Rb. Noord-Holland, 16-03-2022, nr. C/15/317554 / HA ZA 21-343

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] vordert – samengevat – een verklaring voor recht dat [gedaagden] tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst met [eiser] althans niet hebben gehandeld met de zorgvuldigheid die een behoorlijk advocaat betaamt en dientengevolge aansprakelijk zijn voor de door [eiser] daardoor geleden schade. Ook vordert [eiser] veroordeling van [gedaagden] tot betaling van € 36.718,12, vermeerderd met rente en kosten en verwijzing naar de schadestaat voor de overige schade.

[eiser] legt – kort gezegd – het volgende aan zijn vorderingen ten grondslag. Er is sprake van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] , want een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou in de gegeven omstandigheden anders hebben gehandeld, dan wel een advies wel of niet hebben gegeven. Zo is de zorgvuldigheidsplicht geschonden; een advocaat mag zijn cliënt niet onnodig blootstellen aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Mr. [gedaagde 4] heeft als advocaat van [eiser] verzuimd om gebruik te maken van de mogelijkheid van contra-enquête, nadat [xxx] een bewijsopdracht had gekregen en zichzelf als getuige had doen horen over de inhoud van de tussen hem en [eiser] gevoerde gesprekken inzake de huurovereenkomst. Uit het arrest van het hof blijkt al dat het niet horen van [eiser] als getuige bepalend is geweest voor de beslissing om [xxx] in het bewijs geslaagd te achten. [eiser] heeft de hogerberoepsprocedure verloren en heeft door voornoemde fout schade geleden in die zin dat hij in zijn vermogenspositie is benadeeld. [xxx] heeft als gevolg van de beroepsfout namelijk een vordering op hem. De totale schade van [eiser] als gevolg van het handelen van [gedaagden] bedraagt € 36.718,12.

[gedaagden] concluderen tot afwijzing van de vorderingen en voeren hiertoe – kort gezegd – het volgende aan. Er is geen sprake van een beroepsfout. Het lag namelijk niet voor de hand dat het hof ten tijde van de bewijsopdracht de stellingen en onderbouwing van [xxx] nog onvoldoende achtte, maar daar door de verklaring onder ede van [xxx] anders over zou gaan denken. Volgens mr. [gedaagde 4] was haar inschatting dat [eiser] op het moment van de bewijsopdracht ‘1-0 vóór’ stond op [xxx] en het horen van [eiser] als getuige dan ook niet nodig was. Daar komt bij dat [eiser] niet meer kosten wilde maken en dus geen contra-enquête wilde houden. En zelfs al zou [eiser] zijn gehoord als getuige, dan zou dit geen verschil hebben gemaakt voor de uitkomst van de zaak, omdat het hof kennelijk de eigen innerlijke, subjectieve overtuiging had dat [xxx] de waarheid sprak en afwijzing van de vordering van [eiser] een billijk resultaat opleverde.

[eiser] heeft overigens geen schade geleden, want hij heeft niet bewezen dat hij op grond van het arrest van het hof betaald heeft aan [xxx] . Als [eiser] al schade zou hebben geleden, dan zou deze gelet op de daadwerkelijke omvang ervan en volgens de leer van de kansschade ten hoogste € 5.085,38 bedragen.

Toerekenbare tekortkoming

Beoordeeld moet worden of [gedaagden] tekortgeschoten zijn in de nakoming van de overeenkomst van opdracht die was gesloten. Mr. [gedaagde 4] diende als behandelend advocaat de zorg van een goed opdrachtnemer te betrachten.1.

De rechtbank neemt bij de beoordeling of mr. [gedaagde 4] jegens [eiser] daaraan voldaan heeft dan wel op dat punt tekort is geschoten tot uitgangspunt dat een advocaat als beroepsbeoefenaar de zorgvuldigheid dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheid brengt mee dat een advocaat zijn cliënt daarbij niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s.2.

De rechtbank is van oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zich in deze zaak bewust had moeten zijn van het feit dat bij het rechterlijk oordeel meer waarde wordt gehecht aan verklaringen die onder ede zijn afgelegd, zoals in dit geval die van [xxx] , dan aan andere verklaringen (zoals die van [eiser] ). Juist daarom kan een partij, die rechtsgevolgen verbindt aan door hem gestelde en door de wederpartij betwiste feiten, in de gelegenheid worden gesteld die stellingen nader te bewijzen, bijvoorbeeld door het onder ede horen van getuigen.

Ook van het risico dat nadelige consequenties zouden worden verbonden aan het niet horen van de eigen partij als getuige, had een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zich bewust moeten zijn. Dat risico heeft ook verwezenlijkt, zo blijkt uit rechtsoverweging 2.2.7. (hiervoor geciteerd onder 2.6) van het arrest, en dat was, gelet op het voorgaande, voorzienbaar.

Daarbij is in dit geval ook van belang dat de bewijsopdracht zich met name richtte op wat er tussen [eiser] en [xxx] was gezegd en voorgevallen.

Gezien de inschatting van mr. [gedaagde 4] dat [xxx] ook zonder dat [eiser] was gehoord al niet in de bewijsopdracht was geslaagd, ook omdat [eiser] onder ede niets kon toevoegen aan wat hij al eerder (niet onder ede) had verklaard, is zij zich van het voorgaande niet bewust geweest en is daarom sprake van een beroepsfout. Aangezien ook volgens de eigen stellingen van [gedaagden] de beslissing om [eiser] en [sss] niet als getuigen te laten horen op die inschatting is gebaseerd, heeft mr. [gedaagde 4] [eiser] daarmee onnodig blootgesteld aan voorzienbare en vermijdbare risico’s.

Hierdoor is [eiser] de kans ontnomen om onder ede gehoord te worden en daarmee ook op een beoordeling c.q. weging door het hof van beide getuigenverklaringen.

De conclusie is dan ook dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming en [gedaagden] aansprakelijk zijn voor schade die [eiser] als gevolg daarvan heeft geleden. De gevorderde verklaring voor recht op dat punt is daarom toewijsbaar.

Causaal verband

De volgende vraag is of er een causaal verband bestaat tussen het handelen van mr. [gedaagde 4] en de schade van [eiser] als gevolg van het alsnog afwijzen van zijn vorderingen door het hof. [gedaagden] betwisten dat.

In dit verband hebben [gedaagden] aangevoerd dat [eiser] er zelf vanwege het kostenaspect voor heeft gekozen om zichzelf niet te laten horen. Zij merken daarbij echter zelf ook op dat [eiser] vanwege de inschatting van mr. [gedaagde 4] , waarvan inmiddels is geoordeeld dat die een beroepsfout oplevert, die keuze heeft gemaakt3.. Dit onderbouwt dus (juist) niet het ontbreken van causaal verband. Daar komt bij dat het aan mr. [gedaagde 4] als advocaat was om een juiste inschatting te maken.

Het argument van [gedaagden] dat het hof de stellingen van [xxx] gewoonweg aannemelijker heeft gevonden dan het verhaal van [eiser] , kennelijk los van het feit dat [eiser] zichzelf niet als getuige heeft laten horen, slaagt evenmin. Het hof heeft immers nadrukkelijk overwogen dat het juist voor de hand lag dat [eiser] zichzelf wel liet horen en heeft aan het niet horen consequenties verbonden.

Voor het standpunt van [gedaagden] dat het hof bij het tussenarrest al de overtuiging had dat [xxx] de waarheid sprak, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten. Uit het tussenarrest blijkt alleen dat het hof [xxx] , volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv, in de gelegenheid heeft gesteld nader bewijs te leveren van zijn door [eiser] betwiste stellingen, waaraan hij rechtsgevolgen verbond. Het niet nader onderbouwde standpunt dat de beslissing voortkwam uit een al eerder bestaande overtuiging van het hof over de geloofwaardigheid van [xxx] , leidt evenmin tot een ander oordeel.

Dat mevrouw [sss] alleen op onderdeel 1 van de bewijsopdracht kon worden gehoord, doet niet af aan het causaal verband.

Het causaal verband tussen het handelen van mr. [gedaagde 4] en de schade van [eiser] staat dan ook vast.

Schade

Vervolgens moet de vraag worden beantwoord hoe de hoogte van de door [eiser] geleden schade moet worden vastgesteld en wat die schade is.

Berekeningswijze

Volgens [eiser] zou [xxx] zonder de beroepsfout niet zijn geslaagd in het hem opgedragen bewijs en zou hij in hoger beroep in het ongelijk zijn gesteld. Omdat de uitkomst van de procedure probleemloos is te voorspellen, is voor toepassing van de leer van de kansschade geen plaats, zo stelt [eiser] .

[gedaagden] stellen met toepassing van de leer van de kansschade de kans op een beter resultaat op 33%.

In het arrest van 21 december 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BX7491) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de leer van de kansschade toegepast kan worden in gevallen, waar op zichzelf de fout wel vast staat, maar onduidelijk is of daardoor schade is geleden. Hij verwoordt dat als volgt:

“Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd.”

Met [eiser] is de rechtbank van oordeel dat in dit geval zeer waarschijnlijk is dat [eiser] , indien hij, en eventueel mevrouw [sss] , wel als getuigen waren gehoord, het hof zou hebben geoordeeld dat [xxx] niet in het bewijs was geslaagd. Van onzekerheid van betekenis is dan ook geen sprake. Toepassing van de leer van de kansschade is daarom niet aan de orde. Dat wordt als volgt toegelicht.

[eiser] heeft onbetwist gesteld dat hij hetgeen hij in de procedures bij de kantonrechter en het hof heeft aangevoerd, onder ede zou hebben herhaald en dat [sss] zijn verklaring op onderdeel 1 van de bewijsopdracht onder ede zou hebben bevestigd. Daarmee zou hij de verklaring van [xxx] hebben ontkracht.

Bij het antwoord op de vraag of [xxx] in het bewijs geslaagd zou zijn geacht, zou dan de eigen verklaring van [xxx] onder ede tegen die van [eiser] en mevrouw [sss] moeten worden afgewogen. Op grond van artikel 164 Rv kan de verklaring van [xxx] in dit geval geen bewijs in zijn voordeel opleveren, tenzij de verklaring strekt te aanvulling van onvolledig bewijs. Aangezien de schriftelijke verklaring van mevrouw [rrr] , die door het hof als onvolledig bewijs is beschouwd, niet onder ede is herhaald, zou in dat geval naar het oordeel van de rechtbank zijn geoordeeld dat [xxx] niet het bewijs was geslaagd. Dit betekent dat de leer van de kansschade niet wordt toegepast in deze zaak.

Hoogte schadebedrag

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] is dat [eiser] helemaal geen schade heeft geleden. Dit verweer slaagt niet. Weliswaar staat vast dat [eiser] nog niet betaald heeft aan [xxx] , maar onbetwist is dat [eiser] in zijn vermogenspositie is aangetast door het arrest van het hof. [xxx] heeft op grond van dat arrest namelijk een vordering op [eiser] . Er is dus wel sprake van schade.

Naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg stelt [eiser] bij [xxx] een bedrag van € 23.736,92 te hebben geïncasseerd. Hij baseert zich daarbij op de afrekening van de deurwaarder. Tegenover de onderbouwde stelling van [gedaagden] heeft [eiser] onvoldoende betwist dat een bedrag van € 1.500,- (het bedrag dat [eiser] op grond van het vonnis van de kantonrechter in reconventie aan [xxx] was verschuldigd) in mindering moet worden gebracht op de gestelde schade van € 36.718,12 tot een bedrag van € 35.218,12. Gesteld noch gebleken is namelijk dat dit bedrag in hoger beroep (de beroepsfout weggedacht, dus bij het wel horen van [eiser] ) niet zou zijn toegewezen.

