HR, 11-12-2018, nr. 17/04159 P

“De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 juni 2017 veroordeeld ter zake van – voor zover hier van belang – het opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

(…)

Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van een bedrag van € 3.944,90 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

De raadsman van de verdachte heeft primair betoogd dat niet is gebleken van enig wederrechtelijk verkregen voordeel. Subsidiair heeft de raadsman gesteld dat het bedrag dient te worden geschat op het bedrag zoals in eerste aanleg door de politierechter is vastgesteld, nu een andere berekening niet wordt ondersteund door het rapport ‘berekening wederrechtelijk verkregen voordeel’.

Het hof is van oordeel dat op grond van de onder voormeld parketnummer aangelegde straf- en ontnemingsdossiers, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep in de ontnemingszaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van het feit waarvoor hij bij voornoemd arrest is veroordeeld wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. De veroordeelde heeft immers hennepstekken gekweekt. Gelet op de hoeveelheid aangetroffen hennepstekken kan er vanuit worden gegaan dat zij bedoeld waren voor de handel. Gelet op de bewezenverklaarde periode en een groeicyclus van 2 weken voor het verkrijgen van een oogst hennepstekken gaat het hof, mede gelet op de bevindingen van het proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij (p. 11), ervan uit dat in de loods in elk geval viermaal een voltooide kweek heeft plaats gevonden die tot wederrechtelijk voordeel heeft geleid.

Het hof ontleent de schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en neemt de onbetwiste berekening uit ‘de conclusie OM in hoger beroep’ van 22 mei 2017 van de advocaat-generaal als uitgangspunt. Anders dan de advocaat-generaal houdt het hof wel rekening met huurkosten. Het hof komt dan ook, het Boom-rapport betreffende standaardberekeningen en normen in aanmerking nemende, tot de volgende berekening:

6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een proces-verbaal aantreffen hennepkwekerij met nummer PL1100-2014224135-16 van 1 december 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pagina 11 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 13 november 2014 betrad ik het perceel [a-straat 1] te [plaats] . Ik belde aan bij het adres. Ik zag dat er een vrouw, die later opgaf te zijn [betrokkene 1] , de deur opendeed. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen: “Nee je kan niet via de woning de loods binnenkomen. Er is een tijdje geleden een muur tussen geplaatst”. Ik zag dat [betrokkene 1] naar een deur wees. Ik hoorde [betrokkene 1] zeggen: “Dat is de loods van [betrokkene] ”.

Aantreffen hennepkwekerij

Ik, verbalisant, zag bij binnenkomst van de loods, aan de linkerzijde een afgesloten ruimte. Ik zal deze ruimte, ruimte A noemen. De overige ruimte in de loods zal ik ruimte B noemen.

Ik zag links tegen de muur een tafel staan. Ik zag op de tafel drie bakken met hennepstekken staan. Ik zag dat deze hennepstekken werden gekweekt in steenwol. Ik heb de hennepstekken geteld en het ging om een totaal van 128 hennepstekken. Ik zag links naast de tafel een aantal zwarte bakken staan. Ik zag dat erin deze zwarte bakken, resten van hennep lagen.

(..)

Ik zag rechts tegen de muur een zwarte kweektent staan. Ik zag dat er in de kweektent vijf (5) bakken met hennepstekken stonden. Ik zag dat deze hennepstekken werden gekweekt in steenwol.l Ik heb de hennepstekken geteld en het ging om een totaal van 266 hennepstekken.

(...)

Omstreeks 10.30 uur heb ik, verbalisant, de 394 hennepstekken inbeslaggenomen.

2. Een proces-verbaal verhoor verdachte met nummer PL1100-2014224135-20 van 24 november 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pagina 22 e.v.).

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang, als de op 24 november 2014 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van de verdachte:

V: We hebben hennep aangetroffen in het bedrijfspand, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . Volgens de eigenaar huurt u dit pand.

A: Ja, dat klopt

V: Sinds wanneer huurt u het bedrijfspand?

A: Een jaar of anderhalf.

3. De verklaring van de veroordeelde, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 mei 2017.

Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

Ik huurde het pand voor € 770 per maand.

Opmerking: het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot de in mindering te brengen huurprijs uit van € 770 per maand en rekent dit om naar € 350 per twee weken.

4. De update van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen, van 1 juni 2016 van het Functioneel Parket Afpakken (voorheen BOOM).

Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:

De gemiddelde prijs in 2014 van een hennepstek is € 3,93 (het hof is, evenals de advocaat-generaal in de onbetwiste berekening uit ‘de conclusie OM in hoger beroep’ van 22 mei 2017, uitgegaan van een gemiddelde van € 3,83 per hennepstek).

- Afschrijvingskosten stekkerij € 50;

- Variabele kosten stekkerij € 0,20 per hennepstek; en

- Inkoop zaden € 1 per hennepstek.”

7. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat het door het hof gehanteerde uitgangspunt dat een kweekcyclus van hennepstekken twee weken bedraagt niet kan worden afgeleid uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, terwijl het hof evenmin het bewijsmiddel heeft aangegeven waaraan het deze gevolgtrekking heeft ontleend.

8. Vooropgesteld kan worden dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.1.

9. Het hof is bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan van een kweekcyclus van hennepstekken van twee weken. Deze gevolgtrekking vindt geen steun in de door het hof gebezigde bewijsmiddelen. Het hof heeft evenmin het wettig bewijsmiddel aangeduid waaraan het deze gevolgtrekking heeft ontleend.2.

10. Het hof heeft zich in dit verband klaarblijkelijk gebaseerd op de ‘Conclusie OM in hoger beroep’. In de conclusie is een schatting neergelegd van de winst uit de hennepstekkenkwekerij. Daarmee is een andere benadering gekozen dan in de uitspraak in eerste aanleg, waarin de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel was toegesneden op de huurinkomsten. In de conclusie wordt uitgegaan van een kweekcyclus van twee weken. Uit de conclusie wordt niet duidelijk waarop dit uitgangspunt is gebaseerd. Het hof lijkt een civielrechtelijke benadering te hanteren door dit uitgangspunt over te nemen omdat dit niet is betwist. Daarmee wordt miskend dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Een in hoger beroep door het openbaar ministerie bij conclusie ingenomen standpunt kan niet als zodanig dienen. Een dergelijk standpunt kan niet worden gelijkgeschakeld met een financieel rapport, zodat de regels die zien op gebruikmaking van de inhoud van het financieel rapport in dezen niet van toepassing zijn.3.Niet kan blijken dat de gevolgtrekking ten aanzien van de kweekcyclus is ontleend aan de inhoud van één of meer wettige, voldoende nauwkeurig aangeduide bewijsmiddelen. Van enige onderbouwing is geen sprake.

11. Resteert de vraag of het hof het uitgangspunt dat de kweekcyclus van hennepstekken twee weken bedraagt, heeft kunnen aanmerken als een feit van algemene bekendheid of een algemene ervaringsregel. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. Het gegeven dat de kweekcyclus van hennepstekken twee weken bedraagt, kan bezwaarlijk worden aangemerkt als een gegeven dat ieder van de rechtstreeks bij het geding betrokkenen geacht moet worden te kennen, terwijl mij niet is gebleken dat het een gegeven betreft dat zonder noemenswaardige moeite uit algemeen toegankelijke bronnen kan worden achterhaald.4.

12. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is in zoverre niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

13. De tweede deelklacht houdt in dat het hof art. 301, vierde lid, Sv heeft geschonden, doordat het hof de opbrengst per hennepstek heeft gebaseerd op een ‘update van het rapport wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, standaardberekening en normen, van 1 juni 2016 van het functioneel parket afpakken (voorheen BOOM)’, terwijl niet blijkt dat dat rapport en/of de (verkorte) inhoud daarvan ter zitting is voorgehouden.

14. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 31 mei 2017 houdt onder meer het volgende in:

“De voorzitter deelt mondeling mede de korte inhoud van de stukken van de dossiers in de strafzaak en de ontnemingszaak.

(…)

De advocaat-generaal en de raadsman van de verdachte/veroordeelde delen mede geen behoefte te hebben aan het verder voorhouden van stukken.”

15. Art. 301, vierde lid, dat ingevolge art. 415 jo. art. 511g, tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel in hoger beroep, bepaalt dat ten bezware van de verdachte geen acht mag worden geslagen op stukken die overeenkomstig het eerste lid van art. 301 Sv niet zijn voorgelezen of waarvan overeenkomstig het derde lid van hetzelfde artikel niet de korte inhoud is medegedeeld. Het ten bezware van de verdachte acht slaan op niet voorgehouden stukken wordt in art. 301, vierde lid, Sv echter niet met nietigheid bedreigd. Niet-naleving van dit voorschrift hoeft niet tot cassatie te leiden indien de verdachte niet in zijn belang is geschonden door het verzuim.5.Dat kan onder meer het geval zijn wanneer de verdediging tijdens het onderzoek ter terechtzitting heeft aangegeven geen behoefte te hebben aan het verder voorhouden van stukken.6.

16. Bij de op de voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich het als bewijsmiddel 4 gebezigde rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht. Standaardberekening en normen. Update 1 juni 2016” van het Functioneel Parket Afpakken (voorheen BOOM). Dit rapport houdt op pagina 21 in dat de gemiddelde prijs per hennepstek in 2014 € 3,93 bedroeg.

17. De voorzitter heeft tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 31 mei 2017 mondeling de korte inhoud medegedeeld van “de stukken van de dossiers in de strafzaak en de ontnemingszaak”. Daarmee is voldaan aan het voorschrift van art. 301, vierde lid, Sv, in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv. Aldus beschouwd, is er geen sprake van een gegeven dat niet is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting, zodat de klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.7.

18. Bovendien blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep dat de raadsman heeft kenbaar gemaakt geen behoefte te hebben aan het verder voorhouden van stukken, zodat de verdediging naar mijn mening reeds daarom geen in rechte te respecteren belang heeft bij de klacht. Daarbij neem ik in aanmerking dat de raadsman, die de betrokkene zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft bijgestaan, ter terechtzitting in eerste aanleg van 8 september 2016 heeft gezegd dat hij het desbetreffende rapport heeft gekregen.

19. De tweede deelklacht is tevergeefs voorgesteld.

20. Het middel slaagt, omdat de eerste deelklacht terecht is voorgesteld.

21. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG