HR (P-G), 28-01-2011, nr. 10/00356, nr. 10/00351

De voorwaardelijke verzoekster tot cassatie in de eerste hierboven aangeduide zaak, de Gemeente, is sedert 1 augustus 2005 huurster van een bedrijfsruimte aan de Buitendijk in 's Hertogenbosch. Zij huurt die van de verweerster in cassatie in deze zaak, Edison. Met ingang van dezelfde datum heeft de Gemeente deze bedrijfsruimte onderverhuurd aan de verzoekster tot cassatie in de tweede zaak, Talent Factory.

Inzet van beide cassatiezaken is de beëindiging van de huurovereenkomst c.q. de onderhuurovereenkomst met betrekking tot de bedoelde bedrijfsruimte.

De kern van de geschillen van partijen daarover wordt gevormd door de vraag of het gehuurde bedrijfsobject is aan te merken als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW.

Wie enigszins met deze materie vertrouwd is zal begrijpen hoe dat geschil kon rijzen, als hij verneemt dat de beide overeenkomsten ertoe strekten dat het (onder)gehuurde zou worden gebruikt als cultureel jongerencentrum, met dien verstande dat in het kader van dit gebruik ook werd voorzien in activiteiten die voor de aanduiding ‘horeca-activiteiten’ in aanmerking zouden komen. In een dergelijke situatie kan immers de vraag opkomen of het gehuurde, in de termen van art. 7:290 lid 2 onder a BW, ‘krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf… (etc.)’ (en dan natuurlijk in het bijzonder, of de overeenkomst strekt tot gebruik als restaurant- of cafébedrijf).

Over die vraag hebben partijen dan ook in de feitelijke instanties gestreden; en over die vraag gaat het ook in cassatie.

Dit geding komt voort uit het feit dat Edison aan de Gemeente kenbaar heeft gemaakt dat zij de (hoofd)huurrelatie wilde beëindigen. Als reactie daarop heeft de Gemeente aan Talent Factory de onderhuur opgezegd, en tevens ontruiming aangezegd op de voet van art. 7:230a lid 1 BW.

Daarop heeft Talent Factory weer gereageerd met een verzoek aan de (kanton)rechter. Dat verzoek strekte er primair toe dat Talent Factory niet-ontvankelijk zou worden verklaard omdat de rechter zou aannemen dat het gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW was (in welk geval zo'n verzoek niet aan de orde kan komen); en subsidiair, dat verlenging van de ontruimingstermijn op de voet van art. 7:230a BW zou worden verleend2..

De Gemeente heeft, zonder de juistheid van het namens Talent Factory verdedigde standpunt te aanvaarden, een verzoek van dezelfde strekking ingediend tegen Edison.

Zowel in de eerste aanleg als in het door Talent Factory en de Gemeente ingestelde hoger beroep, werd in beide zaken geoordeeld dat het gehuurde niet als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW viel aan te merken; en wel, kort gezegd, omdat de huurovereenkomst in overwegende mate zag op gebruik als cultureel (jongeren)centrum en niet op gebruik als restaurant- of cafébedrijf. Gebruik als cultureel jongerencentrum valt naar het oordeel van de rechters in beide feitelijke instanties, buiten het bereik van de in art. 7:290 lid 2 BW omschreven bedrijfsmatige aanwendingen3..

Talent Factory heeft in de zaak betreffende de onderhuur (tijdig4. en regelmatig) cassatieberoep laten instellen. Dit betreft de zaak met nr. 10/00356. In deze zaak voert de Gemeente verweer. Tegelijk heeft de Gemeente — zoals in voetnoot 4 al even bleek: tijdig — voorwaardelijk cassatieberoep ingesteld in de ‘parallelprocedure’. In die zaak wordt geen verweer gevoerd.

Hoewel het hier gaat om twee verschillende en van elkaar onafhankelijke procedures, betreffen beide procedures inhoudelijk dezelfde vraag, en zijn daarin ook geen feitelijke verschillen aan de orde die met zich meebrengen dat het ene geval in cassatie anders beoordeeld zou kunnen worden dan het andere. Daarom lijkt het mij verantwoord, in beide zaken één eensluidende conclusie te nemen.

De partijen, voor zover in cassatie verschenen, zijn het erover eens dat de beide verzoeksters tot cassatie in haar cassatieberoep kunnen worden ontvangen, in weerwil van de in art. 7:230a lid 8 BW gegeven regel; en inderdaad is dit in overeenstemming met reeds lang gevestigde rechtspraak van de Hoge Raad5.. Als het materiële geschil de vraag betreft of het desbetreffende huurobject als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW moet worden aangemerkt (in plaats van onder de regel van art. 7:230a BW te vallen), is blijkens deze rechtspraak het ‘rechtsmiddelenverbod’ van art. 7:230a lid 8 BW in zoverre niet van toepassing.

