Hof 's-Hertogenbosch, 29-12-2015, nr. HD 200.114.930, 01

In overweging 2 van het vonnis van 20 juni 2012 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 2 tot en met 7 wordt deze vaststelling bestreden. Het hof zal hierna een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

( a) [appellante] (dan wel haar rechtsvoorgangers en/of tot haar concern behorende vennootschappen) en Cehave (dan wel haar rechtsvoorgangers en/of tot haar concern behorende vennootschappen) zijn met ingang van 1 januari 1999 een joint venture overeenkomst aangegaan. De joint venture strekte ertoe gezamenlijk micro-ingrediënten in te kopen. De hieruit voortvloeiende rechten en verplichtingen voor partijen zijn vastgelegd in een akte van 7 juni 1999 (hierna: de joint venture-overeenkomst; prod. 1 inl. dagv.). [appellante] en Cehave verkregen beiden 50% van de aandelen van de als gevolg van de joint venture opgerichte besloten vennootschap InCo-öp BV (hierna: InCo-öp). Artikel 14 van de statuten van InCo-öp bevat een blokkeringsregeling/aanbiedingsplicht bij een (voorgenomen) overdracht van de aandelen.

( b) Cehave heeft de joint venture bij brief van 28 september 2000 (prod. 7 inl. dagv. andere zaak (zie hierna sub h) die zich bevindt in prod. 22 mvg onderhavige procedure) opgezegd tegen 31 december 2000. Feitelijk is de samenwerking middels de joint venture in 2001 gecontinueerd en per 31 december 2001 geëindigd.

( c) Artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst luidt als volgt:

‘Onverminderd het hiervoor bepaalde is ieder der aandeelhouders Beechtree (hof: [appellante]) en Cehave Voeders gerechtigd deze overeenkomst per aangetekend schrijven aan de andere partij op te zeggen.

Opzegging dient plaats te vinden vóór 30 september van het lopende kalenderjaar tegen het einde van het desbetreffende kalenderjaar; de overeenkomst loopt alsdan nog minimaal zes maanden doch maximaal 12 maanden in het daaropvolgende kalenderjaar door, dan wel zoveel korter als partijen nodig hebben om omtrent de volgende zaak overeenstemming te bereiken:

1. prijsbepaling over te nemen aandelen;

2. overnamedatum over te nemen aandelen;

3. vaststelling “marge nadeel” als hierna omschreven;

4. overname en overnamedatum van alle cont(r)acten - om niet - door de partij aan wie wordt opgezegd;

De overeenkomst kan conform het hiervoor bepaalde niet eerder worden opgezegd dan tegen het einde van het kalenderjaar 2000.

Ingeval van opzegging met inachtneming van het hiervoor bepaalde is de opzeggende aandeelhouder verplicht de aandelen in de vennootschap van de wederpartij over te nemen voor een bedrag vast te stellen door 3 deskundigen tenzij de aandeelhouder aan wie wordt opgezegd de aandelen van de opzeggende aandeelhouder wenst over te nemen.

De aandeelhouder aan wie wordt opgezegd heeft derhalve de keuze: of hij draagt zijn aandelen over aan de opzeggende partij of hij neemt de aandelen van de opzeggende partij over, in welk geval de overnameprijs eveneens wordt vastgesteld conform het hier bepaalde.

Hiervoor bedoelde deskundigen worden als volgt benoemd: ieder van partijen benoemt een deskundige, welke aldus benoemde twee deskundigen tezamen de derde deskundige benoemen.

Het door de 3 deskundigen vast te stellen bedrag wordt bepaald met inachtneming van de volgende uitgangspunten:

1. De opzeggende aandeelhouder vergoedt aan de wederpartij de waarde van diens aandelen, zijnde 50 % van: het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa, uitgaande van de going-concern waarde.

2. Ingeval van opzegging door Cehave Voeders vóór 1 januari 2003 zal Cehave Voeders aan Beechtree of daarmee gelieerde vennootschap bovendien een vergoeding betalen ter grootte van het percentage van de margederving van [appellante] als hierna omschreven, van de omzet van [appellante] in het kalenderjaar waarin wordt opgezegd. Met margederving wordt bedoeld het marge nadeel van [appellante] door het wegvallen van de schaalvoordelen van de joint-venture.

3. De opzeggende aandeelhouder stemt ermee in dat zij het personeel dient te laten afvloeien c.q. binnen de eigen organisatie dient te herplaatsen, en dat de (eventuele) afvloeiingskosten m.b.t. het personeel van de Vennootschap niet van invloed is op de vaststelling van de waarde van de aandelen als hiervoor bedoeld.’

( d) Ter vaststelling van de waarde van (50%) van de aandelen in InCo-öp en de hoogte van de margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst hebben partijen ieder een deskundige benoemd en hebben deze (partij)deskundigen een derde deskundige laten benoemen door het Nivra. Aldus werden tot deskundigen benoemd:

-voor Cehave: : de heer [deskundige 1] (Ernst&Young);

-voor [appellante] : drs. [deskundige 2] RA RV (Wingman Business Valuators);

-door het Nivra : de heer [deskundige 3] RA (BDO Camps Obers).

( e) De deskundigen hebben de procedure-afspraak gemaakt dat de beide partij-deskundigen ieder een concept-rapport zouden opstellen. [deskundige 2] (voor [appellante]) deed dat op 20 november 2002 (prod. 2 inl. dagv.) en [deskundige 1] (voor Cehave) deed dat op 9 december 2002 (prod. 3 inl. dagv).

Uit deze concept-rapportages blijkt:

1. [deskundige 2] ([appellante]) was van oordeel dat de waarderingsmaatstaf van artikel 14 van de statuten prevaleerde boven die van artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst en hanteerde de waarderingsmaatstaf ‘discounted cashflow’. Op basis hiervan kwam [deskundige 2] uit op een waarde van fl. 3.244.710,= (€ 1.472.385,=) voor de helft van de aandelen. Na vermeerdering van dit bedrag met de margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst en management fees kwam [deskundige 2] in totaal uit op fl. 6.434.594,= (€ 2.919.891,=).

2. [deskundige 1] (Cehave) hanteerde de waarderingsmaatstaf ’intrinsieke waarde op basis van het zichtbaar eigen vermogen van de vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa en uitgaande van de going concern waarde’ en kwam op die basis voorlopig (onder voorbehoud van de definitieve jaarstukken 2001) uit op een waarde van fl. 843.089,= (€ 382.577,=) voor de aandelen. [deskundige 1] achtte in dat stadium verder onderzoek nodig naar het bestaan van margederving.

Dit verschil in waarderingsmaatstaf was voor deskundigen aanleiding om aan een extern jurist, mr. [extern jurist], werkzaam bij Van Benthem &Keulen advocaten te Utrecht, advies te vragen omtrent welke maatstaf rechtens diende te worden gehanteerd. Mr. [extern jurist] heeft zijn advies uitgebracht bij brief van 13 mei 2003 (bijlage 1 bij prod. 12 inl. dagv.).

( f) De deskundigen hebben op 9 augustus 2004 een concept-rapportage (prod. 5 inl. dagv.) uitgebracht. [appellante] heeft zich daarover uitgelaten bij brief van 30 september 2004 (prod. 6 inl. dagv.), Cehave bij brief van 1 oktober 2004 (prod. 7 inl. dagv.).

( g) Bij brief van 29 oktober 2004 (prod. 8 inl. dagv.) hebben deskundigen andermaal advies aan Mr. [extern jurist] gevraagd, die daarop bij brief van 10 december 2004 (prod. 11 inl. dagv.) heeft gereageerd. Het advies van mr. [extern jurist] hield – samengevat – onder meer in dat de in de joint venture-overeenkomst verwoorde maatstaf (artikel 10 lid 6) als speciale regeling tot uitgangspunt behoort te dienen en prevaleert boven de in de statuten van InCo-öp opgenomen waarderingsregeling die geen duidelijke maatstaaf verwoordt. De in de joint venture wèl opgenomen specifieke waarderingsmaatstaf is, aldus mr. [extern jurist], dan ook niet in strijd met de statuten.

( h) De deskundigen hebben in meerderheid voormeld advies van mr. [extern jurist] gevolgd. In het (definitieve) bindend advies van 31 maart 2005 (hierna: het bindend advies; prod. 12 inl. dagv.) is vastgesteld:

Aandelen: Met betrekking tot de waarde van de aandelen is in het bindend advies de waarderingsmaatstaf van artikel 10 lid 6 van de samenwerkingsovereenkomst gehanteerd: de waarde van de aandelen (van de opgezegde partij), zijnde 50 % van: het zichtbaar eigen vermogen van de Vennootschap, vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa, uitgaande van de going-concern waarde. Vervolgens is de waarde van de aandelen op basis van de balans per ultimo 2001 vastgesteld op de helft van fl. 1.686.177, zijnde fl. 843.089 (€ 382.577).

Margederving: De margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst is vastgesteld op fl. 18.616,00 (€ 8.448,=).

( i) Inmiddels had (onder meer) [appellante] bij dagvaarding van 6 december 2002 (bijlage 1 prod. 22 mvg) terzake van de in haar ogen onrechtmatige opzegging door Cehave van de joint venture-overeenkomst een procedure tegen Cehave gestart bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch (zaaknummer 89316 /HA ZA 03-22; hierna: de andere zaak). [appellante] vorderde in deze andere zaak onder andere meer (meer subsidiair) voor recht te verklaren dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid tot opzegging van de joint venture-overeenkomst, en Cehave te veroordelen tot vergoeding van de schade die (onder meer) [appellante] hierdoor heeft geleden en lijdt. De rechtbank heeft in haar eindvonnis van 19 januari 2005 (bijlage 16 prod. 22 mvg) voormelde (meer subsidiaire) vordering van [appellante] toegewezen en voor recht verklaard dat Cehave misbruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid en dat de opzegging bij brief van 28 september 2000 in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid en Cehave veroordeeld tot betaling aan (onder meer) [appellante] van het bedrag van € 1.824.515,70, vermeerderd met rente.

( j) In hoger beroep heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij tussenarrest van 23 oktober 2007 (bijlage 22 prod. 22 mvg) de grieven van Cehave tegen het oordeel dat zij misbruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid en dat de opzegging bij brief van 28 september 2000 in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid, verworpen. Het debat voor het Hof is daarna slechts gegaan over de hoogte van de schadevergoeding (4.6.1 e.v. tussenarrest 23 oktober 2007). Het hof heeft hierover in het algemeen onder meer overwogen:

‘Het hof komt – evenals de rechtbank – dus tot de slotsom dat Cehave verplicht is de schade te vergoeden die [appellante] heeft geleden en zal lijden door dat Cehave de jv-overeenkomst heeft opgezegd tegen 31 december 2001.

(..)

‘De drie deskundigen, tezamen de onderzoekscommissie (hierna: de commissie), zijn door beide partijen aangesteld om bij bindend advies een uitspraak te doen over de aandelenwaarde en margederving, een en ander overeenkomstig artikel 10 lid 6 van de jv-overeenkomst. Nu het hof heeft vastgesteld dat Cehave - onder de omstandigheden van het geval - niet gerechtigd was de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 op te zeggen, komt aan dit bindend advies niet de betekenis toe dat daarmee bindend is vastgesteld welke schadevergoeding Cehave onder deze omstandigheden aan [appellante] is verschuldigd’

(..)

Het hof hanteert voor de schadebegroting als uitgangspunt dat [appellante] in de vermogenspositie dient te worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd indien Cehave niet de jv-overeenkomst tegen 31 december 2001 had opgezegd.’

Na inschakeling van een deskundige ter beantwoording van vragen over onder meer de door [appellante] gevorderde schade vanwege margederving en verlies van het voordeel van bargaining power (deskundigenbericht van 8 april 2009; bijlage 27 prod. 22 mvg) heeft het hof in zijn eindarrest van 22 december 2009 in die zaak Cehave veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.657.240,99 (fl. 3.636.480,=), vermeerderd met rente. Dit schadebedrag bestaat uit de volgende schadeposten (12.15 eindarrest van 22 december 2009): fl. 1.416.480,= (margederving en verlies aan bargaining power), fl. 1.400.000,= (inkomstenderving ter zake winstaandeel), fl. 612.000,= (management fees) en 208.000,= (kantoorhuur).

( k) Voormelde post van fl. 1.400.000,= (inkomstenderving ter zake winstaandeel) had de rechtbank eerder vastgesteld op fl. 1.600.000,=. In cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 2 december 2001 geoordeeld dat tegen dit oordeel van de rechtbank geen grief was gericht. Onder vernietiging van het eindarrest van het hof van 22 december 2009 in zoverre, heeft de Hoge Raad de zaak zelf afgedaan en Cehave veroordeeld tot betaling aan [appellante] een bedrag van € 1.747.997,03, vermeerderd met rente.

[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd:

(I) het bindend advies nietig te verklaren, althans te vernietigen;

(II) te verklaren voor recht – zonodig subsidiair, onder wijziging van de gevolgen van de joint venture- akte - dat (1) de aandelen van [appellante] in InCo-öp per 1 januari 2002 moeten worden gewaardeerd tegen de discounted cashflowmethode en (2) de waarde van deze aandelen - conform de rapportage van [deskundige 2] van 20 november 2002 - fl. 3.244.710,= (€ 1.472.385,=) bedraagt, en (3) de waarde van de aandelen inclusief margederving en management fee fl. 6.434.594,= (€ 2.919.891,45) bedraagt, althans enig door de rechtbank te bepalen bedrag;

(III) Cehave te verplichten de aandelen van [appellante] over te nemen tegen betaling van de door de rechtbank vast te stellen waarde daarvan, inclusief margederving, per 1 januari 2002, vemeerderd met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 januari 2002;

(IV) Cehave te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente en nakosten.

[appellante] heeft als grondslag voor deze vorderingen aangevoerd dat gebondenheid van haar aan het bindend advies vanwege de inhoud en wijze van totstandkoming daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het moet worden vernietigd. Cehave heeft zich immers in strijd met artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst de contracten en contacten van InCo-öp toegeëigend, zodat de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp niet moeten worden gewaardeerd tegen (enkel) de intrinsieke waarde maar tegen de intrinsieke waarde vermeerderd met goodwill, aldus [appellante]. Bovendien is in het bindend advies ten onrechte de waarde van de margederving te laag vastgesteld en is in het geheel geen vergoeding voor de management fees toegekend. Voorts weigert Cehave de aandelen van [appellante] in InCo-öp over te nemen terwijl zij hiertoe op grond van artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst wél is gehouden, zo stelt [appellante].

Cehave heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen, onder veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Grief 1 en de grieven 7 (de memorie kent twee grieven nummer ‘7’) tot en met 21 richten zich tegen een aantal overwegingen in het bestreden vonnis van 20 juni 2012 die hebben geleid tot afwijzing van de vorderingen van [appellante], en tegen deze afwijzing zelf.

Het hof zal de grieven hierna gezamenlijk behandelen.

In de appeldagvaarding wordt Cehave weliswaar aangezegd dat [appellante] in hoger beroep komt tegen het tussenvonnis van 9 maart 2011, maar in het petitum wordt geen vernietiging van dit vonnis gevorderd, noch is tegen dit vonnis enige grief gericht. Het hoger beroep van [appellante] tegen het tussenvonnis van 9 maart 2011 zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.

In hoger beroep heeft [appellante] haar eis in de volgende zin gewijzigd/vermeerderd (schuingedrukt):

- vordering sub II (4.2): (subsidiair) de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp en/of de margederving en/of de management fee vaststellen per enige door het hof te bepalen datum;

- vordering sub III (4.2): (subsidiair) de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp en/of de margederving vaststellen per enige door het hof te bepalen datum, en (subsidiair) als ingangsdatum van de wettelijke rente bepalen de datum waarop de aandelen zijn gewaardeerd althans de dag van het nemen van de memorie van grieven;

- vordering sub IV (4.2): naast betaling van de proceskosten inclusief wettelijke rente en nakosten, Cehave tevens veroordelen tot terugbetaling aan [appellante] van de proceskostenveroordeling uit hoofde van het bestreden vonnis van 20 juni 2012 van € 9.975,= die [appellante] aan Cehave heeft voldaan, te vermeerderen met rente.

[appellante] vordert onder meer te verklaren voor recht dat de gevolgen van artikel 10 lid 6 van de joint venture akte worden gewijzigd, in die zin dat (1) de waardering van de aandelen van [appellante] in InCo-öp per 1 januari 2002, althans per enige door het hof te bepalen datum, geschiedt tegen de discounted cashflowmethode en (2) de waarde van deze aandelen - conform de rapportage van [deskundige 2] van 20 november 2002 – wordt vastgesteld op fl. 3.244.710,= (€ 1.472.385,=), althans op enig door het hof te bepalen bedrag (4.2 sub 2 (gedeeltelijk)).

[appellante] voert als grondslag voor voormelde vordering aan dat

(1) onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp per 1 januari 2002 wordt vastgesteld op (enkel) de intrinsieke waarde als bedoeld in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst (het zichtbaar eigen vermogen vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa uitgaande van de going-concern waarde); en

(2) vanwege onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat Cehave naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten, de gevolgen van artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst in die zin moeten worden gewijzigd dat de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp per 1 januari 2002 wordt vastgesteld op de intrinsieke waarde vermeerderd met de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp), en derhalve op fl. 3.244.710,= (€ 1.472.385,=).

Ter onderbouwing van voormelde stelling (4.9) voert [appellante] allereerst aan dat artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst met zich bracht dat alle contacten en contracten van InCo-öp per 1 januari 2002 om niet aan [appellante] moesten worden overgedragen.

Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn het erover eens dat de opzegging door Cehave van de joint venture-overeenkomst bij brief van 28 september 2000, een opzegging is als bedoeld in artikel 10 lid 6 van deze overeenkomst. Derhalve wordt de opzegging in beginsel door deze bepaling beheerst. In artikel 10 lid 6 wordt onder meer bepaald: ‘Opzegging dient plaats te vinden vóór 30 september van het lopende kalenderjaar tegen het einde van het betreffende kalenderjaar; de overeenkomst loopt alsdan nog minimaal zes maanden doch maximaal 12 maanden in het daaropvolgende kalenderjaar door, dan wel zoveel korter als partijen nodig hebben om omtrent de volgende zaak overeenstemming te bereiken: (..) Overname en overnamedatum van alle cont(r)acten - om niet – door de partij aan wie wordt opgezegd;’ Naar het oordeel van het hof brengt een letterlijke interpretatie van voormeld onderdeel van artikel 10 lid 6 met zich dat alle contacten en contracten van InCo-öp in het onderhavige geval om niet aan [appellante] moesten worden overgedragen. Een dergelijke uitleg ligt ook voor de hand omdat de aandelen van InCo-öp volgens artikel 10 lid 6 moeten gewaardeerd tegen de intrinsieke waarde en derhalve exclusief de waarde van de contracten en contacten (de goodwill), terwijl vervolgens logisch is dat deze contracten en contacten worden toebedeeld aan de partij die is opgezegd (wie breekt betaalt). Cehave heeft in haar verweer onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden gesteld die duiden op een andere uitleg. Hiertoe is met name onvoldoende het enkele feit dat de vordering van [appellante] jegens Cehave om de contracten en contacten van InCo-öp aan [appellante] over te dragen, is afgewezen door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch bij vonnis van 5 maart 2002 en dat deze afwijzing is bekrachtigd door het hof ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 17 oktober 2002. Beslissingen in een voorlopige voorzieningenprocedure hebben geen gezag van gewijsde.

Nu Cehave niet het verweer heeft gevoerd dat de gestelde overdrachtsdatum van de contracten en contacten van InCo-öp per 1 januari 2002 onjuist is, gaat het hof uit van deze datum.

Uit het bovenstaande volgt dat is komen vast te staan dat artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst met zich bracht dat alle contacten en contracten van InCo-öp per 1 januari 2002 om niet aan [appellante] moesten worden overgedragen.

[appellante] voert voorts aan dat

(1) Cehave zich de contracten en contacten van InCo-öp per 1 januari 2002 heeft toegeëigend en dat [appellante] middels het voeren van een voorlopige voorzieningenprocedure in twee instanties (4.10.2) tevergeefs heeft geprobeerd Cehave ertoe te bewegen de contracten en contacten alsnog aan [appellante] over te dragen; en

(2) [appellante] na de opzegging door Cehave van de joint venture-overeenkomst op grond van artikel 10 lid 6 het recht had ervoor te kiezen ofwel het 50% belang van Cehave in InCo-öp van Cehave over te nemen, ofwel het 50% belang van [appellante] in InCo-öp over te dragen aan Cehave, en dat [appellante] (definitief) voor dit laatste heeft gekozen.

Nu Cehave deze stellingen niet betwist, staan ze vast.

[appellante] voert verder aan dat in de andere zaak onherroepelijk is geoordeeld dat Cehave door op 28 september 2000 de joint venture-overeenkomst op te zeggen misbruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid en dat deze opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Nu voormeld oordeel – zoals [appellante] terecht stelt – tussen haar en Cehave gezag van gewijsde heeft (4.1 sub j), geldt het in de onderhavige zaak als vaststaand.

Voorzover Cehave heeft bedoeld het verweer te voeren dat toewijzing van de onderhavige vordering (4.8) strijdig zou zijn met (het gezag van gewijsde van) de beslissingen in de andere zaak, heeft zij dit verweer onvoldoende gemotiveerd. Dit geldt temeer daar [appellante] van haar zijde onbetwist heeft gesteld dat de waardering van de aandelen van InCo-öp geen onderdeel uitmaakte van de andere zaak en dat de schadeposten in die zaak los stonden van de waardering van de aandelen in InCo-öp, terwijl bij de vaststelling van de schade in de andere zaak geen uitgangspunt was dat [appellante] haar aandelen in InCo-öp zou overdragen tegen slechts de intrinsieke waarde (zonder vergoeding van de goodwill).

Het bovenstaande brengt naar het oordeel van het hof met zich dat de grondslag (4.9) voor voormelde vordering (4.8) in zoverre is komen vast te staan, dat voor recht zal worden verklaard dat de gevolgen van artikel 10 lid 6 van de joint venture akte worden gewijzigd, in die zin dat de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp per 1 januari 2002 wordt vastgesteld op de intrinsieke waarde vermeerderd met de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp) volgens een (nog in deze procedure) nader te bepalen methode op een (nog in deze procedure) nader te bepalen bedrag (4.15).

