Hof 's-Hertogenbosch, 11-02-2020, nr. 200.114.930, 01

Bij tussenarrest van 23 mei 2017 is [appellante] toegelaten te bewijzen dat er per 1 januari 2002 langlopende inkoopcontracten bestonden tussen InCo-öp en leveranciers van micro-ingrediënten en dat er een prijsverschil was tussen de op grond van die inkoopcontracten geldende prijzen en de marktprijzen.

[appellante] heeft als getuigen laten horen de heren [deskundige aan de zijde appellante] , [getuige 1] , [getuige 2] , [commissaris Inco-op] , [bestuurder Inco-op] en [getuige 3] .

Cehave heeft de heren [getuige 4] en [getuige 5] als getuigen laten horen.

Bewijswaardering

[deskundige aan de zijde appellante] , adviseur van [appellante] , heeft verklaard dat hij de contracten zelf nooit heeft gezien en dat hij de –niet volledige - administratie van InCo-öp heeft onderzocht maar dat hij daarin geen contracten heeft aangetroffen.

Uit voorgaande verklaring volgt dat [deskundige aan de zijde appellante] niet uit eigen waarneming kan verklaren dat er langlopende contracten waren.

Verder heeft de getuige verklaard dat hij heeft gehoord dat er jaarcontracten waren. De getuige baseert dit op de vergaderingen met de raad van commissarissen en gesprekken die hij heeft gevoerd. De getuige begrijpt, zo verklaart hij, dat er ook per 1 januari 2002 jaarcontracten waren. Voorgaande verklaring baseert de getuige op een bericht van augustus 2001 waarin staat dat de contracten werden omgezet naar Cehave.

Voormelde verklaring houdt naar het oordeel van het hof een conclusie in, te weten dat op 1 januari 2002 nog langlopende contracten aanwezig waren omdat in augustus 2001 is bericht dat die contracten werden omgezet naar Cehave. Die conclusie dat op 1 januari 2002 nog langlopende contracten aanwezig waren, kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden getrokken op grond van het feit dat in augustus 2001 is bericht dat die contracten zouden worden overgezet naar Cehave.

Wat de prijsverschillen betreft heeft de getuige verklaard dat prijsverschillen tussen de langlopende contracten en de marktprijs per 1 januari 2002 niet uitdrukkelijk aan de orde zijn geweest.

Gelet hierop kan reeds niet op grond van deze getuigenverklaring worden aangenomen dat er op grond van per 1 januari 2002 langlopende inkoopcontracten een prijsverschil was tussen enerzijds op grond van de inkoopcontracten geldende prijzen en anderzijds de marktprijzen. Weliswaar heeft de getuige verklaard dat medio 2001 in de laatste vergadering van de raad van commissarissen door [inkoper van InCo-op] (inkoper van InCo-öp) is gezegd dat er een paar honderdduizend gulden voordeel gehaald kon worden ten opzichte van de marktprijs, maar deze verklaring is weinig specifiek en zegt bovendien niets over de prijsverschillen ter zake van langlopende contracten per 1 januari 2002.

Uit het voorgaande volgt dat de verklaring van de getuige [deskundige aan de zijde appellante] onvoldoende is om op grond daarvan te kunnen oordelen dat hetgeen [appellante] moest bewijzen voldoende is aangetoond.

[getuige 1] , mededirecteur van [appellante] van 1997 tot 2000, heeft verklaard dat hij na 2000 is vertrokken bij [appellante] en dat hij dus niets kan verklaren over de periode daarna. Reeds daarom kan deze getuige geen bewijs bijbrengen voor het bestaan per 1 januari 2002 van langlopende inkoopcontracten tussen InCo-öp en leveranciers en voor het opgedragen bewijs dat er een prijsverschil was tussen de op grond van die inkoopcontracten geldende prijzen en de marktprijzen.

Weliswaar heeft de getuige verklaard dat tot en met 2000 bij InCo-öp met jaarcontracten werd gewerkt, maar op grond daarvan kan geen conclusie worden getrokken voor de situatie per 1 januari 2002.

Voorts stelt het hof vast dat op grond van deze getuigenverklaring geen prijsverschil bewezen kan worden geacht. Immers de getuige verklaart slechts dat met afroepcontracten werd gewerkt om zodoende de gewenste volumes geleverd te krijgen en dat de afroepcontracten in kwartaalvorm werden vastgelegd en dat telkens opnieuw over de prijs moest worden onderhandeld. Prijzen waren afhankelijk van volumes, contacten, reststromen, kartels, kennis van de markt en proactief handelen, aldus de getuige. Enig voldoende verband tussen de duur van contracten en een betere prijs dan de marktprijs volgt hieruit niet zonder meer.

Deze getuige breng dus ook niet het verlangde bewijs bij.

[getuige 2] , vanaf 1995 tot 2005 verantwoordelijk voor de productie binnen [appellante] , heeft verklaard dat hij weet dat er kwartaalcontracten waren, dat er contracten waren die voor een periode van een jaar werden aangegaan en dat hij zeker weet dat er ook per 1 januari 2002 langlopende contracten waren omdat je dat nodig hebt om de hoeveelheden en de prijzen ten behoeve van je klanten af te kunnen dekken.

Het hof stelt vast dat de verklaring dat er ook per 1 januari 2002 langlopende contracten waren, een conclusie van de getuige zelf is. Immers direct aansluitend verklaart de getuige namelijk dat langlopende contracten nodig zijn om de hoeveelheden en de prijzen ten behoeve van klanten af te dekken. De getuige komt dus op grond van zijn kennis van de bedrijfsvoering tot de conclusie dat er ook op 1 januari 2002 nog langlopende contracten zouden moeten zijn geweest.

Verder heeft de getuige verklaard dat hij aanneemt dat er verschillen waren tussen de prijzen van langlopende contracten en marktprijzen, omdat de marktprijzen zich snel wijzigen.

Deze verklaring is, zo constateert het hof, slechts een aanname en bovendien gebaseerd op een conclusie over snel wijzigende marktprijzen.

Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat het bewijs niet op grond van deze getuigenverklaring kan worden gebaseerd.

[bestuurder Inco-op] , destijds bestuurder van InCo-öp, thans adviseur van [appellante] , heeft als getuige verklaard dat er per 1 januari 2002 langlopende inkoopcontracten bestonden tussen InCo-öp en leveranciers van micro-ingrediënten, dat gewerkt werd met raamcontracten voor drie, twee en één jaar, dat zodoende de hoeveelheid af te nemen ingrediënten vast lag, dat een basisprijs werd vastgelegd en dat per half jaar of kwartaal over de prijs werd onderhandeld.

Verder verklaart de getuige dat hij het prijsvoordeel dat via langlopende contracten kon worden behaald ten opzichte van de marktprijs, begroot op 10% in zijn geheel en dat hij dit heeft vastgesteld door de marktprijzen te verifiëren door te bellen met leveranciers.

Uit de verklaring blijkt echter niet dat de getuige zijn verificatie heeft uitgevoerd op of omstreeks 1 januari 2002 en ook blijkt niet welke leveranciers hij in zijn verificatie heeft betrokken.

Deze getuige bevestigt het probandum deels, namelijk ten aanzien van het bestaan van langlopende contracten per 1 januari 2002.

Wat betreft de prijsverschillen is het hof van oordeel dat bewezenverklaring daarvan niet op deze verklaring kan worden gegrond.

De verklaring van [commissaris Inco-op] , destijds algemeen directeur van Cehave Voeders en commissaris van Inco-öp, geeft geen enkele steun voor hetgeen bewezen moet worden.

De getuige verklaart namelijk dat hij bij InCo-öp nooit langlopende inkoopcontracten heeft gezien en dat hij er ook nooit over heeft gehoord. De getuige verklaart verder niet te weten dat na 1 januari 2002 uitvoering is gegeven aan daar vóór bestaande contracten.

[getuige 3] , destijds adjunct-directeur bij Cehave en directeur bij InCo-öp, heeft als getuige verklaard dat er contracten waren die een duur hadden van één maand, drie maanden, zes maanden of één jaar, dat het beleid was om zoveel mogelijk jaarcontracten af te sluiten en dat hij aanneemt dat toen partijen uit elkaar gingen er lopende contracten waren omdat je nu eenmaal moet doorgaan met inkopen.

Met deze verklaring is echter naar het oordeel van het hof nog niet gegeven dat er langlopende contracten op 1 januari 2002 aanwezig waren. De getuige neemt dat slechts aan omdat het inkopen door moet gaan, maar dat sluit niet uit dat inkopen ook via spotaankopen op de markt of met na 1 januari 2002 afgesloten langlopende contracten kunnen zijn gedaan.

Voorts heeft de getuige verklaard dat hij niet in het algemeen kan zeggen dat langlopende contracten prijstechnisch gezien gunstiger zijn dan loco-aankopen, maar dat dat afhangt van de markt op dat moment.

Gelet hierop kan niet op grond van deze verklaring worden aangenomen dat er prijsverschillen waren tussen contracts- en marktprijzen.

Deze getuige brengt, gezien het voorgaande, naar het oordeel van het hof onvoldoende bij om tot een bewezenverklaring te kunnen komen.

Als getuige heeft [getuige 4] , als advocaat van Cehave van 1994 tot 2010 betrokken bij deze zaak, verklaard dat hij niets weet van langlopende contracten. Bovendien noemt de getuige als eerste reden voor de breuk tussen partijen dat micro-ingrediënten vrij waren te verkrijgen tegen betere prijzen dan InCo-öp realiseerde.

Deze verklaring brengt dus geen bewijs voor het probandum bij.

[getuige 5] heeft als getuige verklaard dat hij destijds onder meer verkoper bij Verdugt was, dat hij in die functie contact had met [inkoper van InCo-op] , inkoper bij InCo-öp en dat bij Verdugt het beleid was om kwartaalprijzen aan te bieden. Voorts heeft de getuige verklaard dat wel eens afroepcontracten voor een jaar werden gesloten, maar dat hij niet weet of zo’n contract ook met InCo-öp is gesloten.

Gezien deze verklaring kan niet op grond daarvan worden geconcludeerd dat er per 1 januari 2002 langlopende inkoopcontracten met InCo-öp bestonden.

Evenmin kan op grond van deze verklaring worden aangenomen dat er prijsverschillen bestonden tussen contractsprijzen en marktprijzen. Immers ten aanzien van de prijzen heeft de getuige verklaard dat de hoeveelheid van belang was en dat hoe meer er werd afgenomen hoe meer de prijs kon zakken. Ten aanzien van de jaarcontracten heeft de getuige verklaard dat per kwartaal weer over de prijs moest worden onderhandeld.

Bij de waardering van het getuigenbewijs betrekt het hof ook nog dat de getuige [deskundige aan de zijde appellante] heeft verklaard dat hij adviseur en commissaris van [appellante] is en dat hij via zijn vennootschap sinds 2003 de jaarstukken van [appellante] heeft verzorgd. [deskundige aan de zijde appellante] is dus nog steeds betrokken aan de zijde van [appellante] .

Het hof constateert bovendien wezenlijke verschillen tussen de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [bestuurder Inco-op] over de wijze van voorbereiding voor het getuigenverhoor.

[getuige 1] en [getuige 2] verklaren over een gezamenlijk gesprek ter voorbereiding van het getuigenverhoor, waarbij aanwezig waren de advocaat van [appellante] , [deskundige aan de zijde appellante] , [getuige 2] , [getuige 1] en [bestuurder Inco-op] .

[bestuurder Inco-op] heeft echter als getuige verklaard dat hij en [getuige 2] en [getuige 1] voor het verhoor notities hebben gekregen van de advocaat van [appellante] en dat hij zich verder niet voorbereid heeft op het verhoor.

Tenslotte acht het hof het van belang dat de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [bestuurder Inco-op] voorbereiding voor het getuigenverhoor blijkbaar nodig hadden om hun herinneringen op te halen en hun geheugen op te frissen. Voor zover die voorbereiding in een gezamenlijk gesprek heeft plaatsgevonden, kan niet worden uitgesloten dat de getuigen elkaar daarbij hebben beïnvloed.

Het voorgaande brengt mee dat het hof de verklaringen van [deskundige aan de zijde appellante] , [getuige 1] , [getuige 2] en [bestuurder Inco-op] met behoedzaamheid waardeert.

Het hof heeft geen schriftelijke of andere bewijsmiddelen aangetroffen op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat per 1 januari 2002 er langlopende inkoopcontracten met een prijsverschil ten opzichte van de marktprijzen bestonden.

Gezien al het voorgaande, ook indien de getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen in onderlinge samenhang worden bezien, is naar het oordeel van het hof door [appellante] niet het gevraagde bewijs geleverd. Vergoeding van de waarde van contracten zal daarom op nihil worden bepaald en daarom worden afgewezen.

Ter zake de contacten is in het arrest van 23 mei 2017 overwogen dat de deskundige heeft aangegeven dat voor de waardering van contacten geldt dat deze slechts tot geldelijk voordeel leiden wanneer een contact leidt tot een (contractueel) voordeel ten opzichte van marktprijzen (r.o. 15.2.3.). Het hof heeft voorgaand oordeel van de deskundige overgenomen (r.o. 15.6. van voornoemd arrest). Aangezien contracten met een geldelijk voordeel niet zijn komen vast te staan, kan aan de contacten geen waarde worden toegekend.