.

In alinea's 14 – 21 van de conclusie voor HR 23 september 2005, NJ 2006, 101, heb ik in enig detail beschreven hoe in de loop van ca. 50 jaar een discussie heeft voortgeduurd over de afbakening van het begrip ‘bedrijfsruimte’ zoals dat nu in art. 7:290 lid 2 BW is omschreven; en hoe die discussie er in is uitgemond dat de enigszins beperkte omschrijving van dat begrip uit deze wetsbepaling (gelezen in het licht van de in diezelfde periode omtrent dit begrip gevormde jurisprudentie), steeds is gehandhaafd, en ook vandaag de dag onverminderd geldt.

Ik veroorloof mij, ter wille van enige bekorting van deze conclusie, hier naar het toen betoogde (dat ik ook nu inhoudelijk voor juist houd) te verwijzen.

Het beperkte begrip waarnaar ik in de vorige alinea verwees komt er, voor zover voor deze zaak van belang, op neer dat de wet slechts een deel van de bedrijfsmatig gebruikte onroerende huurobjecten als ‘bedrijfsruimte’ in de zin van art. 7:290 BW erkent, namelijk: de bedrijfsruimten waarvoor de tussen partijen overeengekomen bestemming beantwoordt aan een van de in art. 7:290 lid 2 BW limitatief6. omschreven categorieën van bedrijven. Voor de onderhavige zaak is daaruit, zoals al even bleek, vooral van belang de categorie: restaurant- of cafébedrijf. The Talent Factory beroept zich er namelijk op dat de onderhuur-overeenkomst met de Gemeente uit dien hoofde als huurovereenkomst van bedrijfsruimte zou moeten worden aangemerkt.

Het beperkte begrip dat de wet aldus aanwijst, sluit een flink deel van de ondernemingen en instellingen die zich toeleggen op, met name, dienstverlening aan het publiek, van de werkingssfeer van de definitiebepaling uit. Bankfilialen, reisbureaus, makelaarskantoren, uitzendbureaus, allerhande instellingen gericht op sportbeoefening en (kans)spel, ‘zorginstellingen’ (voor zover daar niet een als ‘ambacht’ te kwalificeren zorgverlening plaatsvindt), en ook culturele voorzieningen zoals bioscopen en (muziek)theaters vallen buiten het bereik van die bepaling, hoezeer ook mag gelden dat zulke bedrijven en instellingen in veel gevallen zijn aangewezen op toestroom van publiek uit de omgeving dat de geboden diensten ter plaatse komt afnemen, en in die zin ‘plaatsgebonden’ zijn. ‘Plaatsgebondenheid’ in de hier bedoelde betekenis was namelijk weliswaar een (belangrijk) motief toen gekozen werd voor de in de wet gemaakte afbakening; maar uiteindelijk is het de afbakening volgens de in de wet aangegeven parameters die beslissend is, en niet het hier genoemde, mede aan de keuzes van de wetgever ten grondslag liggende motief7..

Een cultureel jongerencentrum dat zich inderdaad, overeenkomstig het eerste element uit die aanduiding, toelegt op verzorging van culturele manifestaties en voorzieningen, valt binnen de groep publieksgerichte dienstverlenende ondernemingen en instellingen die de wetgever van de werkingssfeer van de regelgeving voor bedrijfsruimte heeft willen uitsluiten, en waarvoor in bestendige rechtspraak is aanvaard dat de keuze van de wetgever zo moet worden uitgelegd én gerespecteerd8..

In de rechtspraak is bij herhaling aan de orde geweest dat er bedrijven en instellingen zijn die zich (slechts) voor een deel toeleggen op activiteiten die aan de omschrijving(en) van art. 7:290 lid 2 BW beantwoorden, en voor een ander deel op activiteiten die buiten het bereik van die omschrijving(en) vallen. Dat verschijnsel kan zich in veel verschillende vormen voordoen9.; maar een van de vormen die nogal eens kan worden gesignaleerd, bestaat erin dat een onderneming of instelling zich toelegt op sport en spel en/of op culturele activiteiten en daarnaast, vaak: in samenhang met de andere activiteiten en ter ondersteuning daarvan, op enige schaal de mogelijkheid van het gebruiken van eten en/of drinken ter plaatse biedt — en dus in zoverre horeca-activiteiten ontplooit10..

In het in voetnoot 9 aangehaalde arrest van 22 oktober 1999 is geoordeeld dat het juiste criterium voor de beoordeling of in een dergelijk geval het gehuurde als bedrijfsruimte mag worden aangemerkt, is: of het object in overwegende mate wordt gebruikt voor de uitoefening van een bedrijf als bedoeld in art. 7A:1624 lid 2 BW. Ik gaf al aan dat er duidelijke aanwijzingen in zowel wetsgeschiedenis als rechtspraak zijn, dat de door art. 7:290 BW beoogde begripsinhoud niet anders is dan die van de voorheen geldende bepaling (zie de bronnen waar voetnoot 6 naar verwijst). Ik zie geen enkele aanwijzing die zou rechtvaardigen, hetzelfde niet ook voor het hier besproken probleem aan te nemen. Dus: het criterium uit het arrest van 22 oktober 1999 geldt onder vigeur van art. 7:290 lid 2 BW net zo.

De klachten die ik hierna bespreek, zijn die die in zaaknr. 10/00356 worden aangevoerd. In de andere zaak wordt slechts betoogd dat gegrondbevinding van het cassatieberoep in zaaknr. 10/00356 noodzakelijkerwijs impliceert dat ook de beslissing van het hof in de andere zaak voor vernietiging in aanmerking komt. Er worden in die zaak geen ‘zelfstandige’ argumenten tegen de beslissing van het hof (uit die zaak) ingebracht.

In het middel in zaaknr. 10/00356 staan klachten in de alinea's 4.12 e.v. van het cassatierekest.

In alinea 4.12 wordt geklaagd dat het hof bij zijn beoordeling alleen, of vooral, de tekst van de huurovereenkomst in aanmerking zou hebben genomen, en zou zijn voorbijgegaan aan aanwijzingen die blijken uit de inrichting van het gehuurde en uit wat in de fase die tot de inhuurgeving heeft geleid is ‘doorgesproken en verwoord’.

Het eerste deel van deze klacht is ongegrond omdat de bestreden beschikking er blijk van geeft dat het hof bepaald niet alleen of vooral de tekst van de huurovereenkomst in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft daarentegen ruimschoots aandacht besteed aan andere aanwijzingen voor de bedoelingen van partijen, en met name aan de in de huurovereenkomst aangewezen nota's van de kant van Talent Factory waarin het concept voor de in het gehuurde beoogde activiteiten was neergelegd c.q. beschreven.

Het tweede deel van deze klacht is al daarom ondeugdelijk omdat daarbij niet wordt aangegeven welke gegevens met relevantie voor de uitleg van de huurovereenkomst de steller op het oog heeft, en al helemaal niet: waar, in de stukken, die gegevens aan het hof zijn voorgehouden. Het heeft geen zin de (feitelijke) rechter in cassatie te verwijten dat die zich van bepaalde feiten onvoldoende rekenschap heeft gegeven, als niet duidelijk wordt gemaakt welke feiten dat dan wel zouden zijn. Ten overvloede: de vage toespeling op wat in de vóórfase is ‘doorgesproken en verwoord’, maakt dat laatste bepaald onvoldoende duidelijk. Dat is niet meer dan een uitnodiging aan de cassatierechter om zelf in het dossier naar relevante stellingen op zoek te gaan. Zo'n uitnodiging mag de cassatierechter niet honoreren.

Alinea 4.13 van het middel betoogt, als ik het goed begrijp, dat een cultureel jongerencentrum wél tot de in art. 7:290 lid 2 BW bedoelde bedrijfssoorten zou behoren, blijkbaar: omdat daar producten en diensten aan het publiek worden aangeboden.

De hier voorgedragen rechtsopvatting is niet verenigbaar met het geldende recht, zoals ik dat in alinea's 10 – 12 hiervóór kort heb weergegeven.

Ter vermijding van mogelijk misverstand: aangezien de aanduiding ‘cultureel jongerencentrum’ geen nauwkeurig bepaalde activiteit definieert, is op zichzelf (nog juist) denkbaar dat een instelling die zich zo afficheert wél het restaurant- of cafébedrijf uitoefent. De instelling die, zoals ik het in alinea 12 hiervóór probeerde aan te geven, zijn activiteiten vooral richt op het bieden van culturele diensten, valt echter ongetwijfeld niet binnen die categorie (en ook overigens niet in een categorie die aan art. 7:290 lid 2 BW kan beantwoorden).

Alinea 4.13 van het middel noemt verder een aantal gegevens die volgens de klacht niet aan kwalificatie als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 lid 2 BW in de weg zouden staan (namelijk vooral: de inrichting van de gehuurde ruimte en de keuze van de Gemeente voor de ter plaatse in praktijk te brengen exploitatie, inclusief wat de klacht benoemt als grootgebruik van de horeca). De hier opgesomde gegevens staan er echter ook niet aan in de weg, dat het geheel van activiteiten dat in het kader van deze huurovereenkomst werd beoogd, anders wordt beoordeeld dan wat onder art. 7:290 lid 2 BW is begrepen. Dat men een gegeven ook anders kan beoordelen dan de ‘feitelijke’ rechter heeft gedaan, brengt meestal niet mee dat het oordeel in de andere zin van die rechter als onjuist of als logisch onhoudbaar moet worden aangemerkt. Hier is er geen sprake van een mogelijke uitzondering op deze vuistregel.

Ik merk en passant op dat aan de klachten van het middel de gedachte ten grondslag lijkt te liggen dat het met commercieel oogmerk verlenen van diensten dan wel het verstrekken van zaken, aan publiek dat zich daarvoor bij het bedrijf/de instelling vervoegt, (steeds) als bedrijfsuitoefening in de zin van art. 7:290 lid 2 BW zou zijn aan te merken. Dat is dus niet zo. Veel van de diensten waar ik in alinea 11 naar heb verwezen, worden ‘commercieel’ aangeboden. Toch blijft het zo dat de desbetreffende bedrijven of instellingen niet als bedrijf in de zin van art. 7:290 lid 2 BW mogen worden gekarakteriseerd.

Met dat gegeven voor ogen komt de betekenis die alinea 4.13 van het middel kennelijk wil toeschrijven aan het feit dat Talent Factory de door haar beoogde opzet van het cultureel jongerencentrum destijds heeft gekenschetst als een concept dat zag op ‘Culture’ en ‘Commerce’, in de lucht te hangen. Met een dergelijk concept is zeer wel verenigbaar dat het geheel van activiteiten — of het overwegende deel daarvan — buiten het bereik van de omschrijving van art. 7:290 lid 2 BW valt. Zoals ik al enkele malen aangaf: als de nadruk bij de bedoelde activiteiten ligt op culturele dienstverlening (al-dan-niet met commercieel oogmerk — cultuur is niet persé a-commercieel), dan is plaatsing van de activiteiten van de organisatie in kwestie binnen de omschrijving van art. 7:290 lid 2 BW zelfs nagenoeg uitgesloten: dienstverlening in die categorie zou slechts binnen dat bereik (kunnen) vallen als er van ‘ambacht’ sprake was, en dat lijkt mij maar bij vrij hoge uitzondering verdedigbaar. In deze zaak is die benadering — er zou van ‘ambacht’ sprake zijn — (dan ook) niet verdedigd.

In het middel wordt in alinea 4.9 nog een beroep gedaan op een formulering uit HR 10 maart 1996, NJ 1995, 550 m.nt. PAS, rov. 3.3.2. Wat de Hoge Raad daar heeft overwogen strekt er echter slechts toe, dat in ongewone uitzonderingsgevallen die de wetgever kennelijk niet onder ogen heeft gezien, voor de toepassing van wat inmiddels art. 7:290 lid 2 BW is, er acht op moet worden geslagen of de activiteiten in kwestie kunnen worden aangemerkt als een bedrijf dat evenzeer als de bedrijven die de wet omschrijft, wordt gekarakteriseerd door lokale goodwill en uit dien hoofde plaatsgebonden is. Deze overweging beoogde stellig niet de afweging die in art. 7:290 lid 2 BW wordt gemaakt te ‘doorbreken’, in die zin dat bedrijven die de wetgever buiten het bereik van de regeling heeft willen plaatsen, zoals de bedrijven waarvan ik in alinea 11 een aantal voorbeelden heb genoemd (en in voetnoot 10 nog wat andere varianten heb aangegeven), alsnog onder het bereik van die regeling zouden moeten worden gebracht, als zij maar ‘plaatsgebonden’ in de hier aangegeven betekenis zouden zijn.

