Hof Den Haag, 08-04-2014, nr. BK-13/00676

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-13/00676

in het geding tussen:

de erven [X], belanghebbenden,

en

de directeur van de Belastingdienst, kantoor [P], hierna: de Ontvanger,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank) van 18 mei 2010, nummer AWB 08/5058, betreffende de hierna vermelde beschikking.

1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij beschikking ingevolge artikel 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor van [A] B.V. te [Z] (hierna: de vennootschap) over het jaar 1999 nageheven loonheffing, omzetbelasting, boete, invorderingskosten en invorderingsrente ten bedrage van in totaal € 77.626,40.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar van 26 september 2008 heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling verminderd tot een bedrag van € 73.048,40.

1.3. De Rechtbank heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard en de Ontvanger veroordeeld tot betaling van een vergoeding voor de kosten van de (eerste) bezwaarprocedure tot een bedrag van € 161.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem. Dit hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

2.2. Op het tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 8 juni 2012, nr. 11/02591, BNB 2012/221, ECLI:NL:HR:2012:BW7714, die uitspraak vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Dit Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank eveneens bevestigd.

2.3. Op het tegen de uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 12 juli 2013, nr. 13/01159, BNB 2013/214, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2897, die uitspraak vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof Den Haag.

2.4. Bij arrest van 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad het navolgende overwogen en beslist, waarbij de Hoge Raad de vennootschap aanduidt met ”de BV”:

”(…)

4.3.2. Op grond van artikel 32, lid 2, IW 1990 is belanghebbende aansprakelijk voor de aan de BV in rekening gebrachte invorderingsrente en invorderingskosten voor zover het belopen daarvan aan hem is te wijten.

4.3.3. Ingevolge artikel 28, leden 1 en 5, IW 1990 (tekst tot 1 januari 2008) wordt invorderingsrente – behoudens voor dit geval niet relevante uitzonderingen - verschuldigd en berekend zodra de vervaldag van de voor een belastingaanslag geldende enige of laatste betalingstermijn is vervallen. Ingevolge artikel 1 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen worden aan degene die in gebreke is gebleven het verschuldigde tijdig te betalen kosten in rekening gebracht ter zake van het verrichten van werkzaamheden voor de invordering van bedragen op grond van de bepalingen van de IW 1990.

Deze bepalingen brengen voor een geval als het onderhavige mee dat invorderingsrente en invorderingskosten eerst worden belopen indien en zodra de voor de naheffingsaanslag geldende (enige of laatste) betalingstermijn is vervallen.

4.3.4. Het zou aan belanghebbende zijn te wijten dat invorderingsrente en invorderingskosten zijn belopen, indien – zoals overwogen in onderdeel 3.4 van het arrest BNB 2012/221 – het aan belanghebbende te wijten is dat de onderwerpelijke naheffingsaanslagen niet zijn betaald. Daarvan is – anders dan het Hof heeft geoordeeld – niet reeds sprake doordat het aan belanghebbende te wijten is dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd (vanwege de omstandigheid dat de BV door toedoen van belanghebbende verschuldigde omzet- en loonbelasting niet op aangifte heeft voldaan), en dat de betaling van de naheffingsaanslagen tot het takenpakket van belanghebbende behoorde. Dit een en ander laat immers onverlet dat het niet-betalen van de naheffingsaanslagen aan andere omstandigheden kan zijn te wijten dan aan handelen of nalaten van belanghebbende, zoals in het bijzonder liquiditeitsproblemen die niet aan belanghebbende zijn te wijten. Derhalve heeft het Hof ten onrechte de liquiditeitspositie van de BV ten tijde van de naheffingsaanslagen niet van belang geacht. Mitsdien slaagt middel I voor het overige.

4.4. Gelet op het hiervoor in 4.3.4 overwogene kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

(…)”

2.5. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt.

2.6. Partijen hebben op elkanders schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, schriftelijk gereageerd. Partijen hebben van elkanders reacties, waarvan de inhoud eveneens als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen.

2.7. Een onderzoek ter zitting van de zaak heeft niet plaatsgehad. Partijen hebben het Hof schriftelijk verzocht en toestemming verleend een dergelijk onderzoek achterwege te laten.

3.1. Belanghebbende is vanaf de oprichting op 12 februari 1998 van [B] B.V. enig en zelfstandig bevoegd bestuurder van deze vennootschap. Bij statutenwijziging van 11 mei 1999 is de statutaire naam van [B] gewijzigd in die van de vennootschap.