Verder hebben [gedaagden] aangevoerd dat, ook als het hof [xxx] niet geslaagd in het bewijs zou hebben geacht, de overige grieven van [xxx] zouden zijn beoordeeld, waaronder die gericht tegen de contractuele boete van € 5.100,00. Die is in eerste aanleg toegewezen, omdat daartegen geen verweer werd gevoerd. In hoger beroep heeft [xxx] het standpunt ingenomen dat het boetebeding moest worden vernietigd, omdat het in strijd was met de EU Richtlijn Oneerlijke bedingen in Consumentenzaken, althans met artikel 6:233 BW althans deed [xxx] een beroep op reflexwerking van die regelingen, zo stellen [gedaagden]

[eiser] heeft er terecht gewezen op het feit dat [xxx] geen consument is, omdat hij in de ruimte een dansschool exploiteerde en dus in het kader van beroep of bedrijf handelde. Hij heeft echter niet onderbouwd waarom [xxx] ook geen beroep op artikel 6:233 BW (in combinatie met artikel 6:235 BW) toekomt. De rechtbank volgt daarom de stelling van [gedaagden] dat met een redelijke mate van zekerheid is vast te stellen dat de boete zou zijn afgewezen, ook als [xxx] niet in het bewijs geslaagd zou zijn geacht. Het onder 4.14 genoemde bedrag van € 35.218,12 wordt daarom verminderd met € 5.100,00 tot € 30.118,12

Wat betreft de buitengerechtelijke incassokosten van € 5.045,95 overweegt de rechtbank als volgt. De vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. De rechtbank zal de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn daarom toetsen aan de eisen voor dergelijke vorderingen zoals deze zijn geformuleerd in het Rapport BGK-integraal.

[gedaagden] hebben aangevoerd dat gesteld noch gebleken is dat de gevorderde vergoeding op andere kosten ziet dan die zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken of ter instructie van de zaak. Van intensieve schikkingsonderhandelingen is geen sprake geweest, aldus [gedaagden]

De rechtbank stelt vast dat volgens de specificaties bij de door [eiser] overgelegde facturen werkzaamheden in rekening worden gebracht die niet als ‘buitengerechtelijke werkzaamheden’ worden beschouwd, maar betrekking hebben op de voorbereiding van de procedure en de instructie van de zaak. Het gaat daarbij onder meer om correspondentie met de eigen cliënt, bestudering inkomende correspondentie, bestudering van het dossier en (eerste) kennisname van de zaak en het daartoe relevante recht. Er is dan ook niet komen vast te staan dat het gevorderde bedrag ziet op buitengerechtelijke kosten. Het onder 4.15 genoemde bedrag van € 30.118,12 wordt daarom met € 5.045,95 verminderd tot € 25.072,17.

De door [eiser] gevorderde schade is voor het overige bedrag van € 25.072,17 onvoldoende betwist door [gedaagden] Het standpunt dat [eiser] op grond van het vonnis (slechts) aanspraak kon maken op € 14.108,60 aan huur en € 5.100,00 aan boete strookt namelijk niet met de beslissing onder 6.2 van het vonnis, hiervoor geciteerd onder 2.2.

Tot slot

De conclusie is dat mr. [gedaagde 4] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht. Niet in geschil is dat alle gedaagden daarvoor aansprakelijk zijn. De verklaring voor recht zal worden toegewezen voor wat betreft dit tekortschieten. De gevorderde schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van € 25.072,17, te vermeerderen met de onbetwist gebleven wettelijke rente van 24 april 2020 tot aan de voldoening.

De rechtbank zal de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure voor wat betreft de ‘overige schade’ afwijzen, omdat [eiser] niet heeft onderbouwd dat er meer schade is geleden dan hiervoor genoemd.

Proceskosten

[gedaagden] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [eiser] op:

- dagvaarding € 85,51

- griffierecht 952,00

- salaris advocaat 1.442,00 (2,0 punten × tarief € 721,00)

Totaal € 2.479,51

De rechtbank

verklaart voor recht dat [gedaagden] tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van opdracht jegens [eiser] en dientengevolge aansprakelijk zijn voor de door [eiser] daardoor geleden schade,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 25.072,17 als schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 24 april 2020 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 2.479,51, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

verklaart dit vonnis tot zover, met uitzondering van 5.1, uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Auwerda en in het openbaar uitgesproken door mr. J.H. Gisolf op 16 maart 2022.4.