Rb. Den Haag, 06-05-2013, nr. 438220 FA RK 13-1660

vanaf zaterdag 23 maart 2013 om 11.00 uur tot zondag 24 maart 2013 om 18.00 uur;

in de meivakantie van 2013 gedurende vier aaneengesloten -door partijen in onderling overleg te bepalen- dagen, vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de vierde dag;

in de zomervakantie van 2013 gedurende veertien aaneengesloten -door partijen in onderling overleg te bepalen- dagen, vanaf 11.00 uur op de eerste dag tot 18.00 uur op de veertiende dag,

waarbij de vader de minderjarigen bij de moeder thuis zal ophalen en terugbrengen, en zulks onder verbeurte van een dwangsom wanneer de moeder niet aan de omgangsregeling meewerkt. Voorts is bepaald dat de minderjarigen in het midden van elke werkweek op een door partijen in onderling overleg vast te stellen dag en tijd een skype en/of telefonisch contact met de vader hebben.

Op 26 april 2013 zijn partijen in kort geding bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag, ter beëindiging van hun geschil ter zake van de omgang van de vader met de minderjarigen een regeling overeengekomen die, ondertekend door partijen, bij in executoriale vorm uitgegeven proces-verbaal is vastgelegd. Kort weergegeven houdt die regeling in dat de vader de minderjarigen van maandag 29 april 2013 tot en met 2 mei 2013 en in de zomervakantie van 6 tot en met 20 juli 2013 (in Leiden of omgeving) bij zich mag hebben. Hij dient daartoe zijn paspoort tevoren af te geven bij de politie te Meppel. De overdracht van de minderjarigen zal telkens plaatsvinden bij McDonald's te Meppel.

De vader heeft de minderjarigen op 2 mei 2013 niet bij de moeder teruggebracht maar is met de kinderen naar Amerika afgereisd.

Beoordeling

Aan de wettelijke formaliteiten is voldaan.

Alhoewel de advocaat van de vader bij fax van 3 mei 2013 heeft laten weten dat hij het teruggeleidingsverzoek intrekt, nu de vader daarbij geen belang meer heeft vanwege zijn verblijf (met de kinderen) in de Verenigde Staten, acht de rechtbank het toch in het belang van de kinderen de loop van het geding tot op heden weer te geven. Daarvoor is te meer reden omdat ter zitting reeds een voorlopig oordeel is gegeven en de moeder van haar kant heeft verzocht om schriftelijke vastlegging daarvan in deze beschikking.

Het verzoek tot teruggeleiding

Het verzoek van de vader is gebaseerd op het Haagse Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale kinderontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het Verdrag). Nederland en de Verenigde Staten zijn partij bij het Verdrag.

Inhoudelijke beoordeling

Het Verdrag heeft - voor zover hier van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.

Ongeoorloofde overbrenging of vasthouding in de zin van artikel 3 van het Verdrag

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde achterhouding in de zin van het Verdrag, wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren, geschiedt in strijd met een gezagsrecht ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging of vasthouding zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of

gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden (artikel 3 van het Verdrag).

Staat van gewone verblijfplaats

De rechtbank ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of de minderjarigen ten tijde van de overbrenging naar Nederland op 4 maart 2012 hun gewone verblijfplaats hadden in de Verenigde Staten dan wel in Nederland.

De rechtbank stelt voorop dat het begrip gewone verblijfplaats als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag een feitelijk begrip is dat losstaat van het Nederlandse internrechtelijke begrip woonplaats of domicilie. Aan dit begrip dient inhoud te worden gegeven door de omstandigheden en feiten van het concrete geval. Hierbij spelen de duur van het feitelijke verblijf en het bestaan van nauwe maatschappelijke banden een belangrijke rol.

Tussen partijen staat vast dat de gewone verblijfplaats van de minderjarigen tot 4 maart 2012 in de Verenigde Staten was. De rechtbank komt derhalve tot het oordeel dat in het onderhavige geval de Verenigde Staten aangemerkt dienen te worden als de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarigen ten tijde van de overbrenging naar Nederland op

4 maart 2012.

Gezag/ongeoorloofde overbrenging?

De vader stelt zich op het standpunt dat hij op 4 maart 2012 tezamen met de moeder het gezag over de minderjarigen uitoefende, zodat zij voor een verhuizing van de minderjarigen zijn toestemming behoefde en dat daaraan niet afdoet dat de moeder vanaf 29 juni 2012 met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen was belast, te meer daar hij vanaf 18 oktober 2012, in plaats van de moeder, weer met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen is belast.

