Einde inhoudsopgave
Contractuele samenwerkingsverbanden in de BTW (FM nr. 133) 2009/14.3.3
14.3.3 Regelmaat / duurzaamheid
A.J. van Doesum, datum 01-01-2009
- Datum
01-01-2009
- Auteur
A.J. van Doesum
- JCDI
JCDI:ADS368188:1
- Vakgebied(en)
Omzetbelasting (V)
Onbekend (V)
Omzetbelasting / Algemeen
Europees belastingrecht / Richtlijnen EU
Omzetbelasting / Aftrek en teruggaaf
Fiscaal ondernemingsrecht (V)
Omzetbelasting / Belastingplichtige en -schuldige
Europees belastingrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
In art. 4 van de Tweede richtlijn was deze eis wel expliciet opgenomen. Ook het voorstel voor de Zesde richtlijn bevatte deze eis nog expliciet (Voorstel voor een Zesde richtlijn van de Raad van 29 juni 1973, COM 73/950, V-N 1973, nr. 18A, blz. 721).
D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2001, blz. 27 en Gj. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Kluwer, Deventer, 2007, blz. 100-102.
HvJ EG 26 september 1996, nr. C-230/94 (Renate Enkler), V-N 1997, blz. 653, r.o. 20 en HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne/Berginvest), FED 2001/179, r.o. 28.
HvJ EG 13 december 2007, nr. C-408/06 (Götz), V-N 2008/3.21, r.o. 18.
HR 14 mei 2004, nr. 39 324, BNB 2004/287 (éénmalige publieksavond) en Hof 's-Hertogenbosch 24 januari 2008, nr. 06/00225, V-N 2008/56.28. Ik acht het oordeel van het Hof in laatstgenoemde zaak dat “(...) feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat niet voldaan is aan het (...) vereiste dat belanghebbende met haar werkzaamheden duurzaam, dat wil zeggen geregeld, ernaar streefde door deelneming aan het maatschappelijk verkeer maatschappelijke behoeften te bevredigen (...)” niet zonder meer juist. Het valt mijns inziens te betwijfelen of feiten en omstandigheden geen andere conclusie kunnen rechtvaardigen dat van regelmaat geen sprake is, in het geval het een samenwerkingsverband betreft dat zich toelegt op het opzetten en uitvoeren van een eenmalig woningproject, en dat daar meer dan een jaar mee bezig is. Een bouwconsortium dat zich toelegt op het ontwikkelen van een éénmalig infrastructureel project wordt doorgaans ook als belastingplichtige aangemerkt. Wellicht heeft het Hof de omvang van het project in onderhavige casus niet voldoende substantieel geacht (het betrof de bouw van twee woningen). Alsdan is een verkeerd criterium aangelegd, want het Hof heeft dan niet aan het regelmaatvereiste getoetst, maar aan de omvang van de werkzaamheden. Er is geen cassatieberoep ingesteld tegen deze uitspraak.
Zie onder meer: M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW (diss.), Kluwer, Deventer, 1992, blz. 179, M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 61-62, D.B. Bijl, M.E. van Hilten en D.G. van Vliet, Europese BTW en Nederlandse omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2001, blz. 26, Gj. van Norden, Het concern in de BTW (diss.), Kluwer, Deventer, 2007, blz. 100-101 en B.G. van Zadelhoff, Belastingplichtige in de BTW, Kluwer, Deventer, 2008, blz. 19-20.
Zie: Art. 9 lid 1, tweede alinea Btw-richtlijn (ex art, 4 lid 2, tweede volzin Zesde richtlijn). In dezelfde zin: M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 64.
Zie ook: het besluit van de staatssecretaris van Financiën inzake de verhuur van vakantiewoningen. In dit besluit wordt de verhuurder van een vakantiewoning als ondernemer (belastingplichtige) aangemerkt indien de woning minimaal 140 dagen per jaar wordt verhuurd. Besluit van 18 juli 1983, nr. 283-9975, Heffing van omzetbelasting ten aanzien van de verhuur van vakantiewoningen en dergelijke onroerende goederen (BTW-104), V-N 1983, blz. 1594. Van Zadelhoff meent dat de (eenmalige) exploitatie (verhuur) van een lichamelijke zaak, die een periode van slechts één dag behelst, reeds voldoende is om van duurzaamheid te kunnen spreken (B.G. van Zadelhoff, Onroerende goederen in de belasting over de toegevoegde waarde (diss.), Kluwer, Deventer, 1992, blz. 124). Met Van Hilten en Van Kesteren meen ik dat hoewel de ondergrens onduidelijk is, een kortstondige exploitatie van één dag niet voldoende lijkt om duurzaamheid aan te kunnen nemen (M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 64)
HR 5 februari 1992, nr. 27 413, FED 1992/248.
HvJ EG 26 september 1996, nr. C-230/94 (Renate Enkler), V-N 1997, blz. 653, r.o. 29.
M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer, Deventer, 2007, blz. 62.
Wil van een belastingplichtige sprake zijn, dan dient de economische activiteit met een zekere regelmaat, althans duurzaamheid te worden verricht.1 Deze eis is in het kader van dit onderzoek met name van belang in verband met samenwerkingsverbanden met het oog op één bepaalde transactie of één bepaald werk (zie deel IV, hoofdstuk 24, paragraaf 24.3.2.3). Weliswaar stelt de Btw-richtlijn (voorheen: Zesde richtlijn) de eis van regelmaat / duurzaamheid niet expliciet2, maar deze eis kan (a contrario) worden afgeleid uit art. 12 lid 1 Btw-richtlijn (ex art. 4 lid 3 Zesde richtlijn).3 Op grond van genoemde bepalingen kunnen lidstaten eenieder die incidenteel een handeling verricht als belastingplichtige aanmerken. In de zaken Enkler en Floridiënne / Berginvest heeft het HvJ EG aangegeven dat handelingen die “bij gelegenheid” worden verricht, geen economische activiteiten vormen.4 In de zaak Götz bevestigde het HvJ EG dat een economische activiteit een duurzame activiteit vereist.5 Ook de nationale rechter gaat uit van het regelmaatvereiste.6 In de literatuur bestaat een grote mate van consensus over het bestaan van een regelmaatvereiste.7
Ten aanzien van de exploitatie van lichamelijke en onlichamelijke zaken ligt het regelmaatvereiste besloten in de regelmatige opbrengsten die dergelijke activiteiten genereren.8 Toch is ook in het geval van exploitatie het tijdselement van belang.9 De Hoge Raad oordeelde in 1992 dat het verstrekken van een rentedragende lening voor een periode van vijf jaar voldoende duurzaam was.10 Of een periode van vijf jaren de ondergrens vormt, is echter allerminst zeker. Voorts is het HvJ EG van oordeel dat belang toekomt aan objectieve criteria, zoals de totale duur van het tot stand brengen van een werk, de omvang van de totale kosten, de omvang van de totale opbrengsten, etc.11 Deze criteria roepen met name vragen op in gevallen waarin een samenwerkingsverband wordt aangegaan met het oog op één bepaalde transactie of één bepaald werk. In deel IV, hoofdstuk 24, paragraaf 24.3.2.3 ga ik op die problematiek nader in.
Verondersteld wordt dat de eis dat handelingen met enige regelmaat / duurzaamheid worden verricht, ertoe dient handelingen in de hobbysfeer buiten het bereik van de btw te laten. Het zou de uitvoerbaarheid van de belasting niet ten goede komen, indien activiteiten in de hobbysfeer reeds tot belastingplicht zouden leiden.12