Alinea 4.14 van het middel poneert dat van een culturele hoofdbestemming van het in geding zijnde huurobject geen sprake zou zijn. Daarmee wil de klacht blijkbaar rechtsreeks ingaan tegen de uitleg die het hof aan de activiteiten waar de twee te beoordelen huurovereenkomsten op zien, heeft gegeven. Die uitleg hangt in zeer grote mate samen met waardering van de partij-uitingen en partijbedoelingen die daarvoor (mede-)bepalend zijn. In cassatie kan, ingevolge art. 419 lid 3 Rv., de juistheid van een oordeel als dit dan ook niet ter beoordeling worden voorgelegd.

Het hof heeft voor zijn uitleg een uitvoerige en overtuigende motivering gegeven. Die is dan ook het tegendeel van onbegrijpelijk.

Deze alinea van het middel lijkt er ook (nog) toe te strekken, dat de beoordeling van een overeenkomst waarbij gebruik van een huurobject is overeengekomen dat gedeeltelijk wél aan de omschrijving van art. 7:290 lid 2 BW beantwoordt en voor een ander deel niet, niet volgens de maatstaf van de in alinea's 13 en 14 hiervóór besproken rechtsleer zou mogen plaatsvinden. Ik zie echter geen enkele reden waarom de Hoge Raad die (gevestigde) rechtsleer niet zou volgen. Het middel noemt ook geen redenen waarom dat aanbeveling zou verdienen.

Tenslotte wordt in deze alinea van het middel aangedragen, dat het hof het aspect van de horeca-omzet die (ook volgens de bedoelingen van partijen) bij de activiteiten van Talent Factory wordt gegenereerd, niet in zijn beschouwing en oordeel heeft betrokken.

Dat verwijt is klaarblijkelijk onjuist: het ging hier om een van de kwesties die in het geschil tussen Talent Factory en de Gemeente centraal stonden. Voor het verwijt dat het hof juist aan die kwestie voorbij zou hebben gezien, ontbreekt dan ook iedere grond.

Een andere zaak is, dat het hof dit gegeven niet zo heeft gewaardeerd als van de kant van Talent Factory werd verdedigd. Mocht het middel beogen ook over die waardering te klagen, dan faalt het om de hiervóór al even genoemde redenen: het hof heeft in een uitvoerig en overtuigend gemotiveerde beslissing aangegeven waarom het geheel van de onder de huurovereenkomst begrepen activiteiten anders dan als (overwegend) de uitoefening van het café- of restaurantbedrijf moest worden gewaardeerd. Het middel bestrijdt, zoals al bleek, tevergeefs de rechtsopvatting waar dit oordeel op berust; en het voert geen steekhoudende klachten aan tegen de gegeven motivering.

Alinea 4.15 van het middel lijkt voort te bouwen op de voorafgaande klachten. Voor zover daarin als zelfstandige klacht wordt aangevoerd dat het hof aan een bewijsaanbod van de kant van Talent Factory onvoldoende recht zou hebben gedaan, faalt die klacht omdat niet wordt aangegeven welke stellingen van Talent Factory te bewijzen zijn aangeboden (zodat niet kan worden beoordeeld of die stellingen werkelijk van dien aard waren dat bewijslevering voor het gegeven oordeel van invloed kon zijn).

De hierna nog volgende alinea's van het middel bevatten geen inhoudelijke klachten.

Het middel bevat enkele (naar ik meen: twee, zie alinea's 19 – 23 en 25 hiervóór) rechtsklachten. Deze stuiten echter af op bestendig in de tegengestelde zin gevestigde rechtsleer. Voor het overige bevat het middel motiveringsklachten die ik als (klaarblijkelijk) ongegrond heb beoordeeld.

Ik denk daarom dat het middel geen vragen aan de orde stelt die met het oog op de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling beantwoording behoeven.

Bij de zojuist door mij verdedigde uitkomst komt het voorwaardelijk ingestelde beroep in zaaknr. 10/00351 niet aan de orde.

Ik denk dat het geval dat zich dan in de eerste zaak voordoet, wat betreft de in cassatie gemaakte kosten op één lijn is te stellen met het geval van een onvoorwaardelijk ingesteld beroep dat wordt ingetrokken. Ik meen daarom dat in die zaak beslist zou moeten worden dat het middel wegens niet-vervulling van de voorwaarde waaronder het is voorgedragen niet kan worden beoordeeld, en daarom ook niet tot cassatie kan leiden; en dat de voorwaardelijke verzoekster (de Gemeente) in de kosten wordt veroordeeld.

Ik concludeer in de zaak met nr. 10/00356 tot verwerping, met verdere beslissingen als gebruikelijk; en in de zaak met nr. 10/00351 tot een afdoening als zojuist in alinea 30 aangegeven.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden