ABRvS, 22-02-2017, nr. 201505084/1/A3

201505084/1/A3.

Datum uitspraak: 22 februari 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te Almere,

tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juni 2015 in zaak nr. 14/6181 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Defensie.

Procesverloop

Bij besluit van 3 januari 2013 heeft de minister de verklaring van geen bezwaar van [appellant] ingetrokken.

Bij besluit van 18 september 2014 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 8 juni 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, doch bepaald dat de rechtsgevolgen ervan in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De minister heeft een nader stuk ingediend.

Bij besluit van 17 november 2016 heeft de minister, zoals toegelicht ter zitting, het besluit van 3 januari 2013 herroepen en de verklaring van geen bezwaar opnieuw ingetrokken.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.P.K. Ruperti, advocaat te Baarn, en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. de Jonge en mr. L. Beening, zijn verschenen.

Overwegingen

Aanleiding

1. [appellant] werkt sinds 1 april 2005 bij het ministerie. Zijn laatste functie was beheerder ICT bij het onderdeel IVENT. Die functie was een vertrouwensfunctie met veiligheidsmachtigingsniveau A. [appellant] beschikte over een verklaring van geen bezwaar voor een vertrouwensfunctie met veiligheidsmachtigingsniveau A. Op 7 november 2011 is [appellant] getrouwd met [persoon]. Zij woont in Indonesië.

2. De minister heeft de verklaring van geen bezwaar van [appellant] ingetrokken, omdat ten behoeve van het veiligheidsonderzoek geen gegevens over [persoon] kunnen worden verkregen. De reden hiervan is dat er geen samenwerkingsrelatie bestaat op het gebied van veiligheidsonderzoeken met de inlichtingen- en veiligheidsdienst van Indonesië. De minister heeft deze motivering in het besluit van 18 september 2014 gehandhaafd.

De aangevallen uitspraak

3. De rechtbank heeft aan de vernietiging ten grondslag gelegd dat de minister het in beroep bestreden besluit niet zorgvuldig heeft voorbereid en dit besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat de minister de Beleidsregel beoordelingsperiodes en onvoldoende gegevens veiligheidsonderzoeken (hierna: de BZK-Beleidsregel) niet aan het in beroep bestreden besluit ten grondslag had mogen leggen, omdat dit een beleidsregel is van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Zij heeft evenwel aanleiding gezien om de rechtsgevolgen van dat besluit in stand te laten, omdat de minister de BZK-beleidsregel als een vaste gedragslijn mocht hanteren. Hetgeen in beroep is aangevoerd noopte de rechtbank niet tot het oordeel dat de intrekking van de verklaring van geen bezwaar van [appellant] niet in stand kon blijven.

Het hoger beroep

4. [appellant] kan zich niet met het oordeel van de rechtbank verenigen. Hij betoogt dat artikel 10, eerste lid, van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) geen grond bood om een verklaring van geen bezwaar in te trekken indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft opgeleverd om vast te stellen dat voldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. [appellant] betoogt dat aldus niet is voldaan aan het vereiste van een wettelijke grondslag als bedoeld in artikel 8, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

4.1. Artikel 2 van de Wvo luidt: Indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties, treden, voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, Onze Minister van Defensie en de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst in de plaats van respectievelijk Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst.

Artikel 8, eerste lid, luidde tot 1 september 2015: Weigering van een verklaring geschiedt door Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in overeenstemming met Onze Minister dan wel het bevoegd gezag van een Hoog College van Staat.

Het tweede lid luidde: Een verklaring kan slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.

Artikel 10, eerste lid, luidde: Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is, in overeenstemming met Onze Minister dan wel het bevoegd gezag van een Hoog College van Staat, bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

Artikel 10, eerste lid, luidt vanaf 1 september 2015: Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien een nieuw veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om vast te stellen dat voldoende waarborgen aanwezig zijn.

4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 24 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2313, kon gelet op artikel 8, tweede lid, van de Wvo de afgifte van een verklaring van geen bezwaar ten tijde van het in beroep bestreden besluit in twee gevallen worden geweigerd. Het eerste geval betrof de omstandigheid dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Het tweede geval betrof de omstandigheid dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om een oordeel te geven over de vraag of de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. In artikel 10, eerste lid, van de Wvo, zoals die luidde ten tijde van het in beroep bestreden besluit alsmede ten tijde van de aangevallen uitspraak, was evenwel alleen het eerste geval als grond voor intrekking vervat. De minister was aldus niet bevoegd om een verklaring van geen bezwaar in te trekken, noch bevoegd om de intrekking te handhaven om de reden dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om een oordeel te geven over de vraag of de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Ook de rechtbank was niet bevoegd om de rechtsgevolgen van het besluit van 18 september 2014 in stand te laten. Steun voor dit oordeel wordt gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 10, eerste lid, zoals dat vanaf 1 september 2015 luidt (Kamerstukken II, 2012/13, 33 673, nr. 3, blz. 8-9). De rechtbank heeft het vorenstaande ten onrechte niet onderkend.

Het betoog slaagt.

5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand zijn gelaten.

Het betoog dat artikel 8, tweede lid, van het EVRM is geschonden, behoeft gelet hierop geen bespreking.

Het besluit van 17 november 2016

6. Bij besluit van 17 november 2016 heeft de minister opnieuw beslist ten aanzien van de verklaring van geen bezwaar van [appellant]. Ten tijde van het nemen van het besluit op 17 november 2016 was in artikel 10, eerste lid, van de Wvo, wél de wettelijke grondslag opgenomen waarop de intrekking van de verklaring van geen bezwaar van [appellant] kan worden gebaseerd. De verklaring van geen bezwaar van [appellant] is - onder verwijzing naar de Beleidsregel veiligheidsonderzoeken Defensie - ingetrokken omdat geen samenwerkingsrelatie bestaat met de inlichtingen- en veiligheidsdienst van Indonesië en daarom over [persoon] niet de benodigde gegevens kunnen worden verkregen. De minister heeft ter zitting toegelicht dat het besluit van 3 januari 2013 tot intrekking van de verklaring van geen bezwaar aldus door het besluit van 17 november 2016 is vervangen.

Aangezien met dit nieuwe besluit niet aan de bezwaren van [appellant] tegemoet is gekomen, wordt het hoger beroep, gelet op artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht, gelezen in verbinding met artikel 6:19, eerste lid, van die wet, geacht mede een beroep van [appellant] tegen dit besluit in te houden.

7. [appellant] betoogt dat het besluit van 17 november 2016 onvoldoende is gemotiveerd en het resultaat is van een gebrekkig en onzorgvuldig onderzoek. Volgens [appellant] ligt de omstandigheid dat de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD) geen samenwerkingsrelatie heeft met de Indonesische inlichtingen- en veiligheidsdienst, en in het verlengde daarvan de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD) evenmin, buiten zijn macht en invloedssfeer. [appellant] ziet niet in waarom het niet kunnen verkrijgen van voldoende gegevens over zijn partner een dusdanig risico voor de nationale veiligheid betekent dat zijn verklaring van geen bezwaar dient te worden ingetrokken. Van een concreet veiligheidsrisico is volgens [appellant] in zijn geval geen sprake. Hij voert aan dat de minister gehouden was een aanvullend veiligheidsonderzoek te verrichten, te meer nu hij uit eigen beweging zoveel als voor hem mogelijk de benodigde gegevens heeft aangeleverd, zoals een gelegaliseerd uittreksel van het zogenoemde ‘Police record’ van [persoon] waaruit volgt dat ze niet betrokken is geweest bij strafzaken. [appellant] voert daarnaast aan dat zijn carrière wordt belemmerd indien hij geen vertrouwensfunctie kan vervullen. Het aanmerkelijke risico bestaat dat hij wordt ontslagen als hij geen passende functie binnen het ministerie vindt die geen vertrouwensfunctie is. Hij wijst er voorts op dat het partnerbeleid onvoldoende onder de aandacht van de medewerkers van het ministerie is gebracht. Het geheel van de ingebrachte argumenten had voor de minister aanleiding moeten zijn om van zijn beleid ten aanzien van veiligheidsonderzoeken naar partners in het buitenland af te wijken, aldus [appellant].

7.1. De minister stelt zich op het standpunt dat het besluit van 17 november 2016 op goede gronden is genomen. Hij stelt dat in de jurisprudentie van de Afdeling is aanvaard dat het ontbreken van een samenwerkingsrelatie met een veiligheidsdienst van een ander land betekent dat geen betrouwbare informatie kan worden verkregen over een betrokkene of diens partner die in het desbetreffende land heeft verbleven. De omstandigheid dat het ontbreken van een samenwerkingsrelatie buiten de macht van [appellant] ligt, is volgens de minister verdisconteerd in de Wvo. Wat betreft het betoog dat het partnerbeleid onvoldoende onder de aandacht van de medewerkers is gebracht, voert de minister aan dat het mogelijk is dat het partnerbeleid onvoldoende is gecommuniceerd. Een en ander heeft ertoe geleid dat, zoals de minister ter zitting heeft toegelicht, de zogenoemde ‘tijdelijke voorziening’ - een regeling waardoor medewerkers voor een periode van maximaal vijf jaar zonder een verklaring van geen bezwaar binnen het eigen defensieonderdeel worden tewerkgesteld - is ingesteld, dan wel dat naar een functie op veiligheidsmachtigingsniveau C zal worden gezocht. Sinds 2009 wordt het partnerbeleid actief onder de aandacht gebracht van medewerkers die een veiligheidsonderzoek ondergaan, aldus de minister.

7.2. Ingevolge artikel 10, eerste lid, van de Wvo rust op de minister de verplichting zich in te spannen om alle beschikbare en aanvaardbare mogelijkheden tot verkrijging van voldoende gegevens aan te wenden. Voorts kan de minister zich niet op het ontbreken van voldoende gegevens beroepen, indien de MIVD bij het verzamelen van gegevens te kort is geschoten. De MIVD dient binnen de grenzen van het redelijke al datgene te doen, wat nodig is om de voor een verantwoorde oordeelsvorming benodigde gegevens te verkrijgen (vergelijk de door de minister genoemde uitspraak van de Afdeling van 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:72). De minister heeft in dit geval aan deze verplichting voldaan, nu uit navraag door de MIVD bij de AIVD is gebleken dat die dienst niet met de veiligheidsdiensten van Indonesië samenwerkt en in het kader van het veiligheidsonderzoek derhalve geen persoonsgegevens over de echtgenote van [appellant] kunnen worden uitgewisseld. De omstandigheid dat het buiten de macht van [appellant] ligt dat onvoldoende gegevens over zijn echtgenote beschikbaar zijn, doet aan het vorenstaande niet af.

Het betoog dat [appellant] zonder een verklaring van geen bezwaar moeilijk een functie binnen het ministerie kan vinden en daarom mogelijk wordt ontslagen, leidt niet tot het oordeel dat de door de minister gemaakte belangenafweging onevenredig is. Anders dan [appellant] heeft betoogd, heeft de minister in redelijkheid het belang van de nationale veiligheid zwaarder kunnen laten wegen dan [appellant]s belang bij het behoud van zijn baan. De Afdeling ziet in dit betoog dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat de minister de verklaring van geen bezwaar op A-niveau van [appellant] niet had mogen intrekken. Ter zitting heeft de minister overigens verklaard dat [appellant] weliswaar niet onder de regeling van de ‘tijdelijke voorziening’ viel, omdat [persoon] niet in Nederland woonde, maar dat hij wel in aanmerking kan komen voor een vertrouwensfunctie op veiligheidsmachtigingsniveau C. In dit verband is van belang dat in het besluit van 17 november 2016 is vermeld dat het ontbreken van gegevens over [persoon] geen aanleiding geeft voor weigering van een verklaring van geen bezwaar voor veiligheidsmachtigingsniveau C.

In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd en het resultaat is van een gebrekkig en onzorgvuldig onderzoek.

Het betoog faalt.

8. Verder voert [appellant] aan dat de minister met het besluit van 17 november 2016 in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. In dit verband wijst hij op een besluit van 19 juni 2013, waarbij de minister ten aanzien van een met name genoemde collega van [appellant] een verklaring van geen bezwaar op A-niveau weigerde, maar daarnaast wel mogelijk achtte dat een vertrouwensfunctie op B-niveau kon worden vervuld.

8.1. De minister heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat zich in het geval van deze collega een ambtelijke misslag heeft voorgedaan. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 31 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2362, stelt de minister dat vergissingen niet nogmaals hoeven te worden begaan.

8.2. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan niet slagen. In de door [appellant] genoemde zaak heeft de Afdeling uitspraak gedaan op 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3457. De Afdeling overweegt dat de minister in die zaak te kennen heeft gegeven dat de toezegging dat de betrokken collega wel in aanmerking kwam voor een verklaring op veiligheidsmachtigingsniveau B, per abuis is gedaan. Onder verwijzing naar de door de minister genoemde uitspraak van de Afdeling van 31 augustus 2016, behoeft een door de minister gemaakte fout niet te worden herhaald.

Het betoog faalt.

9. [appellant] betoogt dat de minister niet heeft onderkend dat het intrekken van de verklaring van geen bezwaar in strijd is met artikel 8 van het EVRM. Hij stelt dat zijn recht op een vrije partnerkeuze door het beleid van de minister wordt aangetast. [appellant] brengt voorts naar voren dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de inbreuk in zijn geval gerechtvaardigd is.

9.1. Artikel 8, eerste lid, van het EVRM luidt: Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

Het tweede lid luidt: Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

9.2. [appellant] betoogt terecht dat zijn partnerkeuze van zodanige invloed is op het al dan niet verkrijgen van een verklaring en daarmee op het kunnen blijven uitoefenen van zijn functie, dat de intrekking van zijn verklaring van geen bezwaar een inmenging vormt in het recht op respect voor zijn privéleven.

Artikel 7, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten geeft de MIVD de bevoegdheid tot het uitvoeren van een veiligheidsonderzoek. In artikel 7, tweede lid, van de Wvo is bepaald welke gegevens de MIVD in het onderzoek betrekt. Hieronder vallen de persoonlijke gedragingen en omstandigheden van [appellant] en zijn echtgenote. Aldus is voldaan aan het vereiste van een wettelijke grondslag voor de onderhavige inbreuk op het recht op respect voor het privéleven. Deze kan in een democratische samenleving noodzakelijk worden geacht in het belang van de nationale veiligheid.

Nu de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer gerechtvaardigd is in de zin van artikel 8, tweede lid, van het EVRM, heeft de minister in dit geval niet in strijd met dit artikel gehandeld. Dit betoog faalt.

10. Het beroep tegen het besluit van 17 november 2016 is ongegrond.

Proceskosten

11. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 8 juni 2015 in zaak nr. 14/6181, voor zover daarbij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand zijn gelaten;

III. verklaart het beroep tegen het besluit van 17 november 2016 ongegrond;

IV. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

V. gelast dat de minister van Defensie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 248,00 (zegge: tweehonderdachtenveertig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. D.A.C. Slump, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.E.E. Konings, griffier.

w.g. Slump w.g. Konings

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2017

612.