ABRvS, 24-08-2016, nr. 201506195/1/A3

201506195/1/A3.

Datum uitspraak: 24 augustus 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

de minister van Defensie,

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 23 juni 2015 in zaak nr. 15/559 in het geding tussen:

[wederpartij], wonend te [woonplaats],

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 12 februari 2014 heeft de minister de ten behoeve van [wederpartij] afgegeven verklaring van geen bezwaar (hierna: vgb) ingetrokken.

Bij besluit van 17 december 2014 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 23 juni 2015 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd, het besluit van 12 februari 2014 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 juli 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. P. de Jonge, werkzaam bij de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: MIVD), bijgestaan door mr. E.C. Pietermaat, advocaat te Den Haag, en [wederpartij], bijgestaan door W.A. Herweijer, juridisch adviseur bij FNV Veiligheid, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1. [wederpartij] is sinds mei 2008 in dienst bij de Koninklijke Marechaussee (hierna: KMar). Aan hem is in verband met zijn werkzaamheden als opsporingsambtenaar in de rang Wachtmeester der eerste klasse bij de Brigade Grensbewaking van het district KMar Schiphol, arbeidsplaatsnummer [...], een vgb verleend. Op 2 juli 2013 is ten behoeve van [wederpartij] een hernieuwd veiligheidsonderzoek aangevraagd. Op de Staat van Inlichtingen ten behoeve van het hernieuwde onderzoek heeft [wederpartij] vermeld dat hij sinds 1 september 2010 een relatie heeft met [persoon], geboren te Balti, Moldavië, (hierna: de partner). Op 13 april 2011 zijn zij in Alkmaar in het huwelijk getreden. De partner woont sinds 4 april 2013 in Nederland en beschikt over een geldige verblijfsvergunning voor bepaalde tijd.

Besluitvorming

2. De minister heeft aan de intrekking van de vgb ten grondslag gelegd dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft opgeleverd om een oordeel te kunnen geven of voldoende waarborgen aanwezig zijn dat [wederpartij] onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. In het veiligheidsonderzoek worden ook de gedragingen van de partner van de vertrouwensfunctionaris in beschouwing genomen omdat deze persoon wordt geacht een aanmerkelijke invloed te hebben op de gedragingen van de vertrouwensfunctionaris. De politieke en justitiële antecedenten van de partner over ten minste vijf jaren voorafgaand aan het veiligheidsonderzoek dienen inzichtelijk te zijn. Nederland heeft echter geen samenwerkingsrelatie met de Moldavische inlichtingen- en veiligheidsdiensten, zodat onvoldoende gegevens kunnen worden verkregen over de partner gedurende de terugkijktermijn van vijf jaar, aldus de minister.

Aangevallen uitspraak

3. De rechtbank heeft overwogen dat niet is aangetoond dat de functie van [wederpartij] is aangewezen als vertrouwensfunctie waarvoor een vgb is vereist. Verder heeft de rechtbank overwogen dat artikel 10 van de Wet veiligheidsonderzoeken (hierna: Wvo) thans geen grondslag bevat voor intrekking van een vgb indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens oplevert.

Wet- en regelgeving

4. Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Wvo wordt in deze wet verstaan onder verklaring: een verklaring dat uit het oogpunt van de nationale veiligheid geen bezwaar bestaat tegen vervulling van een bepaalde vertrouwensfunctie door een bepaalde persoon.

Ingevolge artikel 2 treden voor de toepassing van het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 en 16, tweede lid, de minister van Defensie en de MIVD in de plaats van respectievelijk de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (hierna: AIVD), indien een vertrouwensfunctie wordt uitgeoefend bij het Ministerie van Defensie, dan wel indien het een functie betreft die als vertrouwensfunctie moet worden aangemerkt in verband met de daarmee samenhangende noodzaak om toegang te hebben tot militaire installaties.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 2, wijst de minister functies die de mogelijkheid bieden de nationale veiligheid te schaden aan als vertrouwensfuncties.

Ingevolge het vierde lid, gelezen in samenhang met artikel 2, draagt de minister er zorg voor dat binnen vijf jaren na de aanwijzing van een functie als vertrouwensfunctie en vervolgens telkens na vijf jaren wordt nagegaan of de aanwijzing gehandhaafd moet blijven.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, omvat het veiligheidsonderzoek het instellen van een onderzoek naar gegevens die uit het oogpunt van de nationale veiligheid van belang zijn voor de vervulling van de desbetreffende vertrouwensfunctie. Hierbij wordt uitsluitend gelet op:

[…];

d. gegevens betreffende overige persoonlijke gedragingen en omstandigheden, naar aanleiding waarvan betwijfeld mag worden of de betrokkene de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten onder alle omstandigheden getrouwelijk zal volbrengen.

Ingevolge artikel 9, gelezen in samenhang met artikel 2, is de minister bevoegd, na het verstrijken van een termijn van vijf jaren of een veelvoud daarvan sinds het afgeven van de verklaring of indien hem blijkt van feiten en omstandigheden die een hernieuwd veiligheidsonderzoek rechtvaardigen, een veiligheidsonderzoek te doen instellen naar een persoon die een vertrouwensfunctie vervult.

Hoger beroep

5. De minister betoogt dat de functie van [wederpartij] wel als vertrouwensfunctie is aangemerkt waarvoor een vgb is vereist. Voorts betoogt de minister dat artikel 10 van de Wvo ook vóór de recente wetswijziging al een grondslag bood voor intrekking wegens onvoldoende gegevens, omdat er dan 'onvoldoende waarborgen zijn dat betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende verplichtingen getrouwelijk zal volbrengen'. De recente wijziging van de Wvo is geen materiële wijziging, aldus de minister.

5.1. Ingevolge artikel 5, derde lid, van het Algemeen militair ambtenarenreglement kan de gegadigde alleen worden aangesteld als ten diens aanzien in verband met de voorgenomen aanstelling een verklaring als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wvo is afgegeven.

Volgens artikel 3a, tweede lid, van de Mandaatregeling Defensie Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 en Wvo worden mandaat en machtiging verleend aan de Commandant van de KMar ten aanzien van het aanwijzen van vertrouwensfuncties als bedoeld in artikel 3 juncto artikel 2 van de Wvo voor zover het betreft vertrouwensfuncties die worden uitgeoefend bij de KMar.

Volgens het derde lid geschiedt de uitoefening van de in het eerste en het tweede lid bedoelde bevoegdheid slechts na instemming van de directeur van de MIVD.

5.2. Door de minister is mandaat verleend aan de Commandant van de KMar ten aanzien van het aanwijzen van vertrouwensfuncties bij de KMar als bedoeld in artikel 3 van de Wvo. Bij de KMar zijn alle militaire en burgerfuncties aangemerkt als vertrouwensfunctie. Alle functies bij de KMar hebben minimaal het veiligheidsmachtigingsniveau D.

Bij brief van 25 november 2013 heeft de Commandant van de KMar de directeur van de MIVD verzocht in te stemmen met de door hem voorgestelde veiligheidsmachtigingsniveaus van verschillende functies van de KMar. In een brief van 30 juni 2014 heeft de directeur ingestemd met de voorgestelde veiligheidsmachtigingsniveaus bij de in een bijlage genoemde functies. In deze bijlage wordt onder meer arbeidsplaatsnummer [...], functiebenaming "OPSPAMBT" het veiligheidsniveau D toegekend. Voor functies met een veiligheidsmachtigingsniveau D is een vgb vereist. [wederpartij] was opsporingsambtenaar en aan zijn functie was het arbeidsplaatsnummer [...] toegekend. De rechtbank heeft derhalve ten onrechte overwogen dat deze functie geen vertrouwensfunctie is waarvoor een vgb is vereist.

Het betoog slaagt.

5.3. Voorts dient te worden beoordeeld of artikel 10 van de Wvo, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, een grondslag bood voor intrekking indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens oplevert.

5.4. Ingevolge artikel 8, tweede lid, van de Wvo, zoals deze bepaling luidde tot 1 september 2015, kan een verklaring slechts worden geweigerd, indien onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien een nieuw veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, zoals deze bepaling luidde tot 1 september 2015, gelezen in samenhang met artikel 2, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen.

Ingevolge artikel 10, eerste lid, zoals deze bepaling luidt sinds 1 september 2015, gelezen in samenhang met artikel 2, is de minister bevoegd tot het intrekken van de verklaring, indien hem blijkt dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen of indien een nieuw veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om vast te stellen dat voldoende waarborgen aanwezig zijn.

Volgens artikel 2, tweede lid, van de Beleidsregel beoordelingsperiodes en onvoldoende gegevens veiligheidsonderzoeken (hierna: de Beleidsregel), worden met betrekking tot de partner van de betrokkene (indien van toepassing) in beginsel de gegevens over een periode van vijf jaren direct voorafgaande aan de aanmelding beoordeeld.

Volgens artikel 3, eerste lid, kan het weigeren van een verklaring, bedoeld in artikel 8 van de Wvo, en het intrekken van een verklaring, bedoeld in artikel 10 van de Wvo, plaatsvinden:

a. indien de betrokkene en/of diens partner direct voorafgaand aan de aanmelding voor een veiligheidsonderzoek of aan de start van het hernieuwde veiligheidsonderzoek niet gedurende een aaneengesloten periode van respectievelijk tien dan wel acht jaar (voor betrokkene) of vijf jaar (voor de partner van betrokkene) in Nederland verbleef en

b. het voor de AIVD niet mogelijk is over de ontbrekende periode, wegens het niet aanwezig zijn van een daartoe geëigende samenwerkingsrelatie op het gebied van veiligheidsonderzoeken met een collega-dienst van het land of de landen waar de betrokkene en/of diens partner verblijf heeft gehouden, voldoende gegevens over de betrokkene en/of diens partner te verkrijgen.

5.5. Gelet op artikel 8, tweede lid, van de Wvo kon de afgifte van een vgb ten tijde van belang in twee gevallen worden geweigerd. Het eerste geval betrof de omstandigheid dat onvoldoende waarborgen aanwezig zijn dat de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Het tweede geval betrof de omstandigheid dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om een oordeel te geven over de vraag of de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. In artikel 10, eerste lid, van de Wvo, zoals die luidde ten tijde van belang, was evenwel alleen het eerste geval als grond voor intrekking vervat.

De memorie van toelichting bij de wijziging van de Wvo (Kamerstukken II, 33 673, 2012/13, nr. 3) vermeldt op p. 8-10 onder meer:

"Met artikel 10 Wvo is de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de bevoegdheid gegeven om, als het veiligheidsonderzoek daar toe aanleiding geeft, de verklaring in te trekken. Deze procedure bij een periodiek herhaalonderzoek komt in belangrijke mate overeen met die van het initiële veiligheidsonderzoek. Een verschil tussen beide vormen van onderzoek betreft echter de mogelijkheid die artikel 8 biedt om een verklaring te weigeren indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om een oordeel te kunnen geven.

Deze grond kent artikel 10, op voet waarvan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties tot intrekking kan besluiten, niet. De situatie dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om een oordeel te kunnen geven, zal zich, waar het intrekkingen betreft, onder andere voordoen als de vertrouwensfunctionaris een nieuwe partner heeft die enige tijd in een land heeft verbleven waar geen onderzoek mogelijk is, dan wel uit een dergelijk land afkomstig is.

Aangezien er geen goede reden is om het verschil tussen artikel 8 en artikel 10 Wvo voornoemd in stand te laten, is naast de herziening van de rol van de vakminister een tweede wijziging in artikel 10 aangebracht. Deze aanvulling betreft de toevoeging van een grondslag om, indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om een oordeel te geven, op grond van dit gegeven de verklaring in te kunnen trekken.

[…]

Artikel 10, eerste lid, wordt opnieuw vastgesteld, waarbij wordt voorgesteld toe te voegen dat de minister bij herhaalonderzoeken een verklaring kan intrekken op grond van het feit dat er onvoldoende gegevens beschikbaar zijn. Hiermee worden de bevoegdheden van de artikelen 8 en 10 met elkaar in overeenstemming gebracht. "

Gelet hierop en op de huidige tekst van artikel 10, eerste lid, van de Wvo, wordt met de rechtbank geoordeeld dat deze bepaling ten tijde van belang geen wettelijke grondslag bood voor het intrekken van een vgb indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om daarover een oordeel te geven. De rechtbank heeft daarbij terecht in aanmerking genomen dat deze grondslag derhalve evenmin in de Beleidsregel kon worden gevonden. Dat deze uitleg mogelijk leidt tot rechtsongelijkheid, zoals de minister heeft aangevoerd, maakt dat niet anders. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat artikel 10, eerste lid, van de Wvo inmiddels is aangepast.

De minister was aldus ten tijde van belang niet bevoegd om de vgb in te trekken op de grond dat het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens heeft kunnen opleveren om een oordeel te geven over de vraag of de betrokkene onder alle omstandigheden de uit de vertrouwensfunctie voortvloeiende plichten getrouwelijk zal volbrengen. Hij was ook niet bevoegd zo’n intrekking in bezwaar te handhaven. De rechtbank heeft dit terecht onderkend.

Het betoog faalt.

6. Tot slot betoogt de minister dat de rechtbank het besluit van 12 februari 2014 niet had mogen herroepen, omdat niet is uitgesloten dat de vgb op een andere grond kan worden ingetrokken.

6.1. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht overwogen dat artikel 10 van de Wvo, zoals deze luidde ten tijde van belang, geen grondslag bevat voor intrekking indien het veiligheidsonderzoek onvoldoende gegevens oplevert en het besluit van 17 december 2014 vernietigd. Zij is echter ten onrechte overgegaan tot het zelf voorziend herroepen van het besluit van 12 februari 2014. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Voor herroeping van een primair besluit bestaat slechts aanleiding als geen grond bestaat om dat besluit bij het besluit op bezwaar, zo nodig met een gewijzigde motivering, te handhaven. Zoals de minister in het hogerberoepschrift heeft toegelicht, is, nadat door de MIVD is vastgesteld dat er onvoldoende gegevens verkregen konden worden over de partner, het veiligheidsonderzoek naar [wederpartij] conform vaste werkwijze stopgezet. Het voortzetten van een veiligheidsonderzoek, nadat een grondslag voor weigering of intrekking is gevonden, wordt in het licht van de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die een veiligheidsonderzoek met zich brengt en het efficiënt inzetten van de onderzoekscapaciteit van de MIVD, disproportioneel geacht, aldus de minister. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank niet zonder meer kunnen uitsluiten dat er een andere reden zou zijn voor intrekking van de vgb. Het was in dit geval aan de minister om na de vernietiging van het besluit van 17 december 2014 in het kader van een nieuw te nemen besluit op bezwaar te beoordelen of de intrekking van de vgb kon worden gehandhaafd. De rechtbank had dan ook moeten volstaan met vernietiging van het besluit van 17 december 2014.

Het betoog slaagt.

7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank daarbij het besluit van 12 februari 2014 heeft herroepen en heeft bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De aangevallen uitspraak dient, gelet op hetgeen in 5.2. is overwogen, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd voor het overige.

De minister dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

8. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

9. Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 23 juni 2015 in zaak nr. 15/559, voor zover daarbij het besluit van 12 februari 2014 is herroepen en is bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

III. bevestigt die uitspraak voor het overige;

IV. veroordeelt de minister van Defensie tot vergoeding van bij [wederpartij] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. H. Bolt, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. Nell, griffier.

w.g. Hagen w.g. Nell

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 24 augustus 2016

597.