HR, 15-03-2013, nr. 12/03372

Alles draait om de vraag of [A] de beschikkingsmacht over de in [D] ingebrachte vermogensbestanddelen definitief heeft verloren. Naar mijn oordeel is dit niet het geval. [A] bezit vanaf de dag van oprichting de oprichtersrechten van [D]. Daarmee wordt zij bestempeld als de ‘Oprichter’. De ‘Oprichter’ bezit alle bevoegdheden van de Raad van Toezicht zolang dit toezichtsorgaan, zoals in casu, niet is ingesteld. De ‘Oprichter’ kan haar wensen kenbaar maken aan het bestuur. Mocht het bestuur haar wensen niet willen honoreren dan heeft de ‘Oprichter’ de bevoegdheid om het bestuur te ontslaan en een nieuw, haar welgevallig bestuur te benoemen. Zodoende kan zij al haar wensen afdwingen. Voorts kan zij haar oprichtersbevoegdheden aan een derde overdragen, waardoor deze persoon als nieuwe ‘Oprichter’ in wezen de eigenaar wordt van [D]. Dit leidt tot geen andere conclusie dan dat het vermogen van [D] bij belanghebbende in aanmerking dien te worden genomen.

Welke bevoegdheden kleven aan de oprichtersrechten die direct na de formele oprichting van genoemde [D] door de formele oprichter zijn overgedragen aan degene ten behoeve van wie [D] is opgericht, te weten [A]? De belangrijkste is het recht om de Raad van Toezicht te benoemen en zolang die nog niet benoemd is zelf de bevoegdheden van de Raad van Toezicht uit te oefenen. Daardoor kon [A] op elk willekeurig door haar gekozen moment het bestuur van [D] dan wel een bestuurder van [D] ontslaan en vervangen door een ander. Deze bevoegdheden raken direct de mate van afhankelijkheid van het bestuur van [D]. Het bezit van de oprichtersbevoegdheden biedt belanghebbende bovendien de mogelijkheid [D] (en daarmee het [D]-vermogen) aan een derde over te dragen. In feite is belanghebbende de eigenaar van […].

Het bestuur van [D] wordt uitgeoefend door [K] N.V., een commercieel opererende onderneming die voor het uitoefenen van deze taak jaarlijks een (lage) fee vraagt. De rol van de bestuurder is in casu beperkt: zie in dit verband bijvoorbeeld het laten opmaken van een akte van schenking door een notariskantoor in [R]; het voorbereiden van een bestuursbesluit door de gemachtigde; het controleren van de bankrekening van [D] bij Fortis België, enz. [K] beperkt zich feitelijk tot administratieve werkzaamheden.

Ieder bestuur van deze [D] zal dus telkens rekening moeten houden met de wensen van [A]. Het tweede lid van artikel 8 van de statuten (de wensen van de oprichter zijn niet bindend en juridisch niet afdwingbaar) kan worden getypeerd als een zinledige bepaling. Niets staat de oprichter namelijk in de weg om het bestuur te ontslaan en te vervangen door een bestuur dat wel rekening wil houden met haar wensen. De oprichter zou zelfs zichzelf kunnen benoemen als bestuurder, de statuten verzetten zich daar niet tegen. De laatste volzin van r.o. 5.3 van het Hof is dan ook volstrekt onbegrijpelijk. Het feit dat een bestuur besluiten moet nemen, neemt niet weg dat zij deze besluiten in opdracht van de oprichter moet nemen. De onderhavige feiten en omstandigheden bieden geen steun voor een oordeel dat sprake zou zijn van min of meer vrijblijvende wensen van de oprichter en van zelfstandige (discretionaire) bevoegdheden van het bestuur van [D], integendeel.

Bij de vraag of de inbrenger/oprichter nog de feitelijke beschikkingsmacht heeft behouden over het door haar ingebrachte vermogen is beslissend de (on)mogelijkheid van het bestuur van [D] anders te handelen dan de inbrenger/oprichter wil of wenselijk acht. Indien het bestuur weigert uitvoering te geven aan de wil of wens van de inbrenger/oprichter zal de inbrenger/oprichter op grond van een door de statuten geboden mogelijkheid dit hem onwelgevallige bestuur ontslaan en (doen) vervangen door een hem welgevallig bestuur. Waarom zou het bestuur weigeren?.Als het bestuur weigert doet zij tegelijkertijd afstand van de jaarlijkse fee en haar klant: zo snijdt zij zich in haar eigen vlees. Het bestuur heeft derhalve geen enkel reëel belang om de aanwijzingen van de inbrenger/oprichter niet uit te voeren, met uitzondering van de situatie dat het bestuur geen handelingen zal verrichten die haar bijvoorbeeld schadeplichtig maken of niet passen binnen het bedrijfsbeleid van [K]. De enige zelfstandige keuze die [K] dan rest, is zich terug te trekken als bestuurder.

