Hof Amsterdam, 27-12-2011, nr. 200.063.351/01

Het hof heeft in deze zaak op 27 december 2011 een arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest is [geïntimeerde] toegelaten tot bewijslevering.

Bij brief van 13 januari 2012, met bijlage, heeft de behandelend advocaat van [geïntimeerde] verzocht te bepalen dat tegen dit tussenarrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Bij brief van 20 januari 2012 heeft de advocaat van [appellant 1] c.s. zich verzet tegen toewijzing van dat verzoek.

Het hof zal het verzoek honoreren. In verband daarmee zal het hof de zaak ambtshalve doorhalen op de rol.

Het hof:

bepaalt dat tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld tegen het in deze zaak gewezen tussenarrest van 27 december 2011;

haalt de zaak door op de rol;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C.W. Lange en E.J. Rotshuizen en in het openbaar door de rolraadsheer, uitgesproken op 7 februari 2012.

Bij dagvaarding van 3 april 2010 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, gelet ook op de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen het volgende vast.

In dit geding hebben [appellanten] schadevergoeding gevorderd op grond van hun stelling dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de hiervoor onder rov. 2.1 sub a bedoelde overeenkomst van opdracht. [geïntimeerde] heeft in reconventie de opheffing gevorderd van op verzoek van [appellanten] gelegde conservatoire beslagen. De rechtbank heeft (nadat bij vonnis van 24 september 2008 een comparitie van partijen was gelast) bij vonnis van 28 januari 2009 [appellanten] toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [geïntimeerde] de eigendomsoverdracht van het appartementsrecht op

Het hof verenigt zich met de verwerping door de rechtbank van het verweer van [geïntimeerde] dat [appellanten] niet met [geïntimeerde] in persoon, maar met de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde] Makelaardij o.g. B.V. hebben gecontracteerd. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In dit geval mochten [appellanten] uit de schriftelijke overeenkomst van 4 januari 2006 afleiden dat zij met [geïntimeerde] in persoon contracteerden, nu daarin de vennootschap niet wordt genoemd en ook geen andere eerdere aanwijzingen zijn gesteld of gebleken die voor [appellanten] redelijkerwijs aanleiding hadden moeten zijn ervan uit te gaan dat zij contracteerden met de vennootschap.

Het hof zal thans eerst de grieven 2 tot en met 6 gezamenlijk bespreken. Deze grieven klagen dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten door [appellanten] niet te adviseren een onderzoek te laten uitvoeren naar de bouwkundige staat van de woonruimte, zowel in het algemeen als in het bijzonder met betrekking tot de fundering en met betrekking tot de vochtproblemen, zulks ondanks een daarover door [appellanten] gestelde vraag.

Zoals partijen terecht tot uitgangspunt hebben genomen, moet de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen, hetgeen in dit geval betekent dat [geïntimeerde] de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte.

Het antwoord op de vraag of de zorgplicht van een aankopend makelaar meebrengt dat hij zijn opdrachtgever adviseert een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Het is een feit van algemene bekendheid dat Amsterdam grotendeels is gebouwd op zachte, natte en laaggelegen grond en dat er daarom bij woningen op de begane grond en in kelders in Amsterdam een verhoogd risico bestaat op wateroverlast en funderingsproblemen. [geïntimeerde] wist dat er volgens Het Oosten en de gemeente sprake was van een wat hogere waterstand en van het voornemen van Het Oosten om de garage op enige plekken te impregneren. Hij wist van de vochtvlekken die in december 2006/januari 2007 waren geconstateerd en onbetwist staat vast dat hij ook wist dat er slaapkamers in het souterrain gepland waren. Hij wist voorts dat ten tijde van de bezichtigingen in december 2006/januari 2007 bouwwerkzaamheden gaande waren.

Gelet op die omstandigheden heeft hij in beginsel zijn zorgplicht geschonden door [appellanten] niet tijdig voor de ondertekening van de koopovereenkomst, of tijdig voor de geplande datum van overdracht, te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren. Onder die omstandigheden kon hij niet volstaan met kennisneming van de bouwvergunning en van het funderingsonderzoek uit 2004 en mocht hij niet zonder nader onderzoek afgaan op de mededeling van de makelaar van Regio Waterland dat er een standleiding was gesprongen en/of oliebollenvet door het toilet was gespoeld en op de omstandigheid dat bij de bezichtiging op

Grief 7 klaagt over de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling. Voorzover de vordering van [appellanten] is gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde] zijn zorgplicht heeft geschonden, geldt ingevolge de hoofdregel van bewijslastverdeling dat in beginsel op [appellanten] de bewijslast rust van de feitelijke grondslag van die gestelde tekortkoming. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [appellanten] heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [geïntimeerde] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (vergelijk: HR 15 december 2006, LJN AZ1083,

NJ 2007/203). In zoverre faalt grief 7.

Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat op [geïntimeerde] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [appellanten] heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek.

Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [appellanten] hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en: indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [geïntimeerde] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan. In zoverre slaagt grief 7. [geïntimeerde] zal in de gelegenheid worden gesteld voornoemde stelling te bewijzen. In afwachting daarvan houdt het hof ieder oordeel aan over de gegrondheid van de grieven 8 en 9, die zien op de door de rechtbank gegeven bewijswaardering. De feitelijke gang van zaken op 2 april 2007 kan ook van belang zijn voor de vraag of sprake is van "eigen schuld" in de zin van art. 6:101 BW. Ook daarover houdt het hof ieder oordeel aan.

De stellingen van [appellanten] over het causaal verband tussen de tekortkoming en de gestelde schade zijn vooralsnog onvoldoende duidelijk om enig bedrag aan schadevergoeding te kunnen toewijzen. Voor het hof is niet duidelijk of [appellanten] met hun verwijt dat [geïntimeerde] hen niet ertegen heeft behoed dat het appartementsrecht aan hen werd geleverd, hebben willen stellen dat zij van de koop zouden hebben afgezien dan wel de koop zouden hebben ontbonden, indien zij naar aanleiding van een advies van [geïntimeerde] om een bouwkundig onderzoek te laten verrichten, eerder van de gestelde ernstige gebreken op de hoogte waren geweest. Zo ja, waarom hebben zij na ontdekking van die gebreken de koopovereenkomst niet alsnog ontbonden? En hoe verhoudt zich die stelling met de schadeposten die zien op het positieve contractsbelang (vergelijking met de hypothetische situatie dat de woning zonder gebreken zou zijn geleverd, zoals bijvoorbeeld bij de post over het verminderde vloeroppervlak) in plaats van op het negatieve contractsbelang (vergelijking met de hypothetische situatie dat van de koopovereenkomst was afgezien dan wel de koopovereenkomst was ontbonden)? Zo nee, waarom heeft de aan [geïntimeerde] verweten handelwijze dan schade veroorzaakt? Na bewijslevering dienen [appellanten] hun stellingen dienaangaande bij memorie te verduidelijken. Zij kunnen - nu een verrassingsbeslissing te vermijden is - desgewenst hun vordering aanpassen binnen de grenzen die de eisen van een goede procesorde stellen.

Voorzover grief 1 ziet op dezelfde verwijten als zijn uitgewerkt in de grieven 2 tot en met 6, deelt grief 1 het lot van de grieven 2 tot en met 6. Voorzover grief 1 ziet op andere verwijten, is de grief onvoldoende duidelijk voor het hof en voor de wederpartij en kan de grief dus niet slagen.

Het hof verenigt zich met de overweging van de rechtbank dat de omstandigheid dat [appellanten] met

Regio Waterland een schikking zijn aangegaan niet in de weg staat aan de mogelijkheid dat zij schadevergoeding vorderen van [geïntimeerde]. Voorzover de schade die zij konden vorderen van Regio Waterland al geheel of gedeeltelijk dezelfde is als de schade die zij kunnen vorderen van [geïntimeerde], kunnen zij vrijelijk kiezen welke partij zij tot vergoeding aanspreken.

Het hof:

laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [appellanten] heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek;

bepaalt dat, indien [geïntimeerde] daartoe getuigen wil voorbrengen, het getuigenverhoor zal worden gehouden in het

Paleis van Justitie van dit hof ten overstaan van

mr. G.C.C. Lewin, daartoe als raadsheer-commissaris aangewezen, op het adres Prinsengracht 436 te Amsterdam op een nader te bepalen dag en uur;

verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 januari 2012 om de advocaat van [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen opgave te doen van verhinderdata van alle betrokkenen bij het getuigenverhoor in de maanden maart tot en met mei 2012;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.C.W. Lange en E.J. Rotshuizen en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 december 2011.