3.2. Belanghebbende is bij beschikking van de Ontvanger van 2 april 2003 op grond van artikel 36 van de Invorderingswet 1990 en artikel 16 van de Wet financiering volksverzekeringen aansprakelijk gesteld voor van de vennootschap over de jaren 1998 en 1999 nageheven en niet betaalde loonbelasting en omzetbelasting, welke beschikking omvat een naheffingsaanslag in de omzetbelasting, gedagtekend 28 oktober 2000, met kenmerk [kenmerk 1], waarin geen boete is begrepen, een naheffingsaanslag in de loonheffing, gedagtekend 12 oktober 2000, met kenmerk [kenmerk 2], waarin geen boete is begrepen, en een naheffingsaanslag in de loonheffing, gedagtekend 26 november 2002, met kenmerk [kenmerk 3], waarin een boete is begrepen van € 58.

3.3. Bij de beschikking van 2 april 2003 is belanghebbende voorts op grond van artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor een bedrag van € 2.349 (€ 460 + € 1.889) aan invorderingskosten en invorderingsrente pro memorie. Zowel in eerste aanleg alsmede in hoger beroep heeft belanghebbende bestreden voor deze bedragen afzonderlijk dan wel gezamenlijk aansprakelijk te zijn.

3.4. Bij uitspraak op bezwaar van 11 juli 2003 heeft de Ontvanger de aansprakelijkstelling gehandhaafd.

3.5. Op het beroep tegen deze uitspraak van belanghebbende van 20 augustus 2003 heeft het gerechtshof Arnhem bij uitspraak van 13 maart 2008 met kenmerk 03/01750 die uitspraak vernietigd en de zaak teruggewezen naar de Ontvanger om belanghebbende opnieuw te horen en opnieuw uitspraak op bezwaar te doen.

3.6. Bij (de tweede) uitspraak op bezwaar van de Ontvanger van 26 september 2008 is het bedrag van de beschikking verminderd tot € 73.048,40. Een van de bestanddelen van deze vermindering is de intrekking van de naheffingsaanslag met kenmerk [kenmerk 3] en de boete.

3.7. De Rechtbank heeft bij haar uitspraak van 18 mei 2010 met kenmerk AWB 08/5058 het tegen de tweede uitspraak op bezwaar van de Ontvanger ingestelde beroep ongegrond verklaard. Daarbij is belanghebbende een vergoeding vanwege proceskosten in de bezwaarfase toegekend van € 161. Een proceskostenvergoeding voor het beroep is niet toegekend.

3.8. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem. Dit hof heeft bij uitspraak van 27 april 2011 met kenmerk 10/00255 de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. Een proceskostenvergoeding voor het hoger beroep is niet toegekend.

3.9. De uitspraak van het gerechtshof Arnhem is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2012 met kenmerk 11/02591, LJN BW7714, BNB 2012/221, vernietigd met verwijzing van het geding naar het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

3.10. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 1 februari 2013 met kenmerk 12/00309 de uitspraak van de Rechtbank Arnhem bevestigd.

3.11. De uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013 met kenmerk 13/01159, BNB 2013/214, ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ2897, vernietigd met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest.

4.1. Na verwijzing is nog slechts in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de in de beschikking opgenomen invorderingskosten en invorderingsrente. In het bijzonder is in geschil of het belopen van invorderingskosten en invorderingsrente aan belanghebbende te wijten is, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Ontvanger bevestigend beantwoordt.

4.2. Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5.1. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de (tweede) uitspraak op bezwaar en de beschikking aansprakelijkstelling, voor zover deze alle zien op de invorderingsrente en invorderingskosten.

5.2. De Ontvanger concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

6.1. Op grond van artikel 32, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 is belanghebbende aansprakelijk voor de aan de vennootschap in rekening gebrachte invorderingsrente en invorderingskosten voor zover het belopen daarvan aan hem is te wijten. Invorderingsrente en invorderingskosten worden op grond van artikel 28, leden 1 en 5, van de Invorderingswet 1990 en artikel 1 van de Kostenwet invordering rijksbelastingen in een geval als het onderhavige belopen indien en zodra de voor de naheffingsaanslag geldende (enige of laatste) betalingstermijn is vervallen. Beoordeeld moet derhalve worden of het aan belanghebbende te wijten is dat de onderwerpelijke naheffingsaanslagen niet zijn betaald.