De moeder stelt dat zij op 29 februari 2012, na het oordeel van de jury dat zij zou worden benoemd tot sole managing conservator (de ouder die alleen met het gezag over de minderjarigen is belast) en dat zij de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen in de Verenigde Staten dan wel in Nederland mocht bepalen, bevoegd was om, zonder voorafgaande toestemming van de vader, met de minderjarigen naar Nederland te verhuizen. Dat het oordeel van de jury eerst op 29 juni 2012 is bekrachtigd door de rechtbank te Hays County maakt dit volgens de moeder niet anders.

De moeder stelt zich voorts op het standpunt dat, nu de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen per 4 maart 2012 in Nederland was gelegen, de rechtbank te Hays County op

18 oktober 2012 onbevoegd was tot het nemen van de beslissing waarbij de vader in plaats van de moeder met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen is belast. De moeder is dan ook van mening dat de beslissing van 18 oktober 2012 van de rechtbank te Hays County in Nederland niet kan worden erkend. Overigens, zo stelt de moeder, is thans in de Verenigde Staten een door haar ingeleide procedure aanhangig strekkende tot vernietiging van de Amerikaanse beslissing van 18 oktober 2012.

De rechtbank ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of de overbrenging al dan niet ongeoorloofd was. Daarbij is van belang wie van de ouders, tezamen of alleen, ten tijde van de overbrenging naar het recht van de Verenigde Staten het gezag over de minderjarigen uitoefende.

Teneinde duidelijkheid te verkrijgen over het in de Verenigde Staten geldend gezagsrecht vanaf 28 februari 2012/29 februari 2012, vanaf 29 juni 2012 en vanaf 18 oktober 2012, in de onderhavige zaak, heeft de rechtbank de vader ter terechtzitting van 21 maart 2013 verzocht om een zogenaamde artikel 15-verklaring in het geding te brengen. Via de Nederlandse Centrale Autoriteit heeft de vader daartoe de Amerikaanse Centrale Autoriteit benaderd. De Amerikaanse Centrale Autoriteit heeft vervolgens contact gelegd met de rechter die de zaak van partijen in de rechtbank te Hays County, te weten Judge Bill Henry, onder zich heeft. Via de Amerikaanse liaisonrechter, James D. Garbolino, is op 26 april 2013 bij het Bureau van de Liaisonrechter Internationale Kinderbescherming, rechtbank Den Haag, een e-mail bericht binnengekomen van Judge Bill Henry voornoemd.

Rechter Henry heeft het volgende meegedeeld:

De rechtbank beschouwt voormelde verklaring van rechter Henry als een verklaring als bedoeld in artikel 15 van het Verdrag en leidt uit het voorgaande af dat de moeder op

4 maart 2012 belast was met het eenhoofdig gezag over de minderjarigen en dat zij de bevoegdheid had om zonder toestemming van de vader de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen te bepalen in Nederland, zodat geen sprake was van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarigen als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag.

Ongeoorloofde vasthouding?

Daar waar de vader stelt dat -nu hij in plaats van de moeder op 18 oktober 2012 het eenhoofdig gezag heeft verkregen- de minderjarigen sedert 18 oktober 2012 ongeoorloofd door de moeder worden vastgehouden in Nederland overweegt de rechtbank dat moet worden bezien of de beschikking van 18 oktober 2012 van de rechtbank te Hays County in Nederland, volgens de hier geldende regels van internationaal privaatrecht, erkend dient te worden en voor tenuitvoerlegging in aanmerking komt.

Nu over de erkenning van gegeven beslissingen tussen Nederland en de Verenigde Staten geen verdrag van kracht is, gelden de in artikel 12 juncto 431 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ontwikkelde regels, die inhouden dat een in een vreemde Staat gewezen uitspraak voor erkenning in aanmerking komt indien (i) de rechtsmacht van de buitenlandse rechter is gebaseerd op een naar internationale maatstaven aanvaardbare rechtsmachtgrond, (ii) de buitenlandse procedure is gevoerd met inachtneming van de beginselen van een behoorlijke procesgang (met name waar het betreft de oproeping van verweerder en diens recht op tegenspraak), en (iii) de buitenlandse uitspraak niet strijdig is met de Nederlandse openbare orde. Tenuitvoerlegging van een buitenlandse uitspraak in Nederland is zonder verdragsregeling niet mogelijk.