Met andere woorden: uit het samenstel van statutaire bepalingen kan geen andere conclusie getrokken worden dan dat [D] geen voor de inbrenger/oprichter onwelgevallig bestuur zal hebben. Het bestuur dient in casu met de inbrenger/oprichter te worden vereenzelvigd. Vereenzelviging van de inbrenger/oprichter met het bestuur van [D] betekent automatisch dat de inbrenger/oprichter de feitelijke beschikkingsmacht over het door hem ingebrachte vermogen nimmer heeft verloren, een en ander gebaseerd op het leerstuk van fiscale transparantie. Alle feiten die nodig zijn om fiscale transparantie te stellen zijn door het Hof benoemd als vaststaande feiten. Het Hof heeft evenwel verzuimd aan deze feiten op de juiste wijze, recht te doen. Rechtdoende aan de feiten had het Hof slechts kunnen concluderen tot fiscale transparantie met als gevolg dat [A] het in [D] ingebrachte vermogen als box 3-bezitting had dienen te verantwoorden. In verwijs in dit kader ook naar r.o. 4.3. in de uitspraak van de rechtbank.

Subsidiair had het hof niet anders kunnen oordelen dan dat in ieder geval sprake was van een waardevol recht met waarde in het economische verkeer. Door de combinatie van rechten en bevoegdheden had belanghebbende meer dan slechts een blote verwachting op inkomsten dan wel uitkeringen uit [D]. Van een blote verwachting is sprake als iemand geen enkel juridisch of feitelijk(voorwaardelijk) recht heeft op of economisch belang heeft bij het [D]-vermogen. Het gaat dan om zeer vage, op geen enkele wijze afdwingbare aanspraken, waarvan de kans op realisatie uiterst ongewis is. Door de rechten en bevoegdheden had belanghebbende evenwel een zodanige machtspositie in [D] dat zij een waardevol recht had, in tegenstelling tot de dochter of een willekeurige derde die mogelijk voor een uitkering in aanmerking zou kunnen komen. Voor de dochter of een derde is sprake van niet meer dan een blote verwachting, voor belanghebbende niet. Dit wordt ook bevestigd door de feiten. Het bestuur van [D] werkt volledig mee aan de vooraf door (de gemachtigde van) belanghebbende reeds in gang gezette aankoop van het bouwperceel in [Z].

Wanneer bijvoorbeeld de vergelijking wordt getrokken tussen de onderhavige oprichter/houder van de oprichtersbevoegdheden van [D] en een aandeelhouder van een B.V. zijn belangrijke parallellen te trekken. In beide gevallen kan de gerechtigde niet rechtstreeks beschikken over de in [D]/BV aanwezige middelen, maar via de uitoefening van de oprichters-, toezichts-, of aandeelhoudersrechten wel invloed uitoefenen op de aanwending en of uitkering van het vermogen. Bij liquidatie van [D] of een B.V. zullen de aanwezige middelen terugvloeien in het vermogen van de gerechtigde. Onbegrijpelijk is dat het Hof een dergelijk samenstel van bevoegdheden niet aanmerkt als een vermogensrecht met waarde in het economische verkeer.

Als men het recht heeft om zichzelf als enig bestuurder aan te wijzen en zo de beslissing kan nemen om het vermogen uit [D] te ontvangen dan is dat naar mijn oordeel op z'n minst een zeer waardevol recht met concrete economische waarde, welk recht in de rendementsgrondslag van box 3 in aanmerking dient te worden genomen.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

PS Ter informatie van de Hoge Raad merk ik nog op dat het oordeel in deze zaak ook van belang is voor de afhandeling van de door de inspecteur schenk- en erfbelasting in aanmerking genomen schenking d.d. 22 november 2004 van belanghebbende aan haar dochter tegen het ouder-kindtarief.

Hoogachtend,

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco