Hof 's-Hertogenbosch, 21-10-2009, nr. HV200035828/01

JM

21 oktober 2009

Sector civiel recht

Zaaknummer: HV 200.035.828/01

Zaaknummer eerste aanleg: 585514/EJ verz. 08/4304

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Beschikking

in de zaak in hoger beroep van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid The Talent Factory B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

hierna te noemen: The Talent Factory,

advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken,

t e g e n

de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente ‘s-Hertogenbosch,

zetelende te ‘s-Hertogenbosch,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de gemeente,

advocaat: mr. A. Groenewoud.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, van 26 maart 2009.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 juni 2009, heeft The Talent Factory het hof verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, The Talent Factory alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in haar inleidend verzoek omdat er sprake is van artikel 7:290 BW bedrijfsruimte en, voor zover de wet dit toelaat uitvoerbaar bij voorraad, de gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 september 2009, heeft de gemeente het hof verzocht het appel ongegrond te verklaren en de voormelde beschikking te bekrachtigen.

2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 september 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- The Talent Factory, vertegenwoordigd door de heer R. Zar en de heer J-W van Mourik, en bijgestaan door mrs. L.R.G.M. Spronken en S.C.A. Moonen;

- de gemeente, vertegenwoordigd door de heer M. Broekhof en de heer G. van Niekerk, en bijgestaan door mr. A. Groeneveld;

- mr. E.H.H. Schelhaas namens Edison Vastgoed B.V. (hierna: Edison Vastgoed).

De gemeente en Edison Vastgoed hebben pleitaantekeningen overgelegd.

2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 12 maart 2009;

- het document getiteld “Aanvullende stukken bij beroepschrift” met bijlage van de zijde van The Talent Factory d.d. 28 augustus 2009;

- de ter zitting door mr. L.R.G.M. Spronken overgelegde drank- en horecawetvergunning, verleend aan The Talent Factory, d.d. 9 september 2009.

3. De beoordeling

3.1. De gemeente huurt met ingang van 1 augustus 2005 de bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres B. en C.] te [vestigingsplaats] van Edison Vastgoed B.V. De gemeente heeft deze bedrijfsruimte onderverhuurd aan The Talent Factory, eveneens met ingang van 1 augustus 2005. In de onderhuurovereenkomst wordt gesproken over de bedrijfsruimte aan de [vestigingsadres A. tot en met F.] te [vestigingsplaats], echter tussen partijen is niet in geschil dat het hier om dezelfde bedrijfsruimte gaat. Zowel de onderhuurovereenkomst als de hoofdhuurovereenkomst zijn aangegaan voor de duur van twee jaar, derhalve tot en met 31 juli 2007. Beide overeenkomsten zijn verlengd tot en met 31 juli 2008.

De gemeente heeft bij brief van 3 juli 2007 de onderhuurovereenkomst opgezegd, naar het hof begrijpt, tegen 31 juli 2008, en de ontruiming aangezegd tegen 1 augustus 2008.

3.2. In de onderhavige procedure heeft The Talent Factory in eerste aanleg, stellende dat er geen sprake is van huur als bedoeld in artikel 7:230a BW maar van huur bedoeld in artikel 7:290 BW, primair verzocht haar niet-ontvankelijk te verklaren en subsidiair de ontruimingstermijn te verlengen tot 1 augustus 2009.

3.3. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen dat, gelet op een nadere mededeling van Edison Vastgoed dat de ontruiming van het gehuurde in het kader van de hoofdhuurovereenkomst eerst per 1 oktober 2009 wordt aangezegd, het subsidiaire verzoek van The Talent Factory dient te worden gezien als een verzoek tot verlenging van de schorsingstermijn (hof: bedoeld zal zijn ontruimingstermijn) tot 1 oktober 2009. De kantonrechter heeft vervolgens voor recht verklaard dat op de onderhuurovereenkomst tussen partijen de artikelen 7:290 BW e.v. niet van toepassing zijn, maar het bepaalde in artikel 7:230a BW, en de ontruimingstermijn verlengd tot 1 oktober 2009.

3.4. The Talent Factory kan zich met de beslissing tot buiten toepassing verklaring van artikel 7:290 BW e.v. niet verenigen en zij is hiervan tijdig in hoger beroep gekomen.

3.5. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.5.1. Tegen een beschikking gegeven op de voet van artikel 7:230a BW staat ingevolge lid 8 van die bepaling in beginsel geen hoger beroep open. In dit hoger beroep staat evenwel slechts ter beoordeling de voorvraag of het regime van artikel 7:290 BW e.v. wel of niet van toepassing is op de onderhuurovereenkomst. De kantonrechter oordeelde van niet, en in zoverre is diens oordeel vatbaar voor hoger beroep. Het rechtsmiddelenverbod van artikel 7:230a lid 8 BW staat daar niet aan in de weg. The Talent Factory is in zoverre ontvankelijk in haar hoger beroep. (Vgl. HR 14 juli 2000, NJ 2000, 715).

3.6. Toepasselijk regime

3.6.1. Op de onderhavige huurovereenkomst zijn de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing indien er sprake is van een gebouwde onroerende zaak of een gedeelte daarvan, die krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, van een restaurant- of cafébedrijf, van een afhaal- of besteldienst of van een ambachtsbedrijf, een en ander indien in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening aanwezig is. Indien er sprake is van andere bedrijfsruimte, dan is in het onderhavige geval artikel 7:230a BW van toepassing.

3.6.2. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, voor recht heeft verklaard dat op de onderhuurovereenkomst niet de artikelen 7:290 e.v. BW van toepassing zijn, maar artikel 7:230a BW.

3.6.3. The Talent Factory voert onder meer aan dat de onderhuurovereenkomst juridisch-technisch is ingericht als een overeenkomst met betrekking tot artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte en dat partijen de intentie hadden conform artikel 7:290 BW te contracteren. The Talent Factory stelt dat partijen een horecabedrijf met een culturele setting hebben beoogd. De gemeente stelt daartegenover onder meer dat partijen een cultureel jongerencentrum hebben beoogd, waarbij het horeca-element ondergeschikt en dienstbaar is aan de culturele activiteiten. Partijen verschillen derhalve van mening over de vraag of de horeca-activiteiten of de culturele activiteiten de hoofdbestemming van het gehuurde vormen.

3.6.4. Voor de beantwoording van deze vraag is beslissend hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, omtrent het gebruik daarvan voor ogen heeft gestaan (Vgl. HR 3 december 2004, LJN: AR4783). Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken en hetgeen op de mondelinge behandeling naar voren is gebracht volgt dat partijen bij het sluiten van de onderhuurovereenkomst een culturele bestemming voor ogen heeft gestaan. Doel van het sluiten van de overeenkomst was de organisatie van culturele activiteiten voor jongeren en de horeca was een middel om dit doel te bereiken. Dat de horeca-inkomsten zeer belangrijk zijn voor de exploitatie van het jongerencentrum en voor de organisatie van de culturele activiteiten, maakt de horeca-activiteiten niet het eigenlijke doel van de overeenkomst. Voorts wordt in aanmerking genomen dat de gemeente, gelet op haar publieke taak en de daaruit voortvloeiende terughoudendheid bij het ontplooien van commerciële activiteiten, ook hier niet uit was op de exploitatie van een cafébedrijf in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Dit mag bij The Talent Factory bekend verondersteld worden.

3.6.5. Van belang voor de vaststelling van de beoogde bestemming van het gehuurde is mede hetgeen daaromtrent in de onderhuurovereenkomst staat vermeld. In artikel 1.3. van de onderhuurovereenkomst staat: “Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden gebruikt als centrum ten behoeve van op jongeren gerichte culturele activiteiten, in het bijzonder op de wijze zoals door de huurder is omschreven in het door huurder opgestelde “Cultureel concept Talent Factory”en “Visie Cultureel Jongerencentrum [vestigingsnaam], Talent Factory” (versie 5 januari 2005). Het is huurder toegestaan om ruimten welke naar hun aard daartoe geschikt zijn, aan te wenden als kantoorruimte, althans voor zover het gebruik als kantoorruimte in directe relatie staat tot de te organiseren culturele activiteiten”. In dit artikel wordt geen melding gemaakt van horeca-activiteiten, slechts van culturele activiteiten.

3.6.6. The Talent Factory stelt dat uit haar ondernemingsplan, waarnaar in artikel 1.3. van de onderhuurovereenkomst wordt verwezen, blijkt dat partijen een horecabedrijf hebben beoogd