunste van hun debiteur blijkt). Men kan zich echter afvragen of die rechtsleer ook opgeld doet buiten het geval van geld dat op consensuele basis op een kwaliteitsrekening gestort is; of althans: of die leer ook geldt voor het door de wet voorgeschreven instituut van het depot van de executieopbrengst op een bijzondere rekening, en nadat degene van wie de gelden afkomsttig waren, failliet is gegaan.

c) Aan de rechtsleer over de voltooiing van een prestatie en het daarmee gepaard gaande tenietgaan van de desbetreffende verbintenis, kan een zwakke aanwijzing worden ontleend voor de uitkomst, dat pas een volledig afgewikkelde prestatie ertoe leidt dat het voorwerp van die prestatie niet langer als verhaalsobject voor crediteuren van de aanvankelijke rechthebbende kan dienen; en dat het omgekeerde dus geldt zolang de prestatie maar ten dele voltooid is. Die aanwijzing strekt er ook toe dat pas bij daadwerkelijke ontvangst door (c.q. "juridische levering"aan) de crediteur, van een voltooide prestatie sprake is.

41. Bij een weinig concludente stand van de rechtsleer zoals wij die hier zien speelt, denk ik, een belangrijke rol welke maatschappelijke consequenties de oplossing die men kiest blijkt te hebben, en welke doeleinden door de uiteindelijk gekozen oplossing worden bevorderd.

Van de kant van de Ontvanger is met een aansprekend betoog(17) benadrukt, dat aanvaarding van de door de rechtbank gevonden uitkomst het vervolgen van verhaal langs de weg van beslag en executie aanzienlijk bemoeilijkt en minder aantrekkelijk maakt.

42. Ik denk dat dat juist is. Als een debiteur het op executie laat aankomen is, naar ik verwacht, de kans dat er op termijn faillissement volgt vrij groot. Verdeling van een executieopbrengst kost de nodige tijd. De kans dat in de daarmee gemoeide tijd faillissement volgt, is dan allicht nog groter. Wie, bij gelding van de door de rechtbank gevonden regel, voor executie kiest loopt dus een ongemakkelijke kans dat zijn moeite en inspanningen - en misschien ook de gemaakte kosten - voor niets zullen blijken te zijn, omdat tenslotte het verkregen resultaat "gewoon" in de faillissementsboedel valt.

43. Aan de andere kant: faillissement is het instrument bij uitstek waardoor de wet een regelmatige en billijke afwikkeling van het vermogen van de debiteur ten behoeve van alle crediteuren verzekert. Executie, op de door de Ontvanger verdedigde voet, doorkruist dat systeem in meer of minder sterke mate: er worden in het zicht van het faillissement (dat was immers de situatie die wij in de vorige alinea voor ogen hadden) activa aan de boedel onttrokken ten gunste van alleen die crediteuren die hun positie door een beperkt recht of door beslag hadden verzekerd.

44. Zo wordt een premie gezet op het leggen van beslag als middel om zijn rechten niet slechts te verzekeren, maar ook: die rechten een streepje vóór te geven(18). Wie geen beslag laat leggen is "een dief van zijn eigen portemonnee"; en advocaten die besluiten om van beslag af te zien, lopen de kans dat hun met recht wordt verweten, de belangen van de cliënt te hebben verwaarloosd. (Conservatoir) beslag schuift bij aanvaarding van deze leer misschien op van: middel tot bewaring van zijn recht, naar: welhaast onvermijdelijke stap om voor honorering van zijn recht in aanmerking te komen.

Dat lijkt mij, per saldo, geen wenselijke ontwikkeling(19).

45. Ook de teleologische benadering van het probleem leidt daarmee niet tot een eenduidige aanwijzing: er zijn argumenten die voor de door de Ontvanger aanbevolen oplossing pleiten, en andere argumenten die het omgekeerde doen.

Wat mij betreft wegen echter in de beide chapiters - rechtsleer en wenselijkheid - de argumenten die tegen de door de Ontvanger verdedigde oplossing pleiten, juist iets zwaarder dan hun tegenvoeters.

46. Ik denk niet dat dat na het voorafgaande veel nadere toelichting behoeft: rangschikking van de executie die nog niet tot verdeling van de opbrengst en uitbetaling aan de betrokkenen heeft geleid in de rubriek: nog niet voltooide prestatie, lijkt mij (nog juist) beter verdedigbaar, dan de door de Ontvanger aanbevolen gelijkstelling van het wettelijke instrument van de "verplichte" storting van de executieopbrengst op een kwaliteitsrekening, met het geval van een op consensuele basis geëffectueerde storting op zo'n rekening; en tegenover de geringere aantrekkelijkheid van beslag en executie die de Ontvanger als uitvloeisel van de door de rechtbank gekozen oplossing schetst, komt wat mij betreft juist iets meer gewicht toe aan de argumenten die ertoe strekken dat beslag en aansluitende voortvarende executie niet, doordat daarop een flinke premie wordt gesteld, behoren te worden aangemoedigd (zelfs in die mate dat het de vakbekwame rechtshulpverlener als een verzuim zou moeten worden aangerekend wanneer hij die stappen "zomaar" heeft "laten liggen").

