HR, 25-04-2014, nr. 13/02388

De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.1.Partijen zijn op 2 mei 1999 in New Brunswick, New Jersey, Verenigde Staten van Amerika (VS), met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn de volgende, thans nog minderjarige, kinderen geboren: [kind 1], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats], Colorado (VS) en [kind 2], geboren op [geboortedatum] 2007 te [geboorteplaats], Texas (VS).

Op 5 november 2009 heeft het District Court van Hays County in Texas (VS) (hierna: District Court) de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Na de echtscheiding heeft de moeder tot 2011 in Nederland gewoond. De kinderen woonden in die periode bij hun vader in de VS.

De moeder is een procedure gestart teneinde het gezag over de kinderen te krijgen. Blijkens de ‘Charge of the Court’ van het District Court van 29 februari 2012 heeft de jury beslist dat het gezag in die zin moet worden gewijzigd dat de moeder het gezag krijgt en dat zij het hoofdverblijf van de kinderen mag bepalen, zij het binnen Nederland of de VS. De moeder is begin maart 2012 met de kinderen naar Nederland vertrokken.

Op 29 juni 2012 is in de ‘final order on petition to modify in suit affecting the parent child relationship’ door het District Court bepaald dat de moeder het gezag (als ‘sole managing conservator’) over de kinderen zal hebben. Daarin is ook een uitgebreide omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgelegd die onder meer inhoudt dat de vader, zolang hij in de VS woont en de kinderen in Nederland wonen, recht op omgang met de kinderen heeft vanaf 27 juli 2012 tot 30 juli 2012 en gedurende één week tijdens het schooljaar tot de kerstvakantie 2012. Voor de periode vanaf de kerstvakantie 2012 heeft de vader recht op omgang gedurende vijf periodes van één week tijdens het schooljaar, gedurende de kerstvakantie in de even jaren en gedurende een onafgebroken periode van 30 dagen tijdens de zomervakantie. Tevens is een regeling voor elektronisch contact opgenomen. De door de Amerikaanse rechter vastgestelde omgangsregeling is gebaseerd op een omgangsregeling die tussen partijen is overeengekomen.

De vader is in juli 2012 naar Nederland gekomen om omgang met zijn kinderen te hebben. Deze omgang heeft niet plaatsgevonden. In oktober 2012 is de vader nogmaals in Nederland geweest. Ook toen heeft hij geen omgang met de kinderen gehad.

Bij beslissing van 18 oktober 2012 heeft het District Court een ‘order modifying parent-children relationship’ uitgesproken, waarin het volgende is bepaald:

‘The Court finds that despite the Order of the Court Respondent [de moeder] has denied [de vader] possession and access to the children on at two or more occassions since 07/24/2012 and that credible evidence was presented that [de moeder] told [de vader] that he would never see his children again.

Due to her actions the Conservatorship of, and Conditions for Possession, Access and Support of the children are modified to provide as follows:

[de vader] is appointed sole managing conservator of the minor children with the right to designate the residence of the children without regard to geographical jurisdiction within the United States. [de moeder] is appointed Possessory Conservator.’

De vader heeft op 7 november 2012 een verzoek tot teruggeleiding van de kinderen ingediend bij de Centrale Autoriteit in de VS. Voorts heeft hij op 28 februari 2013 bij de rechtbank Den Haag een procedure ingeleid, waarin hij primair om teruggeleiding van de kinderen naar de VS heeft verzocht en subsidiair om de vaststelling van een internationale omgangsregeling.2.

Bij vonnis in kort geding van 17 december 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen bepaald dat als omgangsregeling tussen de vader en de kinderen het volgende geldt: de contacten zullen plaatsvinden op dinsdag 18 december 2012 na school tot 17.00 uur, op woensdagmiddag 19 december 2012 na school tot 17.00 uur en op vrijdag 21 december 2012 na school tot 17.00 uur, waarbij de omgang dient plaats te vinden bij Ballorig te Assen of op de kinderboerderij De Hofstede te Assen. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter bepaald dat, voor de duur van de bodemprocedure, zowel in de voorjaarsvakantie 2013 als in de meivakantie 2013 eveneens drie contacten zullen plaatsvinden, vergelijkbaar met de contacten in december 2012, alles op straffe van een dwangsom van € 500,- per keer dat de moeder die regeling niet nakomt, met een maximum van € 5.000,-.

De vader heeft de kinderen op grond van dit vonnis drie maal gezien in de kerstvakantie 2012.

