HR, 07-06-2019, nr. 18/00635

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.3.

[betrokkene 1] , Nederlander van geboorte (1949), is lange tijd als ondernemer werkzaam geweest in Zuid-Afrika. In 1989 heeft hij (onder meer) de volgende twee Zuid-Afrikaanse rechtspersonen opgericht: [A] Limited4.(sinds 2007 geheten [B] Limited, hierna: [B] ) en haar dochtervennootschap [C] (Pty) Ltd. (sinds 2009 geheten Megacube Mining (Pty) Ltd., hierna: Megacube ). [betrokkene 1] is vanaf de oprichting tot oktober 1999 (toen hij voor het eerst persoonlijk failliet werd verklaard) CEO van [B] en Megacube geweest. Tijdens zijn faillissement, tussen 2000 en 2005, is hij bij voornoemde vennootschappen in dienst geweest als consultant. In maart 2005 werd [betrokkene 1] voor een termijn van drie jaar herbenoemd tot CEO van [B] en Megacube . Als gevolg van een meningsverschil met nieuwe aandeelhouders over de te volgen bedrijfsstrategie is zijn contract vervroegd beëindigd per 30 november 2007. Daarna is [betrokkene 1] nog zes maanden als general manager aangebleven. In april 2008 is hij definitief bij het bedrijf vertrokken.5.

Omdat het vermoeden was gerezen dat bij Megacube onregelmatige transacties waren verricht heeft de directie van [B] in juni 2008 KPMG Services (Pty) Ltd. (hierna: KPMG ) opdracht gegeven een intern onderzoek uit te voeren. Uit dat onderzoek is naar voren gekomen dat [betrokkene 1] samen met de (voormalige) financieel directeur van [B] en Megacube , [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ),6.op grote schaal gelden heeft verduisterd.7.In december 2008 is Megacube een procedure tegen [betrokkene 1] gestart.

Niet lang daarna heeft [betrokkene 1] op de Britse Maagdeneilanden en op Curaçao een structuur van rechtspersonen voor zich doen opzetten.8.Op 23 juni 2009 werd de vennootschap Anticus Ltd. (hierna: Anticus ) opgericht en op 7 juli 2009 CIMS Group Ltd. (hierna: CIMS Group ).9.

Bij notariële akte van 25 juni 2009 is in opdracht van [betrokkene 1] op Curaçao door het trustkantoor Corporate Agents N.V. (hierna: Corporate Agents ) de stichting particulier fonds RSA Private Foundation (hierna: RSA )10.opgericht.11.Covenant Managers N.V. (hierna: Covenant Managers ) is de enige bestuurder van RSA . Corporate Agents en Covenant Managers zijn gevestigd aan hetzelfde adres op Curaçao en hebben dezelfde bestuurders.12.RSA is 100% aandeelhouder van Anticus en van CIMS Group .

De statuten van RSA bepalen onder meer:

“PURPOSE

Article 2

1. The purpose of the foundation is to make distributions out of its assets to such institutions and persons as the board may determine and to provide assistance to such institutions and persons by means of loans, granting securities, annuity contracts and the like.

2. (...)

MANAGEMENT

Article 5

1. (...) The supervisory board shall appoint the directors (...). If no supervisory board has been appointed, the Founder shall appoint the directors (...).

2. A director may at all times, with or without cause, be suspended or dismissed by the individual or entity who is authorized to appoint directors at that time.

(...)

FOUNDER'S AUTHORITIES

Article 10

1. The Founder’s authorities are personal, cannot be exercised by any other person, and do not devolve unto his successors in inheritance. During his bankruptcy the authorities of the Founder are suspended. In the event the Founder's authority temporarily cannot be exercised, then the same will temporarily be exercised by the board. In the event the Founder's authorities should cease, then the same will pass to the board.

2. The Founder may, however, appoint one or more successors, being either (a) natural person(s) or (a) legal entity(ies), who shall (...) take the place and stead of the original Founder, including the authority to appoint a successor.

3. (...)”

De term founder’s authorities wordt vertaald als ‘oprichtersrechten’.

Op 3 juli 2009 heeft [betrokkene 1] een source of wealth declaration ondertekend. Daarin staat onder meer:13.

“I, the undersigned, declare that I am the ultimate beneficial owner of RSA PRIVATE FOUNDATION and ANTICUS , LTD. and its present and future assets; (...)”

Op 13 juli 2009 heeft [betrokkene 1] een aan RSA (ter attentie van de bestuurders) gerichte letter of wishes ondertekend. Hierin staat onder meer:

“The Undersigned, Mr. [betrokkene 1] , acting as sole holder of the Founders Authorities for [ RSA ], does herewith set forth his/her wishes regarding the management of the assets of [ RSA ] and the appointment of Board Members of [ RSA ]. During my life I do have sole control authorities on the assets (either contributed or distributed) of [ RSA ].

If I will either die, become missing or incapacitated, mentally ill, temporary or permanently insolvent/bankrupt sufficient written proof thereof from acknowledged and proper authorities should be provided to the Board Members of [ RSA ]. As then my wife [betrokkene 3] takes over full Founders authorities and the subsequent control authorities.

The following instructions would apply:

(...)

I realize that you are not legally bound to follow these wishes and I acknowledge that you are able at all times to use the powers and discretions given to you under the terms of the instrument creating the foundation.”14.

De letter of wishes is ondertekend “for acceptance and acknowledgement” door een “board member” namens het bestuur van RSA .

Blijkens een vaststellingsovereenkomst15.en een vonnis16.van het South Gauteng High Court (Johannesburg, Zuid-Afrika) had Megacube een vordering op [betrokkene 1] van in totaal circa (6,3 + 12,4 =) US$ 18,7 miljoen, te vermeerderen met rente en kosten. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald:

“1.1 The defendant [ [betrokkene 1] ] consents to judgment in the amount of R88 588 862.96 [ongeveer US$ 6,3 miljoen] (...) plus costs of suit. The said amount (...) shall be payable by the defendant by no later than 31 December 2010; (...)”

In het vonnis van 5 april 2011 is bepaald:

“2. The respondent (defendant) [ [betrokkene 1] ] shall pay to the applicant (plaintiff) [ Megacube ] the amount of R170 886 698.68 [ongeveer US$ 12,4 miljoen] (...).”

Betaling van deze bedragen is uitgebleven.

Bij vonnissen van het Western Cape High Court (Kaapstad, Zuid-Afrika) van 20 mei 2011 en 5 juli 2011 is [betrokkene 1] op verzoek van Megacube in staat van faillissement verklaard, met de aanstelling van de Curatoren tot joint trustees.17.

De Curatoren zijn een – tot dusver vergeefse – zoektocht begonnen naar vermogensbestanddelen van [betrokkene 1] . Deze heeft hen geen enkele medewerking verleend. RSA , Corporate Agents en Covenant Managers hebben verzoeken van de Curatoren onbeantwoord gelaten.

Bij order van 8 maart 2017 heeft de Eastern Caribbean Supreme Court in the High Court of Justice van de Britse Maagdeneilanden tegen onder meer RSA (i) een worldwide freezing injunction uitgevaardigd, op grond waarvan het RSA is verboden om bestanddelen aan het vermogen te onttrekken zoals nader in de order vermeld, en (ii) een bevel gegeven om opgave te doen van de samenstelling van het vermogen.18.Deze beslissing is op 5 april 2017 aan RSA betekend.19.Er is geen gevolg aan gegeven.

Op 9 maart 2017 hebben de Curatoren bewijsbeslag doen leggen op de administratie van RSA en een bewaarder aangesteld. In het beslagrekest is hetgeen beslagen dient te worden als volgt omschreven:20.

“de administratie van RSA die zich bevindt te Curaçao op het adres [adres], meer in het bijzonder: alle gegevensdragers (elektronisch en fysiek) met informatie die betrekking heeft op RSA en haar vermogensbestanddelen (historisch en actueel), alsmede op alle overige informatie die gerekwestreerden ter beschikking hebben die verband houdt met [betrokkene 1] , Anticus en CIMS Group , waaronder doch niet beperkt tot correspondentie met één van deze partijen of één van hun vertegenwoordigers, de jaarrekeningen van RSA en alle overige documenten waaruit blijkt welke activa door RSA , Anticus en CIMS Group worden gehouden en de herkomst daarvan”.