Ter terechtzitting van 26 april 2013 heeft de rechtbank haar voorlopig oordeel aan partijen meegedeeld, inhoudende dat vaststaat dat de moeder vanaf begin maart 2012, doch in ieder geval vanaf 29 juni 2012, het eenhoofdig gezag over de minderjarigen uitoefent en rechtmatig met de minderjarigen in Nederland verblijft. Dat op 18 oktober 2012 een gezagsbeslissing is gegeven waarbij het gezagsrecht van de moeder op 18 oktober 2012 in de Verenigde Staten is overgegaan op de vader, doet daar niet aan af, aangezien naar het oordeel van de rechtbank de beslissing van 18 oktober 2012 van de rechtbank te Hays County niet voor erkenning in deze procedure in aanmerking komt. Immers, onduidelijk is of de moeder in de aan die beslissing voorafgaande procedure behoorlijk is opgeroepen en of zij de gelegenheid heeft gekregen om verweer te voeren. Daar komt bij dat vaststaat dat de rechter te Hays County rechtsmacht heeft aangenomen terwijl de gewone verblijfplaats van de kinderen al sinds 4 maart 2012 was gewijzigd. Voor zover hij die rechtsmacht heeft gegrond op een voor onbeperkte termijn geldende aanvaarding daarvan door partijen, ongeacht de woonplaats van de minderjarigen, acht de rechtbank dat onaanvaardbaar, te meer daar ook de vader inmiddels niet meer in Texas woonachtig was. Derhalve heeft de Texaanse rechtbank zich ten onrechte bevoegd geacht om op het bij hem voorliggende verzoek van de vader tot eenhoofdig gezag te beslissen.

Op grond van het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat geen sprake is van een ongeoorloofde vasthouding van de minderjarigen in Nederland sedert 18 oktober 2012 door de moeder. De rechtbank neemt bij dit oordeel tevens in aanmerking de door de moeder in de Verenigde Staten aanhangig gemaakte procedure strekkende tot vernietiging van de beslissing van 18 oktober 2012 en de mededeling van de vader ter terechtzitting van

26 april 2013 dat hij in oktober 2012 naar Nederland is gekomen om de beslissing van de rechtbank te Hays County aan de moeder te laten zien en om de minderjarigen te bezoeken. De rechtbank leidt hieruit af dat de vader op dat moment en met de beslissing van 18 oktober 2012 in de hand, niet de intentie had om de hoofdverblijfplaats van de minderjarigen te wijzigen. Kennelijk vond hij op dat moment niet, althans in onvoldoende mate, dat de minderjarigen ongeoorloofd bij de moeder in Nederland verbleven. Daarmee strookt dat hij ter zitting heeft verklaard de teruggeleidingsprocedure met name te zijn begonnen om zijn omgangsrechten zoals vastgesteld in de eerdere Amerikaanse beslissing te waarborgen.

Na het sluiten van de behandeling is op 3 mei 2013 een faxbericht binnengekomen van de zijde van de moeder waarin is vermeld dat de vader (in strijd met het gezagsrecht van de moeder en de ter zitting in een proces-verbaal vastgelegde omgangsafspraken) de minderjarigen mee heeft genomen naar de Verenigde Staten zonder medeweten van de moeder. Daarop heeft de advocaat van de vader bij fax d.d. 3 mei 2013 laten weten dat de rechtbank het verzoek om teruggeleiding als ingetrokken kan beschouwen nu de vader daarbij geen belang meer heeft.

De rechtbank stelt vast dat de vader de kinderen thans -zonder toestemming van de moeder, die het eenhoofdig gezag heeft- naar de Verenigde Staten heeft overgebracht. In het licht van dat gegeven heeft de vader -zoals door diens advocaat gemeld- geen belang meer bij vastlegging van het oordeel in het dictum.

De zelfstandige verzoeken van de moeder

Ingevolge artikel 265 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in zaken betreffende minderjarigen de rechter bevoegd van de woonplaats of, bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarigen.

Nu de woonplaats van de minderjarigen ingevolge artikel 1:12 van het Burgerlijk Wetboek in [woonplaats], gelegen is, is niet de rechtbank Den Haag bevoegd van het onderhavige verzoek kennis te nemen, maar de rechtbank Noord Nederland. De rechtbank zal de onderhavige zaak dan ook naar de bevoegde rechtbank verwijzen.