Bij arrest van 19 maart 20133.heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, gelast dat zolang het verzoek om teruggeleiding van de kinderen naar de VS niet is toegewezen en de bodemrechter te Assen niet nader over de omgang heeft beslist, de in het vonnis van het District Court vastgelegde omgangsregeling dient te worden nagekomen als hierna bepaald: de kinderen zullen omgang met hun vader hebben in Nederland (1) vanaf zaterdag 23 maart 2013 om 11.00 uur tot zondag 24 maart 2013 om 18.00 uur, (2) in de meivakantie 2013 gedurende vier aaneengesloten – door partijen in onderling overleg te bepalen – dagen, vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de vierde dag, en (3) in de zomervakantie 2013 gedurende veertien aaneengesloten – door partijen in onderling overleg te bepalen – dagen, vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de veertiende dag, waarbij de vader de kinderen steeds op de genoemde tijden bij de moeder zal ophalen en terugbrengen, alles op straffe van een dwangsom van € 1.500,- per keer dat de moeder niet aan de omgangsregeling meewerkt met een maximum van € 20.000,-. Voorts heeft het hof een contactregeling tussen de vader en de kinderen door middel van skypecontact en/of telefonisch contact vastgesteld.4.

De moeder heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De vader is in cassatie niet verschenen.

Nadien hebben zich de volgende ontwikkelingen voorgedaan.5.Op 26 april 2013 zijn partijen in kort geding bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, ter beëindiging van hun geschil ter zake van de omgang van de vader met de minderjarigen een regeling overeengekomen die, ondertekend door partijen, bij in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal is vastgelegd. Kort weergegeven houdt die regeling in dat de vader de minderjarigen van maandag 29 april 2013 t/m 2 mei 2013 en in de zomervakantie van 6 t/m 20 juli 2013 (in Leiden of omgeving) bij zich mag hebben. Hij dient daartoe zijn paspoort tevoren af te geven bij de politie te Meppel. De overdracht van de minderjarigen zal telkens plaatsvinden bij McDonald's te Meppel. De vader heeft de minderjarigen op 2 mei 2013 niet bij de moeder teruggebracht, maar is met de kinderen naar de VS afgereisd.

Naar aanleiding van de door de vader op 28 februari 2013 bij de rechtbank Den Haag ingestelde procedure tot teruggeleiding (zie nr. 1.7) heeft de rechtbank bij beschikking van 6 mei 20136., kort gezegd en voor zover relevant, beslist dat het de vader aan belang ontbreekt omdat hij de kinderen zonder toestemming van de moeder, die het eenhoofdig gezag heeft, naar de VS heeft overgebracht.

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel I valt uiteen in vijf klachten (A t/m E). Onder A keert het middel zich tegen rov. 5.3 waarin het hof overweegt dat de vader in appel geen belang meer heeft bij de in eerste aanleg onder I, II en III ingestelde vorderingen omdat deze zijn achterhaald. De klacht voert aan dat deze overweging onbegrijpelijk is en dat het hof geen inzicht in zijn gedachtegang heeft gegeven. De klacht, die mij niet geheel duidelijk is geworden, kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden omdat de in eerste aanleg onder I, II en III ingestelde vorderingen betrekking hebben op omgang van de vader met de kinderen tijdens de kerstvakantie 2012 in de VS dan wel in Nederland. Daar de vader op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 17 december 2012 de kinderen in de kerstvakantie 2012 in Nederland driemaal heeft gezien (zie ook rov. 3.11 van het bestreden arrest), heeft het hof terecht geoordeeld dat de vader geen belang meer heeft bij de onder I, II en III ingestelde vorderingen. Voor zover het middel nog betoogt dat het hof de vader, bij gebrek aan belang, niet-ontvankelijk had moeten verklaren en niet kon volstaan met afwijzing van de vorderingen, gaat het middel eraan voorbij dat onder afwijzing zowel niet-ontvankelijkheid als ontzegging van een vordering is te verstaan.7.

Het betoog onder B met betrekking tot ’s hofs overweging dat ‘[de vader] de in het bestreden vonnis opgelegde dwangsom niet heeft geëffectueerd’ (rov. 5.3) bevat geen klacht.