6.2. De stelplicht en bij gemotiveerde betwisting de bewijslast dat het belopen van de invorderingsrente en de invorderingskosten aan belanghebbende is te wijten, rusten op de Ontvanger. De Ontvanger heeft met hetgeen hij heeft gesteld niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. In zijn conclusie en zijn nadere conclusie na tweede verwijzing heeft de Ontvanger meegedeeld dat hij met betrekking tot het belopen van de invorderingsrente en de invorderingskosten aan belanghebbende te maken verwijt geen andere gronden kan aanvoeren dan die hij reeds heeft verwoord in zijn eerdere stukken en heeft hij volstaan met verwijzing naar die stukken, met name naar zijn conclusie na (eerste) verwijzing, gedagtekend 13 juli 2012. In die stukken heeft de Ontvanger gesteld dat het aan belanghebbende te wijten is dat de vennootschap de naheffingsaanslagen niet (volledig) heeft betaald en de niet-betaling het gevolg is van aan belanghebbende te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de naheffingsaanslagen zijn opgelegd als gevolg van het feit dat de vennootschap gedurende een langere periode (1998 en 1999) zwarte lonen heeft uitbetaald, omzetten buiten de administratie heeft gehouden en namens de vennootschap niet dan wel niet de juiste aangiften voor de loon- en omzetbelasting zijn gedaan en dat deze niet zijn betaald. Belanghebbende zorgde binnen de vennootschap voor de financiën en heeft willens en wetens omzet verzwegen en zwarte lonen uitbetaald. Deze gelden had belanghebbende, aldus de Ontvanger, kunnen aanwenden om de materiële belastingschuld te betalen. Van een liquiditeitsprobleem binnen de vennootschap was derhalve in de jaren 1998 en 1999 (nog) geen sprake.De naheffingsaanslagen werden in oktober 2000 opgelegd. Het niet meer (kunnen) betalen van deze naheffingsaanslagen door de vennootschap is, aldus de Ontvanger, het gevolg van het eerdere handelen van belanghebbende. De Ontvanger heeft blijkens het tot de gedingstukken behorende proces-verbaal van zitting van het gerechtshof Arnhem van 28 september 2006 de stelling van belanghebbende dat de liquiditeitspositie van de vennootschap het niet toeliet dat de naheffingsaanslagen werden voldaan, niet langer bestreden, zodat daarvan als tussen partijen vaststaand moet worden uitgegaan. Hieruit leidt het Hof af dat de gelden, verkregen uit door de Ontvanger gestelde handelingen van belanghebbende, ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen niet meer tot het vermogen van de vennootschap behoorden. Geconcludeerd moet derhalve worden dat de Ontvanger feiten noch omstandigheden heeft gesteld die grond bieden voor zijn stelling dat het aan belanghebbende te wijten is dat de in oktober 2000 opgelegde naheffingsaanslagen vervolgens onbetaald zijn gebleven.

6.3. Belanghebbende heeft in zijn eerste en tweede uitlating naar aanleiding van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad aangevoerd dat de naheffingsaanslagen zijn verjaard. Dit geschilpunt kan in dit stadium van de procedure niet aan de orde komen, omdat een onderzoek naar verjaring van de naheffingsaanslagen geen deel uitmaakt van de verwijzingsopdracht van de Hoge Raad aan dit Hof doordat belanghebbende dit geschilpunt in de procedure voor de Rechtbank uitdrukkelijk heeft laten varen en daarop in het verdere verloop van de procedure niet is teruggekomen.

6.4. Belanghebbende heeft verzocht om toekenning van een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Belanghebbende klaagt zowel over de duur van de bezwaarfase als over de duur van de gerechtelijke procedure en verzoekt zowel om vergoeding van schade geleden door de duur van de bezwaarprocedure als om vergoeding van schade geleden door de duur van de gerechtelijke procedure.Het Hof bepaalt dat het onderzoek na de hierna vermelde datum van de beslissing zal worden heropend ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de verzoeken van belanghebbende. Het Hof zal alsdan de minister van Veiligheid en Justitie in de gelegenheid stellen als partij aan het geding deel te nemen, voor zover dit het verzoek betreft tot vergoeding van schade als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn in de gerechtelijke procedure.

6.5. Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond. Beslist dient te worden als hierna vermeld.

Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Ontvanger te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 5.964,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (de bezwaarprocedures 2,5 punten à € 243, de beroepsprocedure 2 punten à € 487 en de hogerberoepsprocedures 9 punten à € 487, telkens x 1 voor gewicht van de zaak).

7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling van de diverse procedures bij rechtbank Arnhem en het gerechtshof Arnhem betaalde griffierechten te worden vergoed.

Het Gerechtshof:

- verklaart het hoger beroep gegrond,

- vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de invorderingskosten en invorderingsrente,

- vernietigt de uitspraak op bezwaar voor zover deze betrekking heeft op de invorderingskosten en invorderingsrente,

- vernietigt de beschikkingen inzake invorderingskosten en invorderingsrente,

- heropent het onderzoek ter zitting ter voorbereiding van een nadere beslissing over het verzoek van belanghebbende om toekenning van een vergoeding voor immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn,

- veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 5.964,50, en

- gelast de Ontvanger de in beroep en in hoger beroep betaalde griffierechten aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. W.M.G. Visser, H.A.J. Kroon en Chr.Th.P.M. Zandhuis in tegenwoordigheid van de griffier E. Kalač. De beslissing is op 8 april 2014 in het openbaar uitgesproken.

Bij afwezigheid van de griffier is de uitspraak uitsluitend ondertekend door de voorzitter.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is

gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.