Slotsom

Uit het voorgaande en de beslissingen en overwegingen in eerdere arresten, bij welke beslissingen en overwegingen het hof blijft omdat naar het oordeel van het hof er geen sprake is van onjuiste feitelijke of juridische grondslagen van die beslissingen en overwegingen, volgt dat gezien het arrest van 17 december 2013 (r.o. 4.14.1.) voor recht zal worden verklaard dat de gevolgen van artikel 10 lid 6 van de joint venture akte worden gewijzigd, in die zin dat de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp per 1 januari 2002 wordt vastgesteld op de intrinsieke waarde vermeerderd met de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp). Die goodwill zal gezien het voorgaande op nihil moeten worden gewaardeerd. Cehave zal derhalve worden veroordeeld de aandelen van [appellante] in InCo-öp over te nemen tegen betaling van € 382.577,- wegens vergoeding van de intrinsieke waarde van de aandelen en van € 8.447,- ter zake van margederving (arrest 17 december 2013, r.o. 4.29.), zijnde € 391.024,- in totaal. De wettelijke rente zal ingaan op 18 juni 2007, zoals in de memorie na enquête door [appellante] gevorderd, waarbij het hof opmerkt dat in het arrest van 17 december 2013 is overwogen dat de rente kan ingaan per 10 januari 2007 (r.o. 4.30.). In zoverre slagen de grieven en dient het vonnis van 20 juni 2012 te worden vernietigd.

Voor het overige zullen de vorderingen van [appellante] bij gebreke van gegronde grieven worden afgewezen en zullen de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd.

Proceskosten

Aangezien partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in beide instanties worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.

Bij genoemd tussenarrest is bepaald dat een deskundigenbericht wordt verricht naar de navolgende vragen:

Op vraag 1.a. heeft de deskundige geantwoord dat hij de ‘income approach’ en meer specifiek de ‘multiperiod excess earnings method’(MPEEM) hanteert.

Als antwoord op vraag 1.b. schrijft de deskundige dat gezaghebbende literatuur de excess earnings method voorschrijft voor waardering van ‘çustomer relationships’. Hierbij worden ‘excess earnings’ berekend en vervolgens contant gemaakt tegen de van toepassing zijnde vermogenskostenvoet. In de MPEEM wordt het voordeel bestaande uit excess earnings per jaar bepaald en dit voordeel wordt contant gemaakt naar een specifiek bepaalde waardepeildatum. Dit impliceert dat de MPEEM ook rekening houdt met de factor tijd. Hiernaast gaat de MPEEM uit van toerekening van zowel operationele kosten als aan het waarderingsobject toerekenbare bijkomende kosten. Op grond van het vorenstaande is de deskundige van oordeel dat de MPEEM de meest aangewezen methode is voor het waarderen van contacten en dat het principe van MPEEM ook toepasbaar is op de waardering van contracten. In deze casus bestaat de te waarderen geldstroom concreet uit het verschil tussen de contractueel overeengekomen prijs en de marktprijs op toekomstige inkopen bezien vanuit de waardepeildatum 1 januari 2002. Dit toekomstige voordeel wordt, onder aftrek van bijkomende kosten, contant gemaakt naar de waardepeildatum 1 januari 2002 tegen de vermogenskostenvoet.

Vraag 1.c. heeft de deskundige niet kunnen beantwoorden. Hij merkt hiertoe op dat het bij de waarde van contacten en contracten gaat om het verschil tussen de contractuele prijs en de marktprijs op toekomstige inkopen bezien vanuit de waardepeildatum 1 januari 2002, dat de vraag die zich hierbij voordoet is om welke contacten en contracten het ging per 1 januari 2012, dat hij niet een overzicht van en inzicht in de per waardepeildatum bestaande contracten heeft kunnen verkrijgen, dat dit het op onderbouwde wijze uitvoeren van een waardering onmogelijk maakt, dat dit niet alleen geldt voor contracten, maar ook voor de contacten aangezien deze slechts tot geldelijk voordeel leiden wanneer een contact leidt tot een (contractueel) voordeel ten opzichte van marktprijzen.

Voor de beantwoording van de overige vragen verwijst het hof naar het deskundigenrapport.

[appellante] heeft in haar memorie na deskundigenbericht (hierna: mnd) gesteld dat Cehave met inkopen via de contacten en contracten van InCo-öp is voortgegaan na 1 januari 2002 (nr. 7.), dat zij een voordeel van tenminste 8% over het inkoopvolume aannemelijk acht (nr. 12.), dat er vaak sprake was van kwartaal-contracten, dat er contracten waren voor een langere termijn tot wel twee jaren, dat er jaarcontracten waren waarbij per kwartaal een prijsvaststelling plaatsvond (nr. 20.), dat er derhalve wel contacten en contracten zijn welke door het hof gewaardeerd moeten worden (nr. 33.) en zij heeft geconcludeerd (nr. 43.) dat, aangezien de door de deskundige aangegeven methode bij gebreke van informatie niet toepasbaar blijkt, gekozen wordt voor een andere, wel uitvoerbare waarderingsmethode en bij gebreke daarvan voor een schatting. [appellante] schat de waarde van de contacten en contracten op grond van het rapport [de deskundige aan de zijde van appellante] op € 1.082.693,-.

Cehave heeft in haar antwoordmemorie naar voren gebracht dat de waarde van de contacten en contracten op nihil dient te worden bepaald omdat er niet of nauwelijks voor langere tijd inkoopcontracten door InCo-öp en leveranciers zijn afgesloten (antwoordmemorie na deskundigenbericht nr. 7.).

Het hof, constaterend dat partijen de door de deskundige gegeven antwoorden op de vragen 1.a. en 1.b. niet bestrijden, neemt voormelde antwoorden van de deskundige over.

Wat vraag 1.c. betreft wordt, zo stelt het hof vast, door partijen het door de deskundige gegeven antwoord niet betwist, voor zover dat inhoudt dat het bij de waarde van contacten en contracten gaat om het verschil tussen de contractuele prijs en de marktprijs op toekomstige inkopen bezien vanuit de waardepeildatum 1 januari 2002 en dat de vraag die zich hierbij voordoet is om welke contacten en contracten het ging per 1 januari 2012. Ook dit antwoord neemt het hof in zover over.

Voor de waardering dient thans de vraag te worden beantwoord of er langlopende contracten van InCo-öp en leveranciers van micro-ingrediënten bestonden per

1 januari 2002. Indien dat zo is dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of er een prijsverschil is tussen de contractuele- en marktprijzen, waarbij ook de vraag moet worden beoordeeld of een dergelijk prijsverschil nadeel oplevert dat reeds uit anderen hoofde (arrest Hoge Raad 2 december 2010, tussenarrest 17 december 2013, 4.1. k) door Cehave is verschuldigd of is vergoed.

[appellante] heeft voldoende onderbouwd gesteld (zie 15.3. hiervoor) dat er sprake was van zulke contracten en prijsverschillen. Aangezien Cehave deze stelling voldoende heeft betwist staat voormelde stelling van [appellante] niet vast.

Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellante] de last om de door haar gegeven positieve antwoorden op voormelde vragen te bewijzen. Zij stelt immers dat ingevolge de joint venture overeenkomst de aandelen van InCo-öp gewaardeerd moeten worden tegen de door haar aangegeven waarde op grond waarvan zij betaling daarvan door Cehave vordert.

Er is, anders dan [appellante] aanvoert, geen reden om op grond van billijkheid tot een andere bewijslastverdeling te komen, omdat Cehave over de door [appellante] gestelde contracten zou beschikken en die niet aan de deskundige heeft overgelegd waardoor [appellante] in bewijsnood komt (mnd nr. 11., 12. in fine en 28.). Immers, gelet op de ontkenning door Cehave van het bestaan van voormelde contracten, kan thans niet worden vastgesteld dat Cehave wel over die contracten beschikte. Bovendien heeft [appellante] zelf aangegeven dat zij getuigen - en welke - kan voorbrengen (mnd nrs. 17. en 18. en 31.), zodat zij onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat zij desalniettemin in bewijsnood verkeert.

[appellante] heeft het van haar verlangde bewijs thans nog niet geleverd. [appellante] heeft wel gewezen op aanwijzingen die zouden kunnen duiden op het bestaan van langlopende contracten van InCo-öp, maar die acht het hof vooralsnog onvoldoende om nu al vast te kunnen stellen dat de stelling van [appellante] voorshands bewezen is.

[appellante] zal overeenkomstig haar aanbod in de gelegenheid worden gesteld voormeld bewijs te leveren.

Voorafgaand aan de bewijsopdracht, zal het hof een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen over het gestelde nadeel en over de vraag of dit nadeel reeds is vergoed of moet worden vergoed op grond van het arrest van de Hoge Raad van

2 december 2010 (tussenarrest 17 december 2013, 4.1 onder k). De comparitie zal tevens worden aangewend om te bezien of een regeling mogelijk is.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.