47. Vanzelfsprekend mag ik niet onvermeld laten, dat doctrine en rechtspraak de discussie over het onderwerp van deze zaak veelal langs andere lijnen hebben gevoerd, dan ik hiervóór heb gedaan; en dat deze rechtsbronnen in meerderheid het tegengestelde standpunt - dus het van de kant van de Ontvanger verdedigde standpunt - ondersteunen(20),(21).

In het voorafgaande zal zijn gebleken dat ik de mening die de "meerderheidsbronnen" vertolken niet deel, en ook waarom dat het geval is. Het gaat veelal om een afweging waarin de wegingsfactoren anders worden beoordeeld dan ik heb gedaan (en soms ook: waarin door mij relevant geachte wegingsfactoren buiten beschouwing worden gelaten).

48. De opvatting die ik hiervóór heb verdedigd - en die erin uitmondt dat de opbrengst van een executie, zo lang niet daadwerkelijke betaling ten gunste van de desbetreffende crediteur(en) heeft plaatsgehad, valt in de boedel van een faillissement dat vóór dat ogenblik intreedt - brengt met zich mee dat de rechtbank in de omstandigheden die haar ter beoordeling werden voorgelegd, tot een juiste beslissing is gekomen (waarbij ik daar kan laten of alle argumenten die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, juist en overtuigend voorkomen).

Daarop stuiten alle klachten van het cassatiemiddel af.

49. Dat geldt ook voor de klacht van Middel 4: in de door mij voor juist gehouden opvatting, komt aan de Ontvanger niet toe wat deze (volgens deze klacht) vorderde. Er bestaat dan geen belang bij, dat in cassatie wordt onderzocht of de rechtbank de vordering van de Ontvanger met recht zo heeft uitgelegd als zij, rechtbank, dat volgens deze klacht zou hebben gedaan. Bij een vordering die hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, zou dat vergeefse moeite zijn.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden (rechtbank)vonnis.

2 Het vonnis van de rechtbank is - kritisch - besproken door Steneker, JBPr. 2009, nr. 33 en door Rijckenberg, JOR 2009, nr. 210; zie ook Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2.

3 Het in cassatie bestreden vonnis is van 29 april 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 juli 2009 uitgebracht. De overeenkomst van sprongcassatie is onder meer bij de aanbiedingsbrief (in kopie) toegezonden. Er bevinden zich ook kopieën in de procesdossiers.

4 Het gaat hier weer eens om zo'n vraag waarvan men maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat die, in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder heeft bereikt. Rijckenberg, in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p.513 - 515 toont volgens mij overtuigend aan dat HR 30 juni 1933, NJ 1933, p. 1309 e.v. m.nt. P.S., geen voor de onderhavige zaak relevant precedent oplevert.

5 Dat werd nog onlangs geaccentueerd in HR 28 januari 2011, rechtspraak.nlLJN BO4930, rov. 3.4.2. In alinea 2.1 van de conclusie voor het in alinea's 25 - 27 hierna te bespreken arrest HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS, wijst A - G Bakels op de overeenkomst die de figuur van de op een kwaliteitsrekening geplaatste "waarborgsom" vertoont met de bankgarantie waarover het arrest van 28 januari 2011 gaat.

6 Illustratief: HR 18 december 1987, NJ 1988, 340 m.nt. G, rov. 3.6.

7 HR 12 juni 2009, NJ 2010, 663 m.nt. A.C. van Mierlo, JOR 2008, 273 m.nt. Loesberg, JBPr 2010, 15 m.nt. Broekveldt, rov. 3.11; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 480 en 481, aant. 3; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 130 en 197.

8 Zoals de President van de Rechtbank Den Haag in zijn vonnis van 22 juli 2005, JOR 2005, 256 m.nt. Spinath, rov. 4.4 overwoog: "Dat twee conservatoire beslagleggers (mee)profiteren van het gelegde executoriale beslag ten opzichte van andere conservatoire beslagleggers (bedoeld zal zijn: andere crediteuren, nt. A - G) in het faillissement doet aan het voorgaande niet af". Het is inderdaad de vraag of dat gegeven aanleiding moet geven tot een andere uitkomst. Zie ook Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996, 256, rov. 4.3.

9 Ik verwijs naar Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010; en naar mijn bijdrage in Hartkampvariaties (liber amicorum A.S. Hartkamp), 2006, p. 15 e.v.

10 Men moet zich realiseren dat met name als het om onroerend goed gaat, het hier gesuggereerde scenario geen zeldzame uitzondering hoeft te zijn. Een groot deel van het in aanmerking komend onroerend goed in Nederland is belast met hypotheken. In omstandigheden waarin crediteuren conservatoir beslag (gaan) leggen is vaak rekening te houden met executie door de (eerste) hypotheekhouder. Zodra deze tot executie overgaat treedt de door mij tot uitgangspunt genomen situatie in: een verdeling van de executieopbrengst die, zeker als er conservatoire beslagleggers in het spel zijn, lang kan duren; en waarbij die conservatoire beslagleggers in geval van faillissement (en bij aanvaarding van de namens de Ontvanger verdedigde rechtsopvatting) ten opzichte van andere crediteuren aanmerkelijk kunnen worden bevoordeeld.

11 Bij de totstandkoming van de (Invoeringswet) Boeken 3, 5 en 6 BW is de voordien geldende regeling voor de verdeling van de executieopbrengst als inadequaat aangemerkt en daarom ingrijpend herzien, zie Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 193.

12 Art. 457 Rv. (oud); art. 536 Rv. (oud).

13 Van Rossem - Cleveringa, Verklaring van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Deel II, 1972, art. 457, aant. 1; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (etc.), tweede deel, 1875, p. 112. Zie art. 470 Rv. (oud) en art. 528 Rv. (oud).

14 Met voltooiing van de levering met medewerking van de curator zijn nog wel enkele "haken en ogen" verbonden, zie Asser - Mijnssen - De Haan - Van Dam, 2006, nr. 210. Voor deze zaak kunnen die blijven rusten.

15 Op deze regel bestaan uitzonderingen - o.a. onder ogen gezien in de noot onder het arrest van 31 maart 1989 - maar die laat ik, omdat zij in het kader van de onderhavige zaak niet van belang zijn, hier verder onbesproken.

16 De "denkrichting" die ik hier volg ondervindt zijdelings steun van de overwegingen uit HR 14 januari 2011, RvdW 2011, 131, i.h.b. rov. 4.14.

17 Schriftelijke toelichting, alinea 8.5.

18 Ik misken niet dat dat effect, bij aanvaarding van de door de Ontvanger verdedigde regel, alleen wordt verkregen als er ook vóór het intreden van faillissement executoriale verkoop plaatsvindt. Met beslag alleen "is men er dus niet"; er moet ook op snelle afwikkeling worden aangestuurd. Ook daarvan kan men zich echter afvragen of dat aanmoediging verdient - of daarop een premie moet worden gezet.

19 Zou die ontwikkeling wèl in gang worden gezet, dan zet dat misschien ook de procedure van faillissementsaanvraag onder druk. Iedere week uitstel van het faillissement kan dan immers betekenen dat er activa uit de boedel "verdwijnen". (Dat kan overigens ook gebeuren bij aanvaarding van de andere leer: executie zonder meningsverschil over de executieopbrengst, waarbij dus meteen uitbetaling kan plaatsvinden, heeft dan immers, mits de uitbetaling vóór de faillissementsdatum heeft plaatsgehad, wél het door de Ontvanger nagestreefde effect. Het is geen kwestie van wel of niet, maar van meer of minder.).

20 In de door de Ontvanger verdedigde zin: de in voetnoot 2 hiervóór aangehaalde plaatsen; Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2; Polak - Wessels, Insolventierecht Deel II, 2009, nr. 2444; Rijckenberg in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 511 - 515; Broekveldt, noot 4 in JBPr 2008, 20 (annotatie bij het in alinea 35 hiervóór besproken arrest) en in Derdenbeslag, diss. 2003, nr. 4.5.2; A. van Hees, noot 6 bij JBPr 2006, 88; Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Fikkers, 2001, nr. 11.4; Albers-Dingemans, preadvies KNB "Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht", 1998, p. 47 - 49 (hier wordt een zeer uitgebreid overzicht van eerdere vindplaatsen over het vraagstuk gegeven); Vzr. Den Haag 22 juli 2005, JOR 2005, 256 m.nt. Spinath (instemmend, zie al. 2 en 3), rov. 4.3 en 4.4; Pres. Rechtbank Utrecht 3 december 1997, JOR 1998, 15 m.nt. J.J. van Hees (instemmend, zie al. 4) en TvI 1998, p. 83 e.v. m.nt. Ynzonides (instemmend, zie al. 5); Rechtbank Arnhem 1 mei 1997, J&F 1997, 70 m.nt. J.J. van Hees (zie al. 3), rov. 8.

21 In andere zin: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, 2010, art. 480 aant. 5 (waar opgemerkt wordt dat de executie pas door de uitbetaling van de verdeelde gelden een eind neemt); Van Ingen & Arends, Executief 2008, p. 108 e.v.; Vzr. Arnhem 16 mei 2007, NJF 2007, 396, rov. 4.8 - 4.10; Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996, 256, rov. 4.3; Rechtbank Den Haag 22 mei 1930, W. 12262.

Aarzelend: Albers-Dingemans, WPNR 6581, p. 455 (al. 8); waarbij ik aanteken dat mij niet helemaal duidelijk is geworden waar de daar uitgesproken bedenkingen op berusten.