VII.7.2.3 Fiducia cum amico: cessie ten titel van beheer

743. Meestal geen sprake van een overdracht ten titel van beheer. In de meeste gevallen kan de overdracht van vorderingen in het kader van een securitisation niet worden aangemerkt als een overdracht ten titel van beheer. Het SPV beheert de vorderingen niet voor de originator. Integendeel, meestal zal de originator op grond van een lastgevingsovereenkomst (de ‘servicing agreement’) het debiteurenbeheer voeren ten behoeve van het SPV. Ook is er geen sprake van een overdracht ten titel van bewaring. Het is niet zo dat de vorderingen uitsluitend ten behoeve van de originator bij het SPV worden “gestald”. Het SPV heeft de vorderingen gekocht en is op die grond gerechtigd (ook in economische zin) tot de opbrengsten daarvan. Het SPV gebruikt de opbrengsten vervolgens voor de voldoening van zijn schulden aan onder andere de investeerders in de ABS.1 Behoudens wat betreft de in de transactie aanwezige overwaarde kan de originator in de regel geen aanspraak maken op de opbrengsten van de vorderingen.2

744. Overdracht met fiduciaire elementen. Afhankelijk van de precieze juridische vormgeving van de mogelijk door de originator te verstrekken ‘first loss protection’ en de ‘profit extraction’,3 kan de overdracht van de vorderingen aan het SPV wel zekere fiduciaire trekken vertonen. Zij hebben immers tot gevolg dat de economische voor- en nadelen van de geëffectiseerde vorderingen gedeeltelijk voor rekening en risico van de originator blijven, zodat er sprake kan zijn van een zekere scheiding tussen de juridische en de economische eigendom.

Voor zover in Nederlandse RMBS-transacties door de originator ‘first loss protection’ wordt geboden,4 is het gebruikelijk dat dit geschiedt doordat (een deel van) de meest achtergestelde klasse van de door het SPV uitgegeven RMBS wordt gehouden door de originator.5 De opbrengst kan door het SPV geheel of gedeeltelijk in een ‘reserve fund’ worden gestort, zodat daarmee verliezen kunnen worden goedgemaakt.6 Een veel gebruikte methode van ‘profit extraction’ betreft de techniek van uitgestelde koopprijsbetalingen. De geldbedragen die in een bepaalde periode resteren nadat het SPV aan zijn verplichtingen in die periode heeft voldaan (o.a. betaling van hoofdsom en rente aan de investeerders), worden bij wijze van uitgestelde koopprijsbetaling (‘deferred purchase price’) aan de originator uitgekeerd.7

Toch brengt de toepassing van de hier beschreven technieken niet met zich dat de overdracht van de vorderingen aan het SPV deels een fiduciair karakter zou hebben. Ook heeft het niet tot gevolg dat de titel van de cessie niet als een koopovereenkomst zou kunnen worden gekwalificeerd. De plaatsing van de achtergestelde effecten bij de originator is immers een van de vorderingenverkoop te onderscheiden transactie, die bovendien op marktconforme voorwaarden wordt aangegaan. Het (voorwaardelijke) recht van de originator op periodieke koopprijsbetalingen moet worden bezien in het kader van de waardebepaling van de vorderingen. Het is de bedoeling van partijen dat er uiteindelijk een koopprijs wordt betaald die, gezien de kosten die het SPV in het kader van de uitgifte van de ABS heeft moeten maken, overeenstemt met de werkelijke waarde die de vorderingen voor het SPV hebben gehad. De ‘first loss protection’ en de ‘profit extraction’ roepen aldus niet een ‘84 lid 3’-vraag in het leven.

745. Certificering. Van een fiduciaire overdracht kan wel sprake zijn, indien gebruik wordt gemaakt van de techniek van certificering (wat in Nederlandse transacties tot op heden overigens nog niet is voorgekomen).8 Denkbaar is dat de te effectiseren vorderingen ten titel van certificering aan het SPV worden overgedragen.9 De structuur zou er aldus kunnen uitzien dat het SPV tegenover de overdracht van de vorderingen certificaten aan de originator uitreikt die door de originator vervolgens kunnen worden verkocht aan beleggers. De certificaten geven de beleggers recht op een pro rata deel van de door het SPV te ontvangen hoofdsom en rente. In een tussen de originator en het SPV gesloten ‘pooling and servicing agreement’ wordt vastgelegd op welke wijze de vorderingen zullen worden beheerd en hoe de opbrengsten daarvan zullen worden aangewend.10 De door de originator te verstrekken ‘first loss protection’ kan daarin bestaan dat de originator bij aanvang van de transactie een geldsom bij het SPV in kas stort (een ‘reserve fund’). De ‘profit extraction’ kan geschieden doordat de originator door het SPV een ‘seller certificate’ krijgt uitgereikt dat aanspraak geeft op de overwaarde van de gecertificeerde vorderingen nadat de beleggers hun deel van de opbrengsten van de vorderingen hebben gehad. In deze structuur is het SPV slechts fiduciair rechthebbende van de gecertificeerde vorderingenportefeuille. Het economisch belang komt toe aan de certificaathouders, waaronder de originator. Van een overdracht ten titel van verhaal is echter geen sprake. De certificering betreft een overdracht ten titel van beheer die in de regel niet in strijd is met art. 3:84 lid 3 BW (zie hierna).

746. Ook ingeval sprake is van een overdracht ten titel van beheer is er meestal geenstrijd met art. 3:84 lid 3 BW; het splitsingsverbod. Ook als een securitisation bij uitzondering zou worden gestructureerd rondom een overdracht ten titel van beheer (bv. certificering), dan nog zal art. 3:84 lid 3 BW geen belemmering voor de cessie hoeven te vormen. De overdracht komt niet in strijd met art. 3:84 lid 3, indien de vorderingen werkelijk en volledig aan het SPV worden overgedragen, zodat zij in beginsel in diens verhaalsaansprakelijke vermogen vallen en de originator en derden slechts persoonlijke rechten en verplichtingen blijven behouden.11 Dit is bijna altijd het geval: schuldeisers van het SPV kunnen zich, al dan niet via een security trustee, op de aan het SPV overgedragen vorderingen verhalen.12

Meer in het algemeen geldt (ook buiten het geval van certificering) dat met de overdracht van de vorderingen aan het SPV niet wordt beoogd zakelijk werkende rechten in het leven te roepen die niet passen in het goederenrechtelijk systeem.13 De vorderingen worden volledig, zonder goederenrechtelijke beperkingen aan het SPV overgedragen. Het in het tweede deel van art. 3:84 lid 3 BW vervatte splitsingsverbod wordt dus niet geschonden.14 Weliswaar is het gebruikelijk dat het SPV beperkingen worden opgelegd ten aanzien van de bevoegdheid om over de vorderingen te beschikken, maar deze hebben slechts obligatoire werking en strekken bovendien niet in het belang van de originator, maar in het belang van o.a. de investeerders in de ABS.15 Ook de rechten en de (mogelijke) verplichtingen die de originator ten aanzien van de geëffectiseerde vorderingen blijft behouden, zijn van zuiver obligatoire aard.16