4.7.1.3 Discretionaire bevoegdheid in oudere rechtspraak en eigen wetenschap van de rechter

De vrijheid van de rechter in de inschakeling van deskundigen heeft ook in het verleden voorop gestaan en is zelfs grenzeloos geweest. Geruime tijd waren er namelijk nauwelijks beperkingen om de uitspraak te motiveren met gebruik van eigen wetenschap van de rechter — kennis buiten het juridische domein — in plaats van een deskundigenadvies. De blik in het verleden vormt de opmaat naar het vervolg van par. 4.7.1, waarin ik uiteen zal zetten dat de vrijheid van de rechter in de inschakeling van deskundigen tegenwoordig wel beperkter is, maar nog steeds niet is afgebakend.

De wettelijke bevoegdheid van de rechter om een deskundige in te schakelen is van oudsher als een discretionaire bevoegdheid geformuleerd (art. 222 Rv 1838). Al aan het begin van de twintigste eeuw werd in rechtspraak van de Hoge Raad bij de uitleg van de reikwijdte van de bevoegdheid in zowel civiele zaken als strafzaken doorslaggevend gewicht toegekend aan de beslissingsbevoegdheid van de rechter en de rechterlijke vrijheid om al dan niet een deskundige in te schakelen. De opvatting van Advocaat-Generaal Besier in 1920 bijvoorbeeld, dat de rechter verplicht was een deskundigenonderzoek te gelasten als hij het onderzoek nodig vond voor de beslissing van de zaak,1 is door de Hoge Raad niet gevolgd. In de tijd waarin de rechter zich gebonden achtte aan de bewijsmiddelen die waren opgesomd in de wet,2 werd herhaaldelijk in cassatie geklaagd dat de rechter eigen wetenschap als bewijsmiddel had gebezigd en in plaats daarvan een deskundige had moeten raadplegen, omdat eigen wetenschap van de rechter niet als bewijsmiddel in de wet was opgenomen. Dergelijke klachten werden door de Hoge Raad vrijwel steeds verworpen.3 Zo kon de rechter uit eigen wetenschap beslissen dat een bepaald soort dieren in het algemeen gevaarlijk is 4 De rechter mocht uit eigen wetenschap de waarde in het algemeen van een bepaald weiland vaststellen, omdat het hem nergens was verboden een technisch oordeel te geven en een technisch oordeel niet aan de voor het bewijs van feiten geldende regels was onderworpen.5 Scheltema heeft er later op gewezen dat de bedoeling van de Hoge Raad in uitspraken waarin het begrip 'technisch oordeel' wordt gebezigd, beter wordt weergegeven met het woord 'ervaringsregel' dan met 'technisch oordeel'.6 Het hof mocht aan regels die aan het hof uit eigen ervaring en wetenschap bekend waren en konden zijn, het vermoeden ontlenen dat het dichten van een grote scheur in de zijwand van een stoomschip een werk was waarvoor een grote sleepdienst bij uitstek geschikt en geoutilleerd was en dat slechts door zo'n sleepdienst kon en placht te worden uitgevoerd.7 Het stond de rechter vrij om, wanneer hij zich daartoe in staat achtte, de gevolgen van welke ziekte ook zonder inschakeling van een medisch deskundige vast te stellen.8 Een technisch oordeel mocht door de rechter worden ontleend aan elke bron, ook aan eigen wetenschap, en de rechter was geen verantwoording verschuldigd over de wijze waarop hij zich een technisch oordeel vormde.9 Verder werd de rechter vrij geacht de opinie van deskundigen niet te volgen als die strijdig was met zijn overtuiging.10

De Hoge Raad gebruikte tot in de jaren dertig voornamelijk drie soorten argumenten bij de verwerping van cassatieklachten gericht tegen de vrijheid van de rechter om zich door deskundigen te laten voorlichten. In sommige gevallen slaagde de klacht niet omdat de rechter beschikte over wettelijke bewijsmiddelen die het oordeel zelfstandig konden dragen. Daarmee achtte de Hoge Raad niet meer relevant wat de rechter uit eigen wetenschap aan de motivering van de uitspraak had toegevoegd.11 In andere gevallen oordeelde de Hoge Raad dat de rechter bij de waardering van beschikbaar wettelijk bewijs een element had toegevoegd uit eigen wetenschap, al dan niet in combinatie met eigen waarneming. Dat viel onder de vrijheid van de rechter in de waardering van het bewijs. Een voorbeeld hiervan biedt een arrest uit 1911:

Tenslotte waren er gevallen waarin de rechter uit eigen wetenschap oordeelde op een wijze die in cassatie niet in verband kon worden gebracht met ander gebezigd bewijs. In deze gevallen oordeelde de Hoge Raad steevast dat de rechter een technisch oordeel mag ontlenen aan elke bron die hem daartoe voldoende voorkomt en dus ook aan eigen wetenschap. 'Technisch oordeel' werd hier gebruikt in de zin waarin het Franse recht 'aspect techniques' nog steeds kent voor aspecten voor de beoordeling waarvan kennis van of ervaring in ambacht, kunst of wetenschap is vereist en die aanleiding kunnen geven tot een deskundigenonderzoek.13 De rechter was in de toenmalige opvatting van de Hoge Raad geen rekenschap verschuldigd omtrent de gebezigde bronnen en werd geacht voldoende verantwoordelijkheidsbesef te hebben om eigen wetenschap verstandig te hanteren. Een voorbeeld biedt een arrest uit 1909:

De arresten waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de rechter een technisch oordeel aan elke bron mag ontlenen die hem geschikt voorkomt, illustreren impliciet dat, als de rechter bij de vorming van een technisch oordeel kiest voor aanvulling van zijn kennis (eigen wetenschap) door een deskundigenadvies, de functie van de deskundige in de opvatting van de Hoge Raad is dat hij voorlichting verschaft aan de rechter. Het is immers de rechter die zich een oordeel moet vormen en die daarbij een beroep kan doen op bronnen die hem geschikt voorkomen.

In 1961 werd geoordeeld dat de rechter die een deskundigenbericht heeft doen uitbrengen en daarin de vereiste voorlichting niet vindt, niet verplicht is een aanvullend deskundigenbericht te gelasten, omdat het hem vrijstaat zich de vereiste voorlichting op andere wijze te verschaffen.15 Ook in 1974 mocht de rechter van de Hoge Raad nog eigen wetenschap gebruiken. In een medische tuchtzaak oordeelde het hof dat een arts niet kon worden verweten dat hij een patiënt niet had geadviseerd steeds een kaart bij zich te dragen met gegevens over zijn gezondheidstoestand. Het hof had in de zaak over andere vragen twee deskundigen gehoord en leidde uit hun verklaringen af dat zij meenden dat de arts dit aan de patiënt had behoren te adviseren. Het hof oordeelde dat niet was gebleken van regels of een vast gebruik met betrekking tot dergelijke kaarten en dat hierover evenmin uit eigen wetenschap iets aan het hof bekend was. Daarom kon de arts in dit opzicht volgens het hof niet worden verweten dat hij het vertrouwen in de medische stand had ondermijnd. De Hoge Raad achtte dit een oordeel van feitelijke aard dat geen nadere motivering behoefde.16