Samengevat geldt dat artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst met zich bracht dat alle contacten en contracten van InCo-öp per 1 januari 2002 om niet aan [appellante] moesten worden overgedragen. Cehave heeft zich de contracten en contacten van InCo-öp echter per 1 januari 2002 toegeëigend, ondanks uitdrukkelijk protest hiertegen door [appellante]. Nu [appellante] ervoor heeft gekozen haar 50% belang van [appellante] in InCo-öp over te dragen aan Cehave, dient Cehave de waarde daarvan te vergoeden aan [appellante]. Deze waarde moet in beginsel worden bepaald aan de hand van de maatstaf als opgenomen in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst. Onder de gegeven omstandigheden is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij voor dit belang slechts de intrinsieke waarde van de aandelen van InCo-öp als bepaald in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst, ontvangt. Volgens ditzelfde artikel 10 lid 6 had [appellante] immers daarnaast de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp) van Cehave dienen te verkrijgen. Nu Cehave dit heeft verijdeld en zich deze goodwill heeft toegeëigend, kan de in artikel 10 lid 6 genoemde waarderingsgrondslag niet worden gevolgd, maar dient verdisconteerd te worden dat [appellante] – anders dan uit genoemde bepaling volgt – niet de goodwill overgedragen heeft gekregen. Dit geldt temeer daar Cehave door de opzegging van de joint venture-overeenkomst misbruik heeft gemaakt van haar opzeggingsbevoegdheid en deze opzegging in strijd is geoordeeld met de redelijkheid en billijkheid. Cehave kan dan ook geen beroep doen op de in artikel 10 lid 6 neergelegde waarderingsmaatstaf. Deze bepaling was immers niet geschreven voor de situatie die zich heeft voorgedaan. Nu deze situatie erop neerkomt dat [appellante] niet de goodwill van InCo-öp heeft gekregen, dient de waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp per 1 januari 2002 niet alleen te worden vastgesteld op de intrinsieke waarde, maar dient deze waarde te worden vermeerderd met de goodwill.

Nu Cehave in gebreke is gebleven haar verweer voldoende te motiveren, wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen.

Het verweer van Cehave dat zij en [appellante] de deskundigen opdracht hebben gegeven de waarde van de aandelen in InCo-öp vast te stellen volgens - enkel - de in artikel 10 lid 6 weergegeven maatstaf (de intrinsieke waarde, met name het zichtbaar eigen vermogen vermeerderd met eventuele stille reserves in de aanwezige activa uitgaande van de going-concern waarde), doet daaraan niet af. Als die stelling juist is, kan het gegeven dat de drie deskundigen de intrinsieke waarde niet hebben vermeerderd met de goodwill (4.14.1), niet ertoe leiden dat gebondenheid van [appellante] aan het bindend advies wegens de inhoud en/of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is (zodat het bindend advies dus vernietigbaar is). Alsdan behoorde immers niet tot opdracht van de deskundigen om te onderzoeken of de waarde van de aandelen in InCo-öp (vanwege de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid) volgens een andere maatstaf moesten worden gewaardeerd.

Dit verweer laat echter onverlet dat [appellante] zich in de onderhavige procedure op het standpunt kon stellen dat de aandelen in InCo-öp (door de rechter) anders moeten worden gewaardeerd dan volgt uit artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst (4.8-4.13), met name op niet alleen de intrinsieke waarde maar ook op de goodwill. Nu het hof [appellante] in dit standpunt volgt (4.14.1) kan in het midden blijven of en in hoeverre het bindend advies vernietigbaar is in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW. Partijen zijn het er over eens dat de in het bindend advies vastgestelde intrinsieke waarde van het 50% belang van [appellante] in InCo-öp op fl. 843.089,= (€ 382.577,=) juist is, zodat het bindend advies in zoverre in ieder geval klopt. Nu het hof in de onderhavige procedure de waarde van de goodwill zal vaststellen (4.15) en Cehave zal veroordelen het hiermee gemoeide bedrag aan [appellante] te betalen (4.29), heeft [appellante] geen belang bij toewijzing van zijn vordering tot vernietiging van het bindend advies voor zover daarin de waarde van haar 50% belang in InCo-öp wordt gewaardeerd op de intrinsieke waarde. In zoverre zal de hiertoe strekkende vordering van [appellante] (4.2 sub I) worden afgewezen.

[appellante] stelt dat de intrinsieke waarde van haar 50% aandelen in InCo-öp per 1 januari 2002 vermeerderd met goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp) op die datum fl. 3.244.710,= (€ 1.472.385,=) bedraagt. [appellante] verwijst ter onderbouwing van deze waarde naar de rapportage van [deskundige 2] van 20 november 2002 (prod. 2 inl. dagv.).

Cehave betwist dat de intrinsieke waarde vermeerderd met goodwill per 1 januari 2002 fl. 3.244.710,= (€ 1.472.385,=), bedraagt (nr. 27 cva).

Het hof constateert dat partijen het er hoe dan ook over eens zijn dat de in het bindend advies vastgestelde intrinsieke waarde van het 50% belang van [appellante] in InCo-öp op fl. 843.089,= (€ 382.577,=) per 1 januari 2002, juist is. Deze waarde staat derhalve vast.

Cehave betwist echter de door [appellante] gestelde waarde van de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp) per 1 januari 2002. Deze waarde staat derhalve nog niet vast.