De klacht onder C voert aan dat het hof buiten de rechtsstrijd getreden is door aansluiting te zoeken bij de in de beslissing van het District Court van 29 juni 2012 opgenomen omgangsregeling die partijen destijds zijn overeengekomen terwijl deze omgangsregeling volgens het middel als achterhaald moet worden aangemerkt mede gelet op de nadere beslissing van het District Court van 18 oktober 2012 waarmee de beslissing van 29 juni 2012 ook wat betreft de omgangsregeling is vervangen. De klacht faalt, omdat (i) de moeder blijkens rov. 5.12 van het bestreden arrest gemotiveerd naar voren heeft gebracht dat zij de beslissing van het District Court van 18 oktober 2012 ‘heeft aangevochten’, (ii) het hof de in de beslissing van het District Court van 29 juni 2012 opgenomen omgangsregeling niet één op één heeft overgenomen maar daaraan blijkens rov. 5.88.de in rov. 5.9 e.v. vermelde wijzigingen heeft aangebracht, en ten slotte (iii) de vader aan zijn vordering de in de beslissing van het District Court van 29 juni 2012 opgenomen omgangsregeling ten grondslag heeft gelegd en de moeder geen wijziging van die omgangsregeling heeft verzocht (vgl. rov. 5.6). Het hof heeft, oordelend in kort geding, voor de te treffen omgangsregeling aansluiting kunnen zoeken bij de door partijen overeengekomen omgangsregeling.

De klachten onder D en E bouwen op het voorgaande voort en kunnen niet tot cassatie leiden.

Onderdeel II betoogt dat ’s hofs overweging in rov. 5.13, voor zover inhoudende dat onvoldoende zwaarwegende bezwaren aannemelijk zijn geworden die maken dat de omgang tussen de kinderen en de vader op dit moment onder begeleiding dienen plaats te vinden, niet goed valt te rijmen met rov. 5.12 waarin het hof rekening heeft gehouden met het risico dat de vader de kinderen niet naar Nederland terug zal brengen na omgang in de VS. De klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest. In het kader van de vraag of omgang met de kinderen in Nederland of in de VS zou moeten plaatsvinden, heeft het hof in rov. 5.12 overwogen dat het niet wil vooruitlopen op de uitkomst van de teruggeleidingsprocedure in Nederland en het appel van de moeder tegen de beslissing van het District Court van 18 oktober 2012, door reeds nu te bepalen dat de vader de kinderen in het kader van de omgangsregeling mag meenemen naar de VS. In dat verband wijst het hof op het risico dat de kinderen niet naar Nederland zullen terugkeren, wanneer zij met de vader in het kader van de omgangsregeling naar de VS zouden vertrekken. Daarmee is echter nog niet gezegd en evenmin in rechte vast komen te staan dat een zodanig risico bestaat op medeneming van de kinderen naar de VS door de vader bij omgang in Nederland, dat deze omgang onder begeleiding dient plaats te vinden. Van een onbegrijpelijk of tegenstrijdig oordeel is geen sprake.

Onderdeel III keert zich tegen rov. 5.19 waarin het hof overweegt dat het niet aan de moeder is om naar eigen goeddunken invulling te geven aan de overeengekomen omgangsregeling. Gelet op de door de moeder eerder aangenomen houding ten aanzien van de nakoming van de omgangsregeling, heeft het hof aan de niet-nakoming door de moeder van de door het hof vastgestelde omgangsregeling een dwangsom verbonden van € 1.500,- per dag(deel) dat de kinderen geen contact hebben met de vader, met een maximum van € 20.000,-. Het middel betoogt dat het bestreden arrest en de processtukken geen rechtvaardiging bieden voor de overweging van het hof dat het niet aan de moeder is om naar eigen goeddunken invulling te geven aan de overeengekomen omgangsregeling. Dit zou volgens het middel tot een lagere dwangsom hebben moeten leiden dan de dwangsom die door het hof is vastgesteld. De klacht faalt, omdat het hof, oordelend in kort geding, de bij wijze van ordemaatregel gegeven omgangsregeling kracht heeft willen bijzetten door daaraan een dwangsom te verbinden. Bij het bepalen van de hoogte van deze dwangsom heeft het hof kennelijk laten meespelen dat de moeder in het verleden niet heeft meegewerkt aan de uitvoering van de omgangsregeling, hetgeen ook blijkt uit de beslissing van het District Court van 18 oktober 2012. De beslissing van het hof is onjuist noch onbegrijpelijk.

Nu de klachten niet tot cassatie kunnen leiden en niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, geef ik Uw Raad in overweging het beroep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G