6.3.6 Tekorten van bestuursrechtelijke handhaving

De bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen zijn niet altijd geschikt om overtredingen ongedaan te maken. Zo is een last onder dwangsom niet geschikt voor het ongedaan maken van overtredingen die bijvoorbeeld zien op het vragen van te hoge tarieven door een telecomaanbieder.1 De ACM is in het besluit KPN/Versatel haar handhavingsbevoegdheden te buiten gegaan door KPN onder dreiging met een dwangsom te verplichten de bedragen die te veel zijn betaald door Versatel binnen vijf dagen te crediteren.2 Evenmin kan een boete worden opgelegd voor het ongedaan maken van te veel in rekening gebrachte tarieven door een telecomaanbieder. Een contractspartij zal, via de civiele rechter, een beroep kunnen doen op onverschuldigde betaling om zo een executoriale titel te verkrijgen waarmee de teveel betaalde gelden kunnen worden teruggevorderd.3 Dit is overigens niet zo eenvoudig, aangezien de ACM in voorkomende gevallen maximumprijzen vaststelt. Het exacte bedrag dat onverschuldigd is betaald kan dan niet worden vastgesteld. Partijen dienen hier eerst nog over te onderhandelen.4 Dezelfde problematiek speelt bij het verrekenen van te veel betaalde gelden.5 Als partijen niet uit de onderhandelingen komen zal de ACM mogelijk een nieuw oordeel moeten vellen. Deze procedure is op zijn minst omslachtig te noemen. Dit pleit voor meer bevoegdheden en een meer gemengde of ‘hybride’ aanpak door de toezichthouders. Hiermee wordt bedoeld een combinatie van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving door één entiteit (zie hierna, paragraaf 6.4.4).

In hoofdstuk 3 is ook geconstateerd dat de ACM noch de civiele rechter bij de vaststelling van (maximum)prijzen het privaatrechtelijke kader en de jurisprudentie betrekken inzake de nietigheid ex artikel 3:40 BW.6 In par. 6.3.7.4 ga ik hier nog nader op in.

In hoofdstuk 5 is aan de orde gekomen dat de AFM, op grond van artikel 1:75 lid 3 Wft, geen aanwijzingen mag geven die strekken tot aantasting van overeenkomsten tussen de (rechts)persoon die de aanwijzing heeft gekregen en derden.7 De uitkomsten van de casestudy zijn in dit opzicht overigens wel opmerkelijk. In letterlijke zin tasten de aanwijzingen overeenkomsten met derden niet aan, maar de financiële instellingen kunnen wel gedwongen worden, willen zij uitvoering geven aan de aanwijzingen, tot wanprestatie in hun relatie tot derden. Een probleem is dat de individuele omstandigheden van de derden bij de bestuursrechtelijke besluitvorming in principe niet worden meegewogen.8 In een civiele procedure worden, bijvoorbeeld via de onderzoeksplicht of waarschuwingsplicht in het kader van dwaling, via de redelijkheid en billijkheid en de eigen schuld deze omstandigheden wel meegewogen. Aangezien het CBb heeft geoordeeld dat de lijn van de AFM is toegestaan om in aanwijzingen het staken of gestaakt houden van een in strijd met de Wft gesloten overeenkomst te verlangen, dienen naar mijn mening de belangen van derden wel te worden meegewogen.9 Ook deze constatering pleit voor een meer ‘hybride’ aanpak door de AFM.

Contractspartijen en/of derden zullen via de civiele rechter een executoriale titel dienen te verkrijgen waarmee teveel betaalde gelden teruggevorderd kunnen worden of ondeugdelijke overeenkomsten kunnen worden aangetast. Het bestuursrecht biedt hiervoor geen soelaas.

Een ander nadeel van bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels is dat benadeelden niet direct gebaat zijn bij de geconstateerde overtredingen, althans niet rechtstreeks door het bestuursrechtelijke besluit worden gecompenseerd in hun mogelijk geleden schade.10 Een cliënt of consument zal zelf een mogelijk kostbare civiele procedure dienen te starten, waarbij de in hoofdstuk 2 genoemde beperkingen van het privaatrecht een rol spelen.11 Uit hoofdstuk 4 volgt ook dat er weinig privaatrechtelijke uitspraken zijn en de artikelen 6:193a e.v. BW een bescheiden rol lijken te spelen, althans dat er in privaatrechtelijke procedures zelden een beroep op wordt gedaan.12 De drempels voor consumenten om een civielrechtelijke procedure te starten zijn in dergelijke gevallen kennelijk te hoog. Hoogstwaarschijnlijk speelt de afweging van het belang ten opzichte van de kosten een grote rol. Mogelijk kunnen bij een hybride aanpak door de toezichthouder de consumenten in de geleden schade tegemoet gekomen worden of op andere wijze worden gecompenseerd. In paragraaf 6.4 ga ik hier nader op in.

Bij bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijk geaarde regels dient bedacht te worden dat een bestuurlijke boete nog geen positieve uitkomst hoeft te betekenen in een civiele procedure.13 De civiele rechter, in tegenstelling tot de toezichthouder, weegt immers de individuele omstandigheden van het geval. De keerzijde van deze medaille is dat, zoals reeds geconcludeerd in paragraaf 6.3.2.2, de toezichthouder alleen een geabstraheerde norm toepast. Zo is denkbaar dat op grond van de Wft een boete wordt opgelegd voor bijvoorbeeld overkreditering, maar dat er feitelijk, gezien de individuele omstandigheden van het geval, geen sprake is van overkreditering.14 In de literatuur wordt gepleit voor een meer civiele toets door – in dit geval – de AFM. Meer omstandigheden zouden dan dienen te worden meegewogen alvorens tot het oordeel te komen dat het beleid leidt tot (in casu) overkreditering.15 Bij meer ‘hybride’ vormen van handhaving zou hier meer ruimte voor zijn.