Het partijdebat geeft onvoldoende aanknopingspunten voor een beantwoording van de vraag wat de waarde was van de goodwill en - de voorvraag - volgens welke methode deze moet worden vastgesteld. [appellante] stelt dat de waarde van de goodwill moet worden vastgesteld aan de hand van de door [deskundige 2] gebruikte ‘discounted cashflowmethode’, maar laat na voldoende kenbaar en duidelijk te stellen wat deze methode precies inhoudt en waarom deze in het onderhavige geval (het meest) geschikt is om de hoogte van de waarde van de goodwill te bepalen. Cehave heeft zich over de meest geschikte methode om de waarde van de goodwill te bepalen nog niet uitgelaten.

Nu het partijdebat wat betreft de te hanteren methode om de waarde van de goodwill te bepalen onvoldoende is uitgekristalliseerd, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte alsnog erover uit te laten welke methode het meest geschikt is om te bepalen wat de waarde was van de goodwill (de waarde van de contracten en contacten van InCo-öp) per 1 januari 2002.

Overigens is het hof voornemens om een deskundige te benoemen om de waarde van de goodwill te bepalen.

[appellante] vordert voorts - naar het hof begrijpt - te verklaren voor recht dat ingevolge artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst de waarde van de door Cehave aan [appellante] te betalen (1) margederving wordt vastgesteld op fl. 2.799.884,= (€ 1.270.531,=) en (2) management fee wordt vastgesteld op fl. 390.000,= (€ 176.974,=), dan wel op enig(e) door het hof te bepalen bedrag(en) (4.2 sub II (gedeeltelijk)). Daarmee zou de in het bindend advies opgenomen waardering vervallen, aldus [appellante].

[appellante] voert als grondslag voor voormelde vordering aan dat gebondenheid van haar aan het bindend advies wat betreft de vaststelling van de margederving (vergoeding van fl. 18.616,= (€ 8.447,=)) en de management fee (geen vergoeding) wegens de inhoud en/of wijze van totstandkoming van het bindend advies op dit punt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat het moet worden vernietigd.

[appellante] stelt voorts dat artikel 10 lid 6 voor het onderhavige geval zo moet worden uitgelegd dat [appellante] niet alleen recht had op de schade vanwege margederving over het jaar 2000, maar op een in redelijkheid vast te stellen langere periode. Het bindend advies is derhalve onjuist nu de margederving enkel over het jaar 2000 wordt berekend, aldus [appellante].

Voorts stelt [appellante] dat onder margederving uit artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst in casu moet worden verstaan de schade die [appellante] leidt doordat door de beëindiging van de joint venture voor alle inkopen van [appellante] de schaal- en synergievoordelen (onder meer: korting) wegvielen. In het bindend advies wordt ten onrechte uitgegaan van schade door het wegvallen van schaal- en synergievoordelen voor de inkoop van (slechts) de gezamenlijke producten, aldus [appellante].

Het hof zal hierna (4.19-4.23) veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van de in de vorige rechtsoverweging (4.17) weergegeven stellingen van [appellante]. Uitgaande van deze veronderstelling zou de vordering van [appellante] tot vernietiging van het bindend advies wat betreft de vaststelling van de margederving (vergoeding van fl. 18.616,= (€ 8.447,=)) en de management fee (geen vergoeding) moeten worden toegewezen (4.2 sub I (gedeeltelijk)). Dit heeft tot gevolg dat het hof zal onderzoeken of – zoals [appellante] stelt – de margederving kan worden vastgesteld op fl. 2.799.884,= (4.19-4.21) en de management fee op fl. 390.000,= (4.22).

Wat betreft de margederving gaat het hof (veronderstelderwijs) ervan uit dat [appellante] niet alleen recht had op de schade vanwege margederving over het jaar 2000, maar over een in redelijkheid vast te stellen langere periode (4.17). Naar het hof begrijpt stelt [appellante] dat de toekenning van schade vanwege margederving in de andere zaak vanaf 1 januari 2002, met zich brengt dat de margederving waarop [appellante] in de onderhavige procedure aanspraak maakt beperkt is tot de jaren 2000 (vanaf de opzegging) en 2001 (nrs. 79 en 79-81 mvg; nr. 33 inl. dagv.). Voorzover [appellante] bij pleidooi in hoger beroep heeft bedoeld op dit standpunt terug te komen (nr. 11 pleitnotities hoger beroep), is dit tardief.

Overigens geldt bovendien dat Cehave zich heeft beroepen op het gezag van gewijsde van de beslissingen in de andere zaak, waarbij aan [appellante] een schadevergoeding vanwege het misbruik van zijn recht op opzegging is toegekend. In de andere zaak is bij de vaststelling van de schade het uitgangspunt gehanteerd dat [appellante] in de vermogenspositie moest worden gebracht waarin zij zou hebben verkeerd in het geval de joint venture-overeenkomst niet per 1 januari 2002 zou zijn beëindigd. Voorts is aan [appellante] terzake margederving (en verlies aan bargaining power) per 1 januari 2002 een schadevergoeding toegekend van fl. 1.416.480,=. In het licht van het voorgaande heeft [appellante] onvoldoende duidelijk en concreet feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat (1) de margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst (‘met margederving wordt bedoeld het marge nadeel van [appellante] door het wegvallen van de schaalvoordelen van de joint-venture’) niet wordt bestreken door de in de andere zaak toegewezen schadevergoeding, dan wel (2) anderszins aanleiding bestaat bovenop de in de andere zaak toegewezen schadevergoeding in de onderhavige procedure (aanvullende) schadevergoeding vanwege margederving vanaf 1 januari 2002 toe te kennen. Het enkele feit dat [deskundige 2] vanaf 2000 een margederving becijfert van fl. 2.799.884,= (€ 1.270.531,=), is hiertoe onvoldoende. Het voorgaande brengt met zich dat vaststaat dat [appellante] haar schade vanwege margederving vanaf 1 januari 2002 reeds vergoed heeft gekregen (althans hiertoe een titel heeft), zodat deze schade in de onderhavige procedure niet meer aan de orde is.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] voorts onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij in de jaren 2000 en 2001 marge heeft gederfd als bedoeld in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst. Onder margederving als bedoeld in artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst moet volgens [appellante] voor het onderhavige geval immers worden verstaan de schade die [appellante] lijdt doordat door de beëindiging van de joint venture voor alle inkopen van [appellante] de schaal- en synergievoordelen (onder meer: korting) wegvielen. [appellante] stelt echter onomwonden dat de samenwerking van [appellante] en Cehave middels de joint venture tot 1 januari 2002 heeft voortgeduurd (nrs. 14-16 mvg). Nu de samenwerking middels de joint venture tot 1 januari 2002 heeft voortgeduurd valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat [appellante] in de jaren 2000 en 2001 (enige) marge heeft gederfd in vorenbedoelde zin. Dit wordt niet anders door het enkele gegeven dat [deskundige 2] over de jaren 2001 tot en met 2005/2006 een margederving heeft becijferd van fl. 2.799.884,= (€ 1.270.531,=) en in het bindend advies voor één jaar een margederving wordt becijferd van fl. 18.616,= (€ 8.447,=). Dit geldt temeer daar zowel in het advies van [deskundige 2] van 20 november 2002 als in het bindend advies onvoldoende duidelijk en kenbaar wordt beargumenteerd waarom [appellante] - ondanks het voortduren van de samenwerking middels de joint venture tot 1 januari 2002 – over de jaren 2000 en/of 2001 recht had op een vergoeding voor de margederving over dat jaar/die jaren.

Uit het bovenstaande volgt dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze ziet op de margederving.

Nu [appellante] is tekortgeschoten in haar stelplichten wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen, nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn. Met name is niet relevant het aanbod om te bewijzen dat onder margederving uit artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst voor het onderhavige geval moet worden verstaan de schade die [appellante] leidt doordat door de beëindiging van de joint venture voor alle inkopen van [appellante] de schaal- en synergievoordelen (onder meer: korting) wegvielen. In de beslissingen hierboven (4.19-4.21) is immers veronderstellenderwijs uitgegaan van de juistheid van deze stelling (4.17).

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld dat ingevolge artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst de waarde van de door Cehave aan [appellante] te betalen management fee moet worden vastgesteld op fl. 390.000,= (€ 176.974,=), dan wel op een door het hof te bepalen bedrag. In artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst wordt niet bepaald dat Cehave bij een opzegging als bedoeld in dit artikellid (schadevergoeding ter zake gemis van) management fees aan [appellante] zou moeten voldoen. [appellante] heeft niet aangegeven waarom voormelde bepaling desondanks met zich brengt dat Cehave (schade vanwege) management fees aan [appellante] zou moeten betalen. Het enkele gegeven dat [deskundige 2] een schade vanwege gemis aan managment fees heeft berekend van fl. 390.000,= (€ 176.974,=) en in de andere zaak vanwege het gemis aan management fees vanaf 1 januari 2002 schadevergoeding aan [appellante] is toegekend van fl. 612.000,=, maakt dit niet anders.

Overigens geldt wat betreft de vordering ter zake de management fee bovendien dezelfde redenering als bij de vordering ter zake de margederving (kort gezegd: tot 1 januari 2002 niet gemist en vanaf toen een schadevergoeding in de andere zaak). Voor een motivering van deze beslissing wordt verwezen naar 4.19-4.21 (met dit verschil dat voor margederving wordt gelezen management fee en dat hiervoor in de andere zaak vanaf 1 januari 2002 een schadevergoeding is toegekend van fl. 612.000,=).

Uit het bovenstaande volgt dat [appellante] onvoldoende heeft gesteld voor toewijzing van de door haar gevorderde verklaring voor recht, voor zover deze ziet op de management fees.

Nu [appellante] is tekortgeschoten met haar stelplichten wordt niet toegekomen aan haar bewijsaanbiedingen, nog daargelaten dat deze onvoldoende specifiek en/of relevant zijn.

Het voorgaande brengt met zich dat de gevorderde verklaring voor recht voor zover deze ziet op de margederving en de management fee (4.16) zal worden afgewezen. Dit brengt met zich dat met zich dat [appellante] geen belang heeft bij een toewijzing van haar vordering tot een vernietiging van het bindend advies wat betreft de vaststelling van de margederving (vergoeding van fl. 18.616,= (€ 8.447,=)) en de management fee (geen vergoeding), zodat deze vordering in zoverre zal worden afgewezen (4.2 sub I (gedeeltelijk)).

[appellante] vordert voorts Cehave te veroordelen de aandelen van [appellante] in InCo-öp over te nemen tegen betaling van de door het hof vast te stellen waarde, inclusief margederving, per 1 januari 2002, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover vanaf 1 januari 2002 (4.2 sub III).

[appellante] voert ter onderbouwing van voormelde vordering aan dat zij op grond van artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst het recht had ervoor te kiezen dat Cehave het 50% belang van [appellante] in InCo-öp moest overnemen voor een door drie deskundigen vast te stellen bedrag. Nu Cehave deze stelling niet betwist, staat deze vast.

[appellante] stelt voorts dat zij Cehave bij brief van 19 december 2006 (prod. 17 en 17a inl. dagv.) heeft verzocht om - binnen drie weken na verzending van de brief - de aandelen van [appellante] in InCo-öp over te nemen tegen betaling van de in het bindend advies (door de drie deskundigen) vastgestelde waarde van de aandelen en de margederving. Gezien voormeld (keuze)recht van [appellante] volgens artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst was Cehave naar het oordeel van het hof in beginsel gehouden aan dit verzoek te voldoen.

Inmiddels is komen vast te staan dat de in het bindend advies vastgestelde (intrinsieke) waarde van de aandelen dient te worden vermeerderd met de - nog vast te stellen – waarde van de goodwill (4.8-4.15). Dit brengt met zich dat de gevolgen van artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst in die zin moeten worden gewijzigd, dat Cehave in beginsel is gehouden de aandelen van [appellante] in InCo-öp over te nemen tegen betaling van de in het bindend advies vastgestelde (intrinsieke) waarde van de aandelen en de margederving, vermeerderd met de waarde van de goodwill als hiervoor bedoeld.

Cehave voert het verweer dat zij in het onderhavige geval niet gehouden is de aandelen van [appellante] in InCo-öp over te nemen, onder betaling van de in het bindend advies vastgestelde (intrinsieke) waarde van de aandelen en de margederving vermeerderd met de goodwill. Cehave heeft [appellante] immers na voormeld verzoek van 19 december 2006 gevraagd haar te garanderen dat de activa die op 31 december 2001 aanwezig waren (en uitgangspunt waren voor de vaststelling van de (intrinsieke) waarde per die datum), nog steeds aanwezig zijn. [appellante] was sedertdien bestuurder van [appellante] en heeft mogelijk activa aan InCo-öp onttrokken en zichzelf management fees toebedeeld, aldus Cehave. Desondanks heeft [appellante] geweigerd een garantie af te geven, zo stelt Cehave. Voorts leveren de in de onderhavige procedure overgelegde jaarstukken van InCo-öp per ultimo 2010 (prod. 25 mvg) geen bewijs op van de huidige waarde van InCo-öp zijn, aldus Cehave.

Naar het oordeel van het hof heeft Cehave voormeld verweer onvoldoende gemotiveerd. [appellante] heeft weliswaar erkend dat de heer [bestuurder InCo-öp] sinds 1 januari 2002 (namens haar) bestuurder is van InCo-öp, maar zij betwist dat deze activa aan InCo-öp heeft onttrokken. Voorts heeft [appellante] onbetwist gesteld dat de heer [commissaris InCo-öp] – de door Cehave aangestelde – commissaris van InCo-öp na 1 januari 2002 in functie is gebleven, terwijl Cehave als aandeelhouder steeds de door de accountant opgestelde jaarstukken van InCo-öp heeft ontvangen. Deze laatste (onbetwiste) onverminderde betrokkenheid van Cehave bij InCo-öp brengt met zich dat Cehave haar stelling dat [appellante] activa aan InCo-öp heeft onttrokken en zich management fees heeft toebedeeld, nader had moeten concretiseren of had moeten uitleggen waarom dat - ondanks haar betrokkenheid - niet mogelijk was. Het verweer van Cehave dat zij niet zomaar confraternele correspondentie in deze procedure mag overleggen, is daartoe onvoldoende.

Uit het bovenstaande volgt dat de vordering Cehave te veroordelen de aandelen van [appellante] in InCo-öp over te nemen tegen betaling van de in het bindend advies vastgestelde (intrinsieke) waarde van de aandelen in InCo-öp per 1 januari 2002 (€ 382.577,=) en de margederving (€ 8.447,=), vermeerderd met de door het hof nog vast te stellen waarde van de goodwill van InCo-öp per 1 januari 2002 (4.8-4.15), zal worden toegewezen.

[appellante] vordert dat het totaalbedrag dat is gemoeid met de in het bindend advies vastgestelde (intrinsieke) waarde van de aandelen in InCo-öp per 1 januari 2002

(€ 382.577,=) en de margederving (€ 8.447,=) en de door het hof nog vast te stellen waarde van de goodwill van InCo-öp per 1 januari 2002, wordt vermeerderd met de wettelijke (handels)rente hierover vanaf 1 januari 2002.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende onderbouwd gesteld dat uit artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst volgt dat Cehave per 1 januari 2002 verplicht was het 50% belang van [appellante] in InCo-öp over te nemen en de waarde hiervan te betalen, zodat zij door dit niet te doen van rechtswege in verzuim was (en derhalve per deze datum wettelijke (handels)rente verschuldigd werd). Een dergelijke verplichting valt niet te destilleren uit artikel 10 lid 6 van de joint venture-overeenkomst en laat zich ook moeilijk rijmen met het gegeven dat [appellante] anderzijds stelt (eerst) bij brief van 19 december 2006 haar keuze voor een overname door Cehave van het belang van [appellante] in InCo-öp te hebben kenbaar gemaakt. De brief van 19 december 2006 bevat echter wel een sommatie aan Cehave tot betaling binnen drie weken van de in het bindend advies vastgestelde (intrinsieke) waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp en de margederving. Derhalve geldt 10 januari 2007 als ingangsdatum voor de wettelijke rente over de in het bindend advies vastgestelde (intrinsieke) waarde van de aandelen van [appellante] in InCo-öp en de margederving. Nu [appellante] in de brief van 19 december 2006 niet wordt gesommeerd tot betaling van de (door het hof nog vast te stellen) goodwill, geldt als ingangsdatum voor de wettelijke rente over dit bedrag de dag waarop de inleidende dagvaarding is betekend, te weten 18 juni 2007.

Nu de joint venture-overeenkomst geen handelsovereenkomst is als bedoeld in artikel 6:119a BW, zal niet de wettelijke handelsrente maar de gewone rente worden toegewezen.

Voor het overige wordt iedere beslissing aangehouden.