6.3.4 Iustum pretium

De ACM stelt uit hoofde van haar geschilbeslechtende bevoegdheid (maximum)prijzen vast tussen marktpartijen.1 Deze wettelijke bevoegdheid is ingegeven door de noodzaak van marktregulering en het bewerkstelligen van volledige mededinging. Omdat er nog geen sprake is van een volledig vrije markt heeft de ACM de bevoegdheid om prijzen vast te stellen. De vaststelling van maximumprijzen beperkt de contractvrijheid van marktspelers op de telecommunicatiemarkt in vergaande mate en vanuit privaatrechtelijk oogpunt is dat ongebruikelijk. De tarieven worden vastgesteld aan de hand van open begrippen als ‘kostenoriëntatie’ en ‘vertraagde reciprociteit’. Deze normen worden vervolgens ingevuld aan de hand van beleidsregels. Deze wijze van handhaving leidt er opmerkelijk genoeg toe dat partijen belemmerd worden om daarnaast nog op geld waardeerbare voorwaarden in de overeenkomst op te nemen, omdat deze niet bij de prijsbeoordeling door ACM worden meegenomen.

De AFM kan ook ingrijpen in de prijsvorming, althans wanneer de beloning ‘kennelijk onredelijk’ is. Zo heeft de AFM de bevoegdheid om boetes op te leggen voor onredelijk hoge provisies.2 Met betrekking tot het verbod op het vragen van onredelijk hoge provisies heeft de AFM slechts één uitspraak gedaan. De AFM acht, in deze specifieke casus, het aantal in rekening gebrachte uren te hoog voor de daar tegenover staande werkzaamheden. Deze uitspraak betreft dan ook een boete voor het te veel in rekening brengen van uren en raakt indirect aan de vaststelling van prijzen. De rechtbank heeft in beroep het besluit vernietigd en geoordeeld dat partijen vrij zijn om met cliënten een beloning overeen te komen en dat de AFM niet heeft onderbouwd dat de in rekening gebrachte provisies duidelijk te hoog zijn gelet op de aard en reikwijdte van de dienstverlening.3 De rechtbank geeft hiermee meer vrijheid aan partijen dan de AFM zelf doet in het besluit in primo. Op basis van één besluit is het echter moeilijk te concluderen wat de grenzen zijn aan de vrijheid om de hoogte van de vergoeding vast te stellen.

Zeker met betrekking tot de handhaving door ACM kan worden opgemerkt dat er sprake is van een iustum pretium-gedachte. In het kader van dit onderzoek is, vanuit privaatrechtelijk oogpunt, redelijke prijsvaststelling door een toezichthouder opmerkelijk omdat in het civiele recht de iustum pretium-gedachte wordt afgewezen. Dit geldt temeer daar de wetgever wenst aan te sluiten bij het privaatrecht en de contractvrijheid.4 Ter rechtvaardiging van deze vaststelling van prijzen kan worden aangevoerd dat zij van tijdelijke aard is. Ik vraag mij echter af of dit, gezien de kenmerken van de (telecom)markt, een realistische gedachte is. Partijen die de toegang tot een netwerk beheren, beschikken over het algemeen over een natuurlijk monopolie. Vrije prijsvorming en (natuurlijke) monopolies gaan moeilijk samen. Wellicht had beter gekozen kunnen worden voor een oplossing via het bestuursrecht, vergelijkbaar met oplossingen in het huurrecht,5 in plaats van te kiezen voor (theoretische) contractvrijheid. Voor marktpartijen zou het dan duidelijk zijn wanneer prijzen bestuursrechtelijk zijn vastgelegd en binnen welke marges de onderhandelingen kunnen plaatsvinden. Naar mijn mening sluit een dergelijk systeem beter aan bij vormen die het privaatrecht reeds kent (zoals in het huurrecht) en zou de rechtszekerheid daarmee gediend zijn omdat partijen zouden weten wat de wettelijke grenzen zijn. Voor de vaststelling van de (maximum)prijzen hoeft dan niet achteraf nog een procedure bij de ACM te worden gestart.6