Bij brief van 29 maart 2017 hebben de Curatoren RSA en haar bestuurder Covenant Managers gesommeerd de boeken van RSA open te leggen en medewerking te verlenen aan het terugtreden van Covenant Managers als bestuurder van RSA en de benoeming van de Curatoren tot enig bestuurders van RSA . Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.21.

Eerste aanleg

Het cassatiemiddel van Corpag c.s. bestaat uit zeven onderdelen (I t/m VII), die overwegend motiveringsklachten bevatten. Sommige van die klachten lijken erop te zijn gericht uw Raad te verleiden de zaak te beoordelen als derde feitelijke instantie. Ik zal de klachten zoveel mogelijk gezamenlijk behandelen.

Opmerking vooraf – procesbelang van Corpag c.s.

De Curatoren betogen dat Corpag c.s. geen belang hebben bij hun cassatieberoep omdat RSA geen cassatieberoep heeft ingesteld en daarom de voorzieningen die het hof in het bestreden vonnis heeft getroffen, zolang niet in een bodemprocedure anders is beslist, voor RSA onverkort blijven gelden.41.

Ik ga hier niet in mee. Hoewel een eventuele vernietiging van het bestreden vonnis inderdaad niet tot gevolg heeft dat de jegens RSA getroffen voorzieningen komen te vervallen, hebben Corpag c.s. desalniettemin belang bij hun cassatieberoep. Niet alleen zijn de veroordelingen waartegen in cassatie wordt opgenomen ook jegens Corpag c.s. uitgesproken en zijn zij in feitelijke instantie mede in de proceskosten veroordeeld, ook moet worden bedacht dat de reden waarom RSA niet tegen het bestreden vonnis in cassatie is gekomen geen andere kan zijn dan dat de Curatoren haar nu besturen en niet namens RSA tegen zichzelf zullen willen procederen.42.

Onderdeel I – Bevoegdheid Curatoren op te treden in Curaçao

Onderdeel I richt klachten tegen rov. 2.9 en 2.10 van het bestreden vonnis, waarin het hof oordeelt dat de Curatoren bevoegd zijn om in Curaçao op te treden:

“2.9 De curatoren hebben een opinie van 2 maart 2017 overgelegd (productie 4 bij inleidend verzoekschrift, eerste bijlage) waarin in paragraaf 26 het volgende staat vermeld:

"In order to administer any of the insolvent's property located in a foreign country (...), the trustees ordinarily would require recognition as such under the relevant foreign law."

Dit betekent niet dat de curatoren naar Zuid-Afrikaans recht eerst een formele erkenning door de Curaçaose rechter van de faillietverklaring of van hun hoedanigheid van curator moeten verzoeken en verkrijgen, voordat zij in Curaçao enige bevoegdheid kunnen uitoefenen, maar slechts dat zij hun bevoegdheden in Curaçao uitsluitend kunnen uitoefenen, voor zover het recht van Curaçao dat toelaat. Dat betekent niet meer dan dat voldaan moet zijn aan hetgeen hiervoor in rov. 2.8 is overwogen, d.w.z. dat sprake moet zijn van in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort. Of daarvan in dit geval sprake is, komt hierna bij de behandeling van de grieven 3 en 4 aan de orde.

Bij pleidooi in hoger beroep hebben RSA c.s. betoogd dat de curatoren niet bevoegd zijn in Curaçao op te treden, omdat zij zich niet tot de Zuid-Afrikaanse rechter hebben gewend, opdat deze de Curaçaose rechter zou verzoeken tot erkenning over te gaan. Een dergelijke rechtsgang is echter niet nodig om de curatoren naar het recht van Zuid-Afrika bevoegd te achten beheers- en beschikkingshandelingen in een ander land te verrichten, in gevallen waarin het recht van dat andere land zich daartegen niet verzet en het recht van dat andere land een dergelijke rechtsgang niet voorschrijft, zoals in dit geval. Een dergelijke rechtsgang dient bovendien niet ter bescherming van het belang van de failliet wiens vermogen zich buiten Zuid-Afrika bevindt, maar ter bescherming van het belang van de gezamenlijke schuldeisers (of de enige schuldeiser) dat geen onnodige kosten ten laste van de boedel worden gemaakt. Het betoog wordt verworpen.”

Blijkens punt 1 t/m 5 van het cassatierekest wordt geen klacht gericht tegen de daaraan voorafgaande rov. 2.8,43.die als volgt luidt:

“2.8 De enkele omstandigheid dat [betrokkene 1] failliet is verklaard op basis van de vordering van één schuldeiser, hetgeen naar Zuid-Afrikaans recht mogelijk is, terwijl naar Curaçaos recht voor faillietverklaring is vereist dat de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft, brengt niet mee dat de uitspraken van de Zuid-Afrikaanse rechter tot faillietverklaring van [betrokkene 1] tot stand zijn gekomen op een wijze die in strijd is met de Curaçaose openbare orde. Daarom kunnen de curatoren in beginsel beheers- en beschikkingshandelingen verrichten met betrekking tot in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort, mits zij daartoe naar het recht van Zuid-Afrika bevoegd zijn.”

Corpag c.s. betogen, onder verwijzing naar de door de Curatoren overgelegde opinie van 2 maart 2017 van BakerMcKenzie (Zuid-Afrika)44.en Zuid-Afrikaanse jurisprudentie,45.dat RSA c.s. in hoger beroep hebben toegelicht dat de Curatoren naar Zuid-Afrikaans faillissementsrecht hun bevoegdheden slechts buiten Zuid-Afrika kunnen uitoefenen na voorafgaande toestemming daartoe van de Zuid-Afrikaanse rechter, die op zijn beurt toestemming vraagt aan de betreffende buitenlandse (in dit geval Curaçaose) rechter. Er zou dus een systeem van dubbele toestemming gelden. Corpag c.s. klagen dat het hof zonder nadere toelichting een andere betekenis aan het Zuid-Afrikaanse recht toekent dan RSA c.s. had betoogd.

De klachten falen. De bestreden rechtsoverwegingen zien op de uitleg en toepassing van Zuid-Afrikaans recht. Art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO belet dat in cassatie de juistheid wordt onderzocht van oordelen omtrent vreemd recht. Voor zover Corpag c.s. rechtsklachten richten tegen rov. 2.9 en 2.10 stuiten deze daar op af.

Ook de door Corpag c.s. naar voren gebrachte motiveringsklachten stranden hierop. Deze kunnen niet worden beoordeeld zonder te treden in de juistheid van de vaststelling dat de Curatoren naar Zuid-Afrikaans recht niet de toestemming van de Zuid-Afrikaanse rechter nodig hebben om buiten Zuid-Afrika beheers- en beschikkingshandelingen te kunnen verrichten. Indien uw Raad deze klacht zou behandelen, zou via de omweg van een motiveringsklacht de juistheid van de door het hof gegeven toepassing van het Zuid-Afrikaanse recht alsnog worden getoetst.46.

Voor de volledigheid merk ik op dat het hof m.i. terecht heeft overwogen dat uit (punt 26 van) de opinie van 2 maart 2017 – die in voetnoot 8 verwijst naar Zuid-Afrikaanse jurisprudentie – niets anders volgt dan dat de Curatoren naar Zuid-Afrikaans recht beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten met betrekking tot in het buitenland aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort, voor zover zij daartoe naar het recht van dat vreemde land (“the relevant foreign law”) bevoegd zijn. Anders dan Corpag c.s. betogen, betreft het hier dus niet een redenering die door het hof “zelf is bedacht”.47.

De Zuid-Afrikaanse jurisprudentie waarnaar Corpag c.s. zelf in feitelijke aanleg hebben verwezen,48.maakt het voorgaande niet anders. Uit de twee aangehaalde uitspraken volgt slechts dat de Zuid-Afrikaanse rechter aan een buitenlandse rechter verzoeken om erkenning van en assistentie in een Zuid-Afrikaans faillissement kan doen, wanneer dat naar het recht van dat vreemde land een voorwaarde is om de curatoren in staat te stellen hun bevoegdheden daar uit te oefenen.49.Hierin zie ik een bevestiging dat de uitleg die het hof op basis van de opinie van 2 maart 2017 aan het Zuid-Afrikaanse faillissementsrecht heeft gegeven, juist is.

Aangezien de Curatoren noch naar Zuid-Afrikaans recht noch naar Curaçaos recht van de Zuid-Afrikaanse rechter voorafgaande toestemming nodig hadden om in Curaçao beheers- en beschikkingshandelingen te kunnen verrichten, is de in het middel opgeworpen vraag wiens belang een dergelijke rechtsgang normaal gesproken dient (het belang van de failliet en/of het belang van de gezamenlijke schuldeisers) een zuiver hypothetische vraag die geen bespreking behoeft. De klacht tegen de een na laatste volzin van rov. 2.10 hebben faalt dan ook bij gebrek aan belang, temeer nu het daar een overweging ten overvloede betreft.

Onderdeel II – Oprichtersrechten

Onderdeel II bevat klachten tegen negen rechtsoverwegingen, te weten rov. 2.15 en 2.17 t/m 2.24.

Klachten tegen rov. 2.15, 2.17, 2.18 en 2.22

Het onderdeel richt allereerst een waaier aan klachten tegen rov. 2.15, 2.17, 2.18 en 2.22, die volgt luiden:

“2.15 De statuten van RSA vermelden in art. 2 niets waaruit kan worden afgeleid dat het doel van RSA in enig opzicht afwijkt van het doel de belangen van de ultimate beneficial owner te dienen bij het maken van "distributions out of its assets". De bevoegdheden die art. 5 van de statuten aan de oprichter toekent, geven de oprichter volledige zeggenschap over RSA . Art. 10 lid 2 van de statuten maakt het mogelijk dat deze bevoegdheden worden overgedragen aan de ultimate beneficial owner. De combinatie van art. 5 en 10 van de statuten maakt het mogelijk de volledige zeggenschap over RSA aan de ultimate beneficial owner toe te kennen zonder dat deze in de statuten wordt genoemd.

Bij het pleidooi in hoger beroep heeft mr. Aardenburg opgemerkt dat de naam van de ultimate beneficial owner in de praktijk niet in de statuten van een stichting particulier fonds pleegt te worden genoemd, omdat deze statuten openbaar worden gemaakt. Het Hof merkt op dat voor de trust geldt dat de naam van de insteller of de begunstigde niet bekend behoeft te worden gemaakt (vergelijk art. 5 lid 2, tweede en derde zin, Handelsregisterverordening, zoals gewijzigd bij PB 2001 no. 67, met art. 21 lid 2 Handelsregisterbesluit 2009, PB 2009 no. 71).

(…)

In de letter of wishes duidt [betrokkene 1] zichzelf aan als de "sole holder of the Founders Authorities". Dit betekent dat hij volgens die door RSA voor akkoord ondertekende brief geldt als degene die door de combinatie van art. 5 en 10 van de statuten de volledige zeggenschap over RSA heeft. Hij geeft in de brief ook "instructions". Weliswaar staat aan het slot van de letter of wishes dat RSA (of het bestuur van RSA ) niet rechtens gebonden is aan de "wishes" van [betrokkene 1] en dat het bestuur van RSA zijn statutaire bevoegdheden kan uitoefenen, maar gelet op de inhoud van de statuten, zoals hiervoor in rov. 2.15 omschreven en gelet op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, komt daaraan in normale omstandigheden geen of geringe betekenis toe.

Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat [betrokkene 1] een zodanige contractueel gevestigde zeggenschap heeft verkregen over RSA en over het vermogen van RSA dat sprake is van in Curaçao aanwezig vermogen dat tot de failliete boedel behoort, en dat de curatoren met betrekking tot dat vermogen beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten.

(…)

Voor het hiervoor in rov. 2.18 gegeven oordeel is ook niet van belang dat er geen akte is aangetroffen waarbij oprichtersrechten van Corporate Agents aan [betrokkene 1] zijn overgedragen. Opnieuw geldt immers dat dit er niet aan af doet dat hij de hiervoor omschreven (contractueel gevestigde) zeggenschap heeft. Om dezelfde reden is niet van belang of een eventueel recht van [betrokkene 1] op levering van oprichtersrechten is verjaard.”

Ik stel het volgende voorop. Waar Corpag c.s. in hun schriftelijke toelichting stellen dat onderdeel II is gericht tegen “de beslissingen van het Hof in rov. 2.14-2.24”, miskennen zij dat zij in het cassatierekest de rov. 2.14 en 2.16 niet hebben bestreden.50. Die twee rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“2.14 Beoordeeld dient te worden wat tussen [betrokkene 1] enerzijds en RSA c.s. anderzijds is overeengekomen. Uit overeenkomsten kunnen immers vermogensrechten voortvloeien. Hiertoe moeten de statuten van RSA in samenhang beschouwd worden met de source of wealth declaration en de letter of wishes. Daarbij is ook de aard van de dienstverlening van een trustkantoor van belang, omdat die nadere invulling geeft aan hetgeen geacht moet worden tussen [betrokkene 1] enerzijds en RSA c.s. anderzijds te zijn overeengekomen, gelet op hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs mogen verwachten en moeten begrijpen in verband met de aard van de dienstverlening.

(…)

De source of wealth declaration stelt buiten twijfel dat [betrokkene 1] ultimate beneficial owner van RSA is en blijft. Nu niets is aangevoerd ten betoge van het tegendeel, wordt dit geacht tussen [betrokkene 1] en RSA c.s. te zijn overeengekomen.”

Het hof is op grond van een samenstel van factoren tot de conclusie gekomen zeggenschap over RSA heeft: (i) de statuten van RSA , (ii) de source of wealth declaration en (iii) de letter of wishes, waarbij het ook (iv) de aard van de dienstverlening van een trustkantoor van belang acht. Corpag c.s. richten enkele motiveringsklachten tegen dit oordeel. Die klachten falen.

Ad (i) - de statuten van RSA: zoals het hof in rov. 2.15 heeft vastgesteld, kent art. 5 van de statuten aan de oprichter rechten toe die met zich brengen dat de oprichter volledige zeggenschap heeft over RSA .51.Art. 10 lid 2 bepaalt in aanvulling daarop dat de oprichter een of meer opvolgers kan benoemen, die zodra hun benoeming aan het bestuur is bekendgemaakt, de plaats van de oorspronkelijke oprichter zullen innemen (“who shall as from the date that the appointment is made known to the board, take the place instead of the original Founder, including the authority to appoint a successor”). Het oordeel van het hof in rov. 2.15 – dat het mogelijk is om (middels de oprichtersrechten) de volledige zeggenschap over RSA aan de ultimate beneficial owner toe te kennen zonder dat deze in de statuten wordt genoemd – is gelet hierop niet onjuist of onbegrijpelijk. Anders dan Corpag c.s. stellen, blijkt nergens uit dat het hof bij de uitleg van de statuten een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd.52.

Het oordeel van het hof in rov. 2.22 dat niet van belang is dat er geen overdrachtsakte is aangetroffen waarbij de oprichtersrechten van Corporate Agents aan [betrokkene 1] zijn overgedragen, acht ik evenmin onjuist of onbegrijpelijk. Uit de statuten van RSA volgt immers dat de opvolgend oprichter wordt benoemd. Een overdracht bij akte is kennelijk niet noodzakelijk. Het hof heeft daarom het betoog van Corpag c.s. over de onoverdraagbaarheid van oprichtersrechten buiten beschouwing mogen laten.53.

Ad (ii) - de source of wealth declaration: het oordeel van het hof in rov. 2.16 dat de source of wealth declaration buiten twijfel stelt dat [betrokkene 1] ultimate beneficial owner van RSA is en blijft, is als gezegd in cassatie onbestreden.

Ad (iii) - de letter of wishes: op 13 juli 2009 – een kleine drie weken na de oprichting van RSA – heeft [betrokkene 1] een door hem ondertekende letter of wishes aan (het bestuur van) RSA gezonden, waarin hij zich ondubbelzinnig als enig houder van de oprichtersrechten en dus als (opvolgend) oprichter van RSA presenteert. Het bestuur van RSA ( Covenant Managers ) heeft de letter of wishes ter goedkeuring getekend (zie hiervoor, 1.9). Nu de statuten van RSA de oprichter volledige zeggenschap over RSA geven (zie hiervoor, 4.16), is het oordeel in rov. 4.17 dat [betrokkene 1] volgens de letter of wishes – waarin hij zich als oprichter presenteert – geldt als degene die door de combinatie van art. 5 en 10 van de statuten de volledige zeggenschap over RSA heeft, niet onjuist of onbegrijpelijk.

Het oordeel van het hof met betrekking tot de statuten en dat met betrekking tot de letter of wishes sluiten op elkaar aan. Op grond van de statuten heeft de oprichter de volledige zeggenschap over RSA en kan de oprichter een opvolgend oprichter benoemen; in de letter of wishes presenteert [betrokkene 1] zich als oprichter dan wel opvolgend oprichter van RSA , die de “sole control authorities on the assets (either contributed or distributed) of RSA Private Foundation” heeft.

Evenmin is onjuist of onbegrijpelijk het oordeel in rov. 2.17 dat in normale omstandigheden geen of geringe betekenis toekomt aan het feit dat aan het slot van de letter of wishes staat vermeld dat RSA niet is gebonden aan de daarin vastgelegde wishes van [betrokkene 1] .54.Onbestreden staat vast dat de (opvolgend) oprichter volledige zeggenschap over RSA heeft. Daaraan wordt niet afgedaan door de stelling van Corpag c.s. dat het bestuur van RSA zelfstandig beslissingen neemt.

Ad (iv) - de aard van de dienstverlening van een trustkantoor: het hof heeft in rov. 2.17 geoordeeld dat, mede gelet op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, in normale omstandigheden geen of geringe betekenis toekomt aan het feit dat in de letter of wishes staat vermeld dat RSA niet is gebonden aan de wishes van [betrokkene 1] . Tegen dit oordeel is, voor wat betreft de verwijzing naar de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, geen klacht gericht. Dat lijkt mij terecht.55.

Gelet op de in rov. 2.14 geformuleerde en onbestreden beoordelingsmaatstaf en op hetgeen ik zojuist heb opgemerkt over de elementen (i) t/m (iv) acht ik niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in rov. 2.18 tot het (feitelijk) oordeel is gekomen dat [betrokkene 1] en RSA c.s. zijn overeengekomen dat hij “contractueel gevestigde zeggenschap” heeft over RSA .56.

In genoemd oordeel ligt m.i. besloten dat het hof aannemelijk heeft geacht dat oprichter Corporate Agents in de periode tussen de oprichting van RSA op 25 juni 2009 en de letter of wishes van 13 juli 2009 conform art. 10 lid 2 van de statuten (a) [betrokkene 1] tot opvolgend oprichter van RSA heeft benoemd en (b) van die benoeming mededeling heeft gedaan aan de bestuurder Covenant Managers .57.Bij gebreke aan een dergelijke benoeming en een daaropvolgende mededeling mag immers worden aangenomen dat Covenant Managers de letter of wishes van [betrokkene 1] niet ter goedkeuring zou hebben ondertekend. Bestaande praktijk is (zie ook hiervoor, 3.4), dat omwille van de anonimiteit een trustkantoor wordt ingeschakeld om een SPF op te richten en te besturen en pas daarna de insteller – ongemerkt – tot (opvolgend) oprichter wordt benoemd nadat hij een letter of wishes aan het bestuur van de SPF heeft afgegeven.

Klachten tegen rov. 2.19 en 2.20

Rov. 2.19 en 2.20 van het bestreden vonnis luiden als volgt:

“2.19 Door de faillietverklaring heeft [betrokkene 1] van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot de failliete boedel behorende vermogen verloren, en hebben de curatoren die beschikking en dat beheer verkregen.

De in de letter of wishes opgenomen voorziening dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] zijn echtgenote de oprichtersrechten overneemt, is in strijd met deze regel van dwingend recht. Daarom staat die voorziening niet in de weg aan voornoemd oordeel.

De omstandigheid dat art. 10 lid 1 van de statuten vermeldt dat de oprichtersrechten persoonlijk zijn, staat aan voornoemd oordeel evenmin aan de weg. Deze vermelding doet er immers niet aan af dat [betrokkene 1] de zeggenschap over RSA heeft die hiervoor is omschreven.

De omstandigheid dat art. 10 lid 1 van de statuten vermeldt dat de oprichtersrechten worden opgeschort bij faillissement van de oprichter, staat aan voornoemd oordeel ook niet in de weg. Deze vermelding laat onverlet dat de faillietverklaring van [betrokkene 1] het dwingendrechtelijke gevolg heeft dat de curatoren met betrekking tot het vermogen van [betrokkene 1] beheersen beschikkingshandelingen kunnen verrichten, ook waar dit de zeggenschap van [betrokkene 1] over RSA en het vermogen van RSA betreft.”

Corpag c.s. klagen dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat [betrokkene 1] van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot de failliete boedel behorende vermogensbestanddelen heeft verloren. Eveneens onjuist en/of onbegrijpelijk zou zijn het oordeel van het hof dat de voorzieningen, die in de letter of wishes en art. 10 lid 1 van de statuten van RSA zijn getroffen voor het geval [betrokkene 1] failliet zou worden verklaard, daaraan niet afdoen.58.

De aangevochten oordelen zien op de uitleg en de toepassing van Zuid-Afrikaans recht. Dat blijkt uit de in cassatie onbestreden rov. 2.8, waarin het hof heeft geoordeeld dat de Curatoren beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten, mits zij daartoe naar het recht van Zuid-Afrika bevoegd zijn (zie hiervoor, 4.5). Ook deze rechtsklacht stuit af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

De motiveringsklacht dat het hof niet duidelijk maakt uit welke regel van Zuid-Afrikaans recht zou volgen dat het faillissement van [betrokkene 1] tot gevolg heeft dat de Curatoren met betrekking tot zijn vermogen beheers- en beschikkingshandelingen kunnen verrichten, waardoor het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn, faalt eveneens. Daartoe geldt allereerst dat in de klacht niet wordt toegelicht dat en op grond van welke regel van Zuid-Afrikaans recht het faillissement van [betrokkene 1] niet tot gevolg heeft dat hij het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest. Voor zover de klacht niet reeds daarop strandt, komt daarbij dat de Curatoren in hoger beroep aan de hand van een tweetal opinies van het kantoor Baker McKenzie (Zuid-Afrika)59.hebben toegelicht dat (i) uit art 20(1)(a) van de Zuid-Afrikaanse insolventiewet volgt dat de faillietverklaring van [betrokkene 1] tot gevolg heeft dat hij het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest en (ii) uit Zuid-Afrikaanse jurisprudentie volgt dat de ruime bevoegdheden met betrekking tot zijn vermogen kunnen uitoefenen, waaronder het uitoefenen van de oprichtersrechten in een SPF. Dienaangaande wordt in een overgelegde opinie van 24 april 2017 geconcludeerd:60.

“In the circumstances, construed in terms of relevant South African legal principles, we conclude that the Founder’s Authorities appear to be akin to a conglomeration of [betrokkene 1] ’s personal proprietary rights, which, properly construed, would vest in [betrokkene 1] ’s trustees in South African law and permit them to exercise his Founder’s Authorities in accordance with the Articles of Association.”

Het onderbouwde betoog van de Curatoren, afgezet tegen het feit dat RSA c.s. in hoger beroep en Corpag c.s. in cassatie niet toelichten waaruit naar Zuid-Afrikaans recht het tegendeel zou blijken, maakt dat de door het hof gegeven uitleg van het Zuid-Afrikaanse recht op dit punt niet onbegrijpelijk is. Evenmin is onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat daaraan niet afdoen (i) de in de letter of wishes opgenomen voorziening dat in het geval van faillissement van [betrokkene 1] diens echtgenote de oprichtersrechten van hem overneemt en (ii) de in art. 10 lid 1 van de statuten van RSA opgenomen voorziening dat de oprichtersrechten persoonlijk zijn en bij faillissement van de oprichter worden opgeschort. Niet alleen staan deze twee voorzieningen haaks op elkaar (de oprichtersrechten kunnen niet tegelijkertijd hoogstpersoonlijk en overdraagbaar zijn), ook zou dit een wel heel eenvoudige manier zijn om het effect van een faillissement te omzeilen.

Klacht tegen rov. 2.21

In rov. 2.21 overweegt het hof over de aard van de rechten van [betrokkene 1] :

“2.21 Bij pleidooi in hoger beroep hebben RSA c.s. betoogd dat sprake is van rechten van [betrokkene 1] die naar hun aard hoogstpersoonlijk zijn. Dat kan niet als juist worden aanvaard. Er is geen reden om aan te nemen dat de zeggenschap die [betrokkene 1] heeft over RSA en over het vermogen van RSA , naar haar aard hoogstpersoonlijk is. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat deze gestelde hoogstpersoonlijke aard van de rechten in de weg zou staan aan toewijzing van de vorderingen van de curatoren.”

Corpag c.s. klagen dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de rechten van [betrokkene 1] over het vermogen van RSA niet hoogstpersoonlijk van aard zijn. Ter onderbouwing verwijzen zij naar art. 10 lid 1 van de statuten van RSA en naar jurisprudentie, waarin volgens Corpag c.s. “is te lezen dat oprichtersrechten naar hun aard hoogstpersoonlijk zijn, omdat het ‘zoo nauw de persoon van den gerechtigde raakt, dat uitsluitend aan hem het oordeel behoort te verblijven, of en in hoeverre hij daarvan gebruik zal maken of daarover zal beschikken’.”61.

De klacht faalt. Art. 10 lid 1 van de statuten van RSA bepaalt weliswaar dat de oprichtersrechten persoonlijk zijn, maar dit staat er – volgens lid 2 – niet aan in de weg dat de oprichtersrechten aan een (willekeurige) derde kunnen worden overgedragen. Gelet hierop is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de oprichtersrechten niet hoogstpersoonlijk van aard zijn.

Ook het beroep op het Teeltvergunning-arrest uit 1942 kan Corpag c.s. niet baten. Daargelaten dat oprichtersrechten in een SPF zich niet goed laten vergelijken met een teeltvergunning, heeft de Hoge Raad in dat arrest geoordeeld dat het teeltrecht niet een hoogstpersoonlijk karakter heeft omdat de betekenis ervan voor de kweker “van louter economischen aard is”.62.De Hoge Raad overwoog verder dat de rechthebbende op de teeltvergunning deze kan overdragen aan een ander door een verzoek tot overschrijving van die vergunning in te dienen en liet daar op volgen dat een curator “uit krachte van het hem toekomende beheer en de beschikking over het vermogen van den failliet, vermag te doen, wat buiten faillissement de rechthebbende zou kunnen doen”.63.Op dit punt kan wél een parallel worden getrokken met de oprichtersrechten in RSA . Die zijn als gezegd overdraagbaar aan een derde zodat er ook in zoverre geen principieel beletsel is dat in geval van een faillissement de curator de oprichtersrechten uitoefent. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk.

Klacht tegen rov. 2.23

Rov. 2.23 luidt als volgt:

“2.23 Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124 ( Resort of the World / Maple Leaf ), rov. 3.4.3, heeft de wetgever misbruik of oneigenlijk gebruik van de rechtsvorm stichting particulier fonds willen voorkomen. Met het oog daarop heeft hij deze stichtingsvorm ingebed in het algemene rechtspersonenrecht.

De wettelijke regeling van deze rechtsvorm bevat niets wat kan afdoen aan voornoemde oordelen.

Voor zover ernaar gestreefd is RSA als stichting particulier fonds zodanig vorm te geven en in te richten dat in geval van faillissement van [betrokkene 1] enerzijds de curatoren geen beheers- en beschikkingshandelingen zouden kunnen verrichten met betrekking tot het vermogen van RSA , maar anderzijds [betrokkene 1] wel de hiervoor omschreven zeggenschap over RSA en het vermogen van RSA zou behouden, biedt het algemene rechtspersonenrecht en ook deze stichtingsvorm geen ruimte voor die opzet. Aan een vergelijking met de positie van een enig aandeelhouder in een besloten of naamloze vennootschap waagt het Hof zich niet.”

Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, indien het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de gedachte dat de oprichter van een SPF deze niet zou kunnen vormgeven op een door hem voorgestane wijze.64.

De klacht faalt bij gebrek aan belang omdat rov. 2.23 niet dragend is voor het in rov. 2.18 gegeven oordeel dat [betrokkene 1] zeggenschap heeft over het vermogen van RSA . De klacht mist bovendien feitelijke grondslag. Binnen de grenzen van het rechtspersonenrecht kan de oprichter van een SPF deze vormgeven op een door hem voorgestane wijze. Het hof heeft niet iets anders geoordeeld. Het hof heeft namelijk overwogen dat voor zover RSA op dusdanige wijze is ingericht dat [betrokkene 1] wel volledige zeggenschap over RSA heeft maar in geval van faillissement de te benoemen curatoren deze zeggenschap niet zullen verkrijgen, het algemene rechtspersonenrecht en de rechtsvorm SPF voor een dergelijke opzet geen ruimte bieden.

Klacht tegen rov. 2.24

Corpag c.s. richten tot slot een voortbouwklacht tegen rov. 2.24:65.

“2.24 Ook voor de beoordeling van de vragen of [betrokkene 1] recht op inzage in de administratie van RSA heeft, en of hij aan RSA een vervreemdingsverbod kan opleggen, moeten de statuten van RSA in samenhang beschouwd worden met de source of wealth declaration en de letter of wishes, en moet ook acht worden geslagen op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor.

Op analoge gronden als hiervoor in rov. 2.14-2.18 zijn genoemd, moet geoordeeld worden dat [betrokkene 1] een zodanige zeggenschap over RSA en over het vermogen van RSA heeft verkregen, dat hij ook geacht moet worden (contractueel) recht te hebben op inzage in de administratie van RSA en dat hij bevoegd moet worden geacht aan RSA de bindende instructie te geven dat zij geen vermogensbestanddelen mogen vervreemden. Zijn faillissement brengt mee dat de curatoren dat recht en die bevoegdheid hebben verkregen. Dat valt onder hun bevoegdheid beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot het vermogen van [betrokkene 1] .”

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als de voorgaande klachten.

Tussenconclusie

Hetgeen het hof in rov. 2.14 t/m 2.24 overweegt biedt een zelfstandige grondslag voor toewijzing van de vorderingen van de Curatoren tot inzage in de administratie van RSA en het opleggen van het vervreemdingsverbod. Niettemin heeft het hof, in aanvulling daarop, in rov. 2.28 t/m 2.39 geoordeeld dat de vorderingen tot inzage en het vervreemdingsverbod ook kunnen worden toegewezen op grond van onrechtmatige daad en – bij de vordering tot inzage – op art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao. Aangezien het hier alternatieve grondslagen betreffen en de klachten tegen de in rov. 2.14 t/m 2.24 genoemde zelfstandige grondslag om de hiervoor genoemde redenen falen, kunnen de klachten die de onderdelen 3 t/m 6 richten tegen rov. 2.28-2.31, 2.33, 2.36 en 2.39 bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Zij behoeven daarom geen behandeling. Een en ander betekent dat alleen onderdeel VII – met betrekking tot de vordering tot vervanging van het bestuur van RSA – nog behandeling behoeft.

Voor de volledigheid zal ik niettemin de onderdelen III tot en met VI bespreken.

Onderdelen III en IV – bewijskracht affidavit en onrechtmatig handelen RSA

De onderdelen III en IV richten diverse klachten tegen rov. 2.28, 2.29 en 2.30, waarin het hof heeft geoordeeld dat RSA onrechtmatig jegens de Curatoren heeft gehandeld door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen RSA en [betrokkene 1] . De betreffende rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“2.28 De curatoren hebben gesteld dat de vordering van Megacube op [betrokkene 1] verband houdt met door [betrokkene 1] en een zekere [betrokkene 2] verduisterde gelden en dat deze verduistering in 2008 is vastgesteld. Ter onderbouwing van die stellingen hebben zij verwezen naar de founding affidavit (productie 4 bij inleidend verzoekschrift). In dat geschrift is de door de curatoren gestelde verduistering nader omschreven onder de nrs. 35-45. Daar wordt een door de curatoren gestelde gang van zaken beschreven met een volgens hen door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geopende geheime rekening.

In het licht hiervan is de betwisting van de verduistering met de enkele stelling dat RSA c.s. van [betrokkene 1] hebben begrepen dat geen sprake is van verduistering, maar van een fiscale kwestie waardoor Megacube niet is benadeeld, onvoldoende gemotiveerd. Indien [betrokkene 1] hierover meer kan verklaren, lag het op de weg van RSA c.s. om hun betwisting te onderbouwen met een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] , met wie zij stellen contact te onderhouden. Hiervoor is niet nodig dat [betrokkene 1] in deze procedure wordt opgeroepen. Het Hof gaat er daarom van uit dat sprake is geweest van verduistering. Bij dit oordeel is niet van belang welke bewijskracht aan een affidavit toekomt.

Ook de stellingen van de curatoren dat RSA in opdracht van [betrokkene 1] is opgericht en gebruikt om vermogen aan het verhaal en zicht van eerst Megacube en nu de curatoren te onttrekken, hebben RSA c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Hun enkele stelling dat zij voor zover mogelijk onderzoek hebben gedaan naar de beweringen van de curatoren en dat hun niet is gebleken dat de structuur wordt gebruikt voor onoorbare doeleinden, levert geen toereikende betwisting op. Bij pleidooi in hoger beroep hebben zij er nog op gewezen dat RSA lange tijd voor de totstandkoming van de Zuid- Afrikaanse vonnissen is opgericht en gesteld dat uit de letter of wishes blijkt dat RSA is opgericht in verband met estate planning, maar ook dat is niet toereikend, te minder nu volgens de curatoren de verduistering in 2008 is vastgesteld (zie rov. 2.28 hiervoor) en RSA in 2009 is opgericht (zie rov. 2.2.4 hiervoor). Overigens kan het Hof uit de letter of wishes niet afleiden dat RSA is opgericht in verband met estate planning. De doelomschrijving "estate planning" kan bovendien een eufemisme zijn voor het door de curatoren omschreven doel.

Het voorgaande is voldoende voor het voorshands oordeel in dit kort geding dat RSA onrechtmatig jegens de curatoren handelt door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen RSA en [betrokkene 1] . Mogelijkerwijs hebben RSA c.s. aanvankelijk niet geweten van al voornoemde omstandigheden en mogelijkerwijs hebben zij aanvankelijk naar maatstaven van toezicht voldoende onderzoek ernaar gedaan, maar dat doet er niet aan af dat RSA (met de kennis van nu) thans onrechtmatig handelt jegens de curatoren door misbruik te maken van voornoemd identiteitsverschil.”

Klachten tegen rov. 2.28

Corpag c.s. klagen dat het oordeel van het hof in rov. 2.28 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, omdat (i) RSA c.s. de verduistering door [betrokkene 1] niet slechts hebben betwist met de enkele stelling dat geen sprake is van verduistering maar dat sprake was van een fiscale kwestie en (ii) RSA c.s. wel degelijk een schriftelijke verklaring van [betrokkene 1] in het geding hebben gebracht.66.

Dat laatste is feitelijk juist. RSA c.s. hebben een affidavit van [betrokkene 1] overgelegd als productie 2 bij de akte overlegging producties van 20 oktober 2017. Toch kan de klacht niet tot cassatie leiden. Uit de verklaring van [betrokkene 1] blijkt namelijk niet dat slechts sprake zou zijn van een ‘fiscale kwestie’. Ik lees de verklaring eerder zo dat [betrokkene 1] daarin juist erkent dat verduistering van vermogen van Megacube heeft plaatsgevonden, maar dat niet hij maar [betrokkene 2] dit op zijn geweten zou hebben. Het handelen van [betrokkene 2] zou echter aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend op grond van afgeleide aansprakelijkheid:

“5.1.5 Although I have not misappropriated any funds, [betrokkene 2] misappropriated funds without my knowledge. I was advised by my legal representative that I can be held accountable for [betrokkene 2] ’s wrong doing as a result of vicarious liability.”

Gelet op deze erkenning van de verduistering – en gelet op de vonnissen van de rechtbanken in Zuid-Afrika en op de Britse Maagdeneilanden, waarin vorderingen van Megacube uit hoofde van verduistering op [betrokkene 1] zijn toegewezen (zie hiervoor 1.10, 1.11 en 1.13) – is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof is uitgegaan van verduistering en het betoog van RSA c.s. , dat sprake zou zijn van een fiscale kwestie waardoor Megacube niet is benadeeld, als onvoldoende gemotiveerd heeft gepasseerd. Ik voeg daar nog aan toe dat, afgaande op met name de founding affidavit van [betrokkene 4] ,67.het bewijs van verduistering overweldigend is en even goed [betrokkene 1] als [betrokkene 2] betreft.

Klachten tegen rov. 2.29

Corpag c.s. klagen dat het hof in rov. 2.29 een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat RSA c.s. onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat RSA is opgericht met als doel vermogen aan het verhaal en zicht te onttrekken, zonder daarbij in te gaan op de essentiële stellingen van RSA c.s. dat alle verplichte en gebruikelijke controles zijn uitgevoerd en uit het onderzoek naar [betrokkene 1] niets verdachts naar boven is gekomen. Ook zou onbegrijpelijk zijn de overweging aan het slot van rov. 2.29 dat de doelomschrijving van RSA (estate planning) een eufemisme kan zijn voor het door de Curatoren omschreven doel (het onttrekken van vermogen aan het verhaal en het zicht van Megacube en later van de Curatoren).68.

De klachten falen. Vast staat dat KPMG in juni 2008 een onderzoek is gestart dat erin heeft geresulteerd dat Megacube in december van dat jaar een procedure tegen [betrokkene 1] is gestart (zie hiervoor, 1.3). Die procedure heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst en een vonnis (op tegenspraak), op grond waarvan [betrokkene 1] ongeveer US$ 18,7 miljoen aan Megacube moet betalen (zie hiervoor, 1.10). Vast staat dat [betrokkene 1] medio 2009 RSA en haar dochtervennootschappen Anticus en CIMS Group heeft doen oprichten (zie hiervoor, 1.4 en 1.5). Op dat moment diende [betrokkene 1] al ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat de door Megacube gestarte procedure tot een zeer aanzienlijke vordering op hem zou leiden. Ook staat vast dat het de Curatoren niet is gelukt om het vermogen van [betrokkene 1] in kaart te brengen omdat hij al even onvindbaar is als zijn vermogen en weigert medewerking te verlenen aan de Curatoren (zie hiervoor, 1.12).

Gelet op het voorgaande is het (feitelijk) oordeel van het hof dat RSA c.s. onvoldoende hebben betwist dat RSA in opdracht van [betrokkene 1] is opgericht om vermogen aan verhaal en zicht van Megacube en de Curatoren te onttrekken, niet onbegrijpelijk.

Evenmin onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat het door RSA c.s. gestelde doel van RSA (estate planning) een eufemisme kan zijn voor het door de Curatoren gestelde doel, namelijk het onttrekken van vermogen aan het verhaal en zicht van Megacube en de Curatoren. Het hof heeft voorbij mogen gaan, althans geen beslissende waarde hoeven toekennen, aan de stelling van RSA c.s. dat bij het opzetten van de structuur in 2009 uit de verplichte en gebruikelijke controles en onderzoeken niets naar voren is gekomen. Los van de vraag hoe grondig een trustkantoor de controles naar de herkomst van vermogen pleegt uit te voeren, betekent het verrichten van een dergelijke controle uiteraard niet dat RSA niet onrechtmatig jegens de Curatoren kan handelen door te faciliteren dat vermogen aan verhaal wordt onttrokken.

Klachten tegen rov. 2.30

Corpag c.s. klagen dat het oordeel van het hof in rov. 2.30 onbegrijpelijk is, omdat niet blijkt waarom, althans in welk opzicht, sprake is van misbruik van identiteitsverschil.69.

M.i. is duidelijk dat de oordelen van het hof in rov. 2.28 en 2.29 (met betrekking tot de verduistering en de oprichting van RSA ) de basis vormen voor het voorshandse oordeel van het hof in rov. 2.30 dat RSA onrechtmatig jegens de Curatoren handelt door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen RSA en [betrokkene 1] . Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.70.Dit geldt temeer nu het hier een kort geding betreft, waarin geen ruimte is voor uitvoerige bewijslevering.

Voorts klagen Corpag c.s. dat enig oneigenlijk oogmerk aan de zijde van [betrokkene 1] niet betekent dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil door de zelfstandige entiteit RSA , die immers niet handelt “op instructie” van [betrokkene 1] . Het door Corpag c.s. op de hoogte raken van de beweerdelijke verduistering door [betrokkene 1] zou evenmin kunnen leiden tot de conclusie dat er vanaf dat moment sprake is van misbruik van identiteitsverschil.71.

Ook deze klachten falen. In het arrest Kleuterschool Babbel heeft de Hoge Raad bepaald dat onrechtmatig handelen of nalaten van een persoon door wie de rechtspersoon aan het rechtsverkeer deelneemt als eigen onrechtmatig handelen of nalaten aan de rechtspersoon kan worden toegerekend.72.In het arrest Resort of the World / Maple Leaf heeft de Hoge Raad daarop aangevuld (zie hiervoor, 3.9) dat de formele hoedanigheid van de handelende persoon niet beslissend is voor de toerekeningsvraag en in beginsel aan de aan te leggen maatstaf is voldaan indien de handelende persoon de volledige zeggenschap over de rechtspersoon heeft en daar de ultimate beneficiary van is. [betrokkene 1] had/heeft de zeggenschap over RSA (zie hiervoor, 4.23) en bovendien was hij onbetwist de ultimate beneficial owner van RSA (zie hiervoor, 4.18), waardoor het handelen van [betrokkene 1] aan RSA kan worden toegerekend en strikt genomen niet relevant is of en zo ja, op welk moment RSA c.s. op de hoogte waren of raakten van de verduistering ten nadele van Megacube .

Tot slot zou het hof hebben miskend dat misbruik van identiteitsverschil niet kan leiden tot ontslag of benoeming van het bestuur van RSA , omdat dat laatste alleen op grond van art. 2:55 en 2:56 BW-C mogelijk zou zijn.73.Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het hof een dergelijk oordeel niet heeft gegeven. Voorts is onjuist dat het verstrekken van bescheiden slechts op grond van art. 843a Rv-C zou kunnen plaatsvinden, zodat niet kan worden gezegd dat het hof dat zou hebben miskend.74.Niets staat er immers aan in de weg dat een rechter –ook in kort geding – een bevel of gebod tot overlegging van bescheiden geeft.

Onderdeel V – Vervreemdingsverbod

Onderdeel V richt klachten tegen rov. 2.31 en 2.36, waarin het hof overweegt:

“2.31 De omstandigheden dat sprake is geweest van verduistering door [betrokkene 1] , dat [betrokkene 1] geen medewerking aan de curatoren heeft verleend, dat RSA in opdracht van [betrokkene 1] is opgericht en dat [betrokkene 1] de ultimate beneficial owner van RSA is en blijft, leveren, gelet op de aard van de dienstverlening van een trustkantoor, voldoende belang op bij toewijzing van een vervreemdingsverbod. Bij dat oordeel kan in het midden blijven of de aard van dit belang omschreven moet worden als "gegronde vrees voor verduistering". Overigens leveren voornoemde omstandigheden wel degelijk gegronde vrees voor verduistering op (in civielrechtelijke zin, d.w.z. een redelijke verwachting dat vervreemding zal leiden tot onttrekking aan verhaal). De omstandigheid dat Corporate Agents en Covenant Managers onderdeel vormen van een gerenommeerde internationale verlener van trust- en managementdiensten, die onder toezicht staat, is onvoldoende voor een ander oordeel.

Het oordeel dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil, brengt nog niet mee dat vereenzelviging aangewezen is als vorm van redres. Verweren die de rechtsfiguur misbruik van identiteitsverschil op één lijn stellen met de rechtsfiguur vereenzelviging, worden daarom verworpen.

(…)

Grief 9 betoogt dat het verbod te ruim en te vaag is geformuleerd. Ook deze grief slaagt niet. Het verbod zal in elk geval zijn werking verliezen als in een bodemzaak anders beslist wordt. Het Hof ziet ook geen aanleiding om een beperking aan te brengen in verband met de normale bedrijfsvoering van RSA , nu onvoldoende is aangevoerd om te kunnen oordelen dat RSA een relevante normale bedrijfsvoering heeft naast behartiging van het belang van haar ultimate beneficial owner door diens vermogen te beheren. Voor zover het verbod om goederen "in waarde te doen verminderen" tot onduidelijkheden leidt, kunnen die in een executiegeschil worden weggenomen.”

Corpag c.s. klagen dat de beslissing van het hof om het vervreemdingsverbod toe te wijzen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) acht zou hebben geslagen op het betoog van RSA c.s. dat (i) geen vermogen aan RSA zal worden onttrokken, anders dan voor zover in redelijkheid nodig is om aan haar verplichtingen te voldoen en (ii) het vervreemdingsverbod te ruim is geformuleerd, waardoor RSA ook geen gebruikelijke uitgaven meer kan doen.75.

De klachten missen feitelijke grondslag in het bestreden vonnis. Het hof heeft voornoemde stellingen van RSA c.s. wel degelijk in zijn beoordeling betrokken, maar is – na een belangenafweging – tot het oordeel gekomen dat het belang van de Curatoren bij het beschermen van vermogensbestanddelen waarover [betrokkene 1] zeggenschap heeft, prevaleert boven het belang van RSA c.s. bij een ‘normale bedrijfsvoering’ van RSA , wat men zich daar ook bij moet voorstellen. Het hof heeft daarbij overwogen dat RSAc.s. onvoldoende hebben aangevoerd om te kunnen oordelen dat RSA – naast het behartigen van de belangen van de ultimate beneficial owner – een relevante normale bedrijfsvoering heeft. Het betreft hier een feitelijk oordeel, dat voldoende is gemotiveerd.

Ik merk nog op dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof weinig waarde heeft gehecht aan de verklaring c.q. toezegging van RSA c.s. dat zij geen vermogen aan RSA zullen onttrekken.76.In cassatie staat onbestreden vast dat de op 8 maart 2017 door de rechter op de Britse Maagdeneilanden uitgesproken worldwide freezing order op 5 april 2017 aan RSA is betekend maar RSA niet heeft voldaan aan het rechterlijk bevel om opgave te doen van de samenstelling van het vermogen (zie hiervoor,1.13). Het hof heeft terecht geen aanleiding gezien het vervreemdingsverbod in omvang te beperken.

Onderdeel VI – Openleggen boeken

Onderdeel VI richt diverse klachten tegen de rov. 2.33 en 2.39, waarin het hof oordeelt dat openlegging van de boeken van RSA gerechtvaardigd is. Deze rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“2.33 Grief 6 is gericht tegen het bevel tot openlegging van de boeken. De grief gaat uit van de rechtsopvatting dat een dergelijk bevel slechts kan worden gegeven indien voldaan is aan de vereisten van art. 843a Rv. Die rechtsopvatting is onjuist. Art. 843a Rv is geen exclusieve of limitatieve regeling. In dit geval kan het bevel reeds worden gebaseerd op de hiervoor in rov. 2.21 gegeven grond dat [betrokkene 1] recht heeft op inzage in de administratie van RSA en dat door zijn faillissement de curatoren dat recht hebben verkregen. Voor RSA komt daar de hiervoor in rov. 2.30 weergegeven grond bij dat RSA misbruik maakt van het identiteitsverschil met [betrokkene 1] door de boeken niet voor de curatoren open te leggen.

De grief faalt. Overigens is voldaan aan de vereisten van art. 843a Rv: zie de bespreking van grief 11.

(…)

Het hiervoor omschreven recht van de curatoren op openlegging van de boeken rechtvaardigt dat van de curatoren redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat ze de in beslag te nemen bescheiden preciezer omschrijven dan zij hebben gedaan. Alles wat onder die omschrijving valt kan immers van belang zijn voor de uitoefening van de bevoegdheden van de curatoren in het faillissement van [betrokkene 1] . Hun recht op openlegging van de boeken, voortvloeiend uit de hoedanigheid van curator, vormt ook de rechtsbetrekking met het oog waarop het verlof om bewijsbeslag is gevraagd. Voorts hebben de curatoren voldoende aannemelijk gemaakt dat zij belang bij de beslaglegging hebben, dat de beslaglegging met het oog op dat belang noodzakelijk is, dat er gegronde vrees bestaat dat de betrokken bescheiden anders verloren gaan en dat de beoogde bewijsvoering niet op andere, voor de beslagene minder ingrijpende wijze kan plaatsvinden. [betrokkene 1] en RSA c.s. wensen immers niet mee te werken. Ook is aannemelijk dat de in beslag te nemen administratie van RSA zich onder RSA c.s. bevindt. Er is dus geen aanleiding voor opheffing van het bewijsbeslag. Ook hier geeft een belangenafweging geen aanleiding voor een ander oordeel. Grief 11 faalt dus.”

Met betrekking tot rov. 2.33 klagen Corpag c.s. dat de daarin genoemde rov. 2.21 geen grond bevat op basis waarvan [betrokkene 1] recht zou hebben op inzage in de administratie van RSA .77.Deze klacht faalt. Kennelijk heeft het hof bedoeld op deze plaats te verwijzen naar rov. 2.24, waarin het hof overweegt dat [betrokkene 1] een zodanige zeggenschap over het vermogen van RSA heeft dat hij recht heeft op inzage in de administratie van RSA , welk recht de Curatoren als gevolg van het faillissement van [betrokkene 1] en hun aanstelling als trustees hebben verkregen.

Voorts klagen Corpag c.s. dat het hof zijn oordeel in rov. 2.33, voor zover dat is gebaseerd op de opvatting dat RSA misbruik maakt van het identiteitsverschil met [betrokkene 1] , onvoldoende heeft gemotiveerd omdat uit niets blijkt dat en waarom het niet meewerken aan het openleggen van boeken misbruik van identiteitsverschil oplevert.78.Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat RSA misbruik maakt van identiteitsverschil tussen RSA en [betrokkene 1] omdat zij haar boeken niet openlegt, maar – omgekeerd – dat RSA misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen RSA en [betrokkene 1] en dát een grond oplevert haar te gebieden haar boeken open te leggen.

De diverse klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.39 dat aan de vereisten van art. 843a Rv-C niet is voldaan, falen evenzeer.79.

De Hoge Raad heeft in het arrest [… 1] / [… 2]80.bepaald dat aan de stelplicht van degene die verlof vraagt om bewijsbeslag te leggen, hoge eigen moeten worden gesteld. De in beslag te nemen bescheiden dienen zo precies te worden omschreven als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verzoeker kan worden verlangd. Het hof heeft deze rechtsregel niet miskend door in rov. 2.39 te oordelen dat van de Curatoren redelijkerwijs niet kan worden verlangd dat zij de in beslag te nemen bescheiden preciezer omschrijven dan zij hebben gedaan. Bovendien heeft het hof niet miskend dat met bewijsbeslag wordt beoogd bewijs veilig te stellen, welk bewijs – op een later moment – voor de Curatoren van belang kan zijn voor de uitoefening van hun bevoegdheden in het faillissement van [betrokkene 1] . Het rechtmatige belang van de Curatoren in de zin van art. 843a Rv-C bestaat er volgens het hof in dat de Curatoren de administratie van RSA nodig hebben om hun bevoegdheden als curator in het faillissement van [betrokkene 1] te kunnen uitoefenen en zodoende het vermogen van [betrokkene 1] in kaart te kunnen brengen en ten behoeve van de schuldeiser(s) te gelde te maken. Dit is geen onjuist of onbegrijpelijk oordeel. Integendeel, het belang van de Curatoren bij het verkrijgen van inzage in de administratie van RSA is evident. Het oordeel van het hof dat gegronde vrees voor verduistering bestaat dat de betrokken bescheiden zonder het bewijsbeslag verloren gaan, is gelet op de in rov. 2.28 en 2.29 door het hof genoemde omstandigheden en het feit dat [betrokkene 1] zeggenschap over RSA (zie hiervoor, 4.23) heeft evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel VII – vervanging bestuur

Onderdeel VII richt klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.44 dat RSA c.s. moeten gehengen en gedogen dat de Curatoren het bestuur van RSA overnemen:

“2.44 Art. 2:55 jo. 2:276 lid 3 BW kunnen slechts worden toegepast in een procedure waarin (in een bodemzaak, in een procedure die met een beschikking eindigt) een verzoek als bedoeld in art. 2:55 lid 1 BW is gedaan. Deze artikelen geven dus geen bevoegdheden aan de kortgedingrechter. Laatstgenoemde kan echter wel een voorziening treffen die inhoudt dat een gedaagde moet gehengen en gedogen dat eiser een hem toekomende bevoegdheid uitoefent.

Op analoge gronden als hiervoor in rov. 2.14-2.18 zijn genoemd, moet geoordeeld worden dat [betrokkene 1] een zodanige zeggenschap over RSA en over het vermogen van RSA heeft verkregen, dat hij ook geacht moet worden (contractueel) recht te hebben op vervanging van het bestuur van RSA . Zijn faillissement brengt mee dat de curatoren dat recht hebben verkregen. Dat valt onder hun bevoegdheid beheers- en beschikkingshandelingen te verrichten met betrekking tot het vermogen van [betrokkene 1] . Het Hof kan RSA c.s. dus bevelen te gehengen en gedogen dat de curatoren het bestuur van RSA vervangen. In de vordering van de curatoren ligt een vordering daartoe besloten.”

Corpag c.s. klagen dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door te oordelen dat RSA c.s. moeten gehengen en gedogen dat Curatoren Covenant Managers als bestuurder van RSA ontslaan en zichzelf als bestuurders van RSA benoemen, terwijl de Curatoren een bestuurswissel sec bij RSA hadden gevorderd.81.

Deze klacht faalt. De rechter mag een minder verstrekkende vordering toewijzen dan hetgeen is gevorderd. Het hof heeft geoordeeld dat de vordering tot het gehengen en gedogen van een bestuurswissel ligt besloten in de vordering van Curatoren tot een bestuurswissel (zie rov. 2.44, laatste zin). De toegewezen vordering is minder verstrekkend dan het gevorderde, omdat niet de bestuurswissel an sich wordt toegewezen maar een bevel tot het gehengen en gedogen daarvan. Aangezien hiermee hetzelfde resultaat wordt bereikt, meen ik dat het hof met zijn beslissing niet buiten het geschil is getreden en er geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

Voorts klagen Corpag c.s. dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de tegen rov. 2.14-2.18 gerichte klachten.82.Aangezien de tegen rov. 2.14-2.18 gerichte klachten falen (zie hiervoor, 4.13 t/m 4.24), faalt ook deze voortbouwklacht.

Tot slot klagen Corpag c.s. dat genoemd oordeel van het hof onjuist is of ontoereikend gemotiveerd, omdat het hof geen acht zou hebben geslagen op een drietal essentiële stellingen van RSA c.s. .83.Corpag c.s. lichten niet toe waarom die stellingen als essentieel zijn aan te merken en evenmin waarom die stellingen tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Ook doen die stellingen niet af aan het oordeel van het hof dat [betrokkene 1] zeggenschap heeft over RSA en over de oprichtersrechten in RSA beschikt. Uit dien hoofde is hij bevoegd het bestuur van RSA te ontslaan en te benoemen, in welk recht de Curatoren zijn getreden als gevolg van het faillissement van [betrokkene 1] . Ook deze klacht is derhalve vergeefs voorgesteld.

Slotsom principaal cassatieberoep

De slotsom van het principaal cassatieberoep luidt dat geen van de aangevoerde klachten tot cassatie kan leiden.

De Curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten, die Corpag c.s. tegen rov. 2.44 en 2.45 van het bestreden vonnis hebben gericht, slagen en tot cassatie leiden. Corpag c.s. hebben geen klachten gericht tegen rov. 2.45, dus is reeds in zoverre niet aan de voorwaarde voor het incidentele cassatieberoep voldaan. Corpag c.s. hebben wel klachten gericht tegen rov. 2.44, maar uit de bespreking van Onderdeel VII van het principale middel blijkt dat die klachten falen.

Het incidentele cassatieberoep kan derhalve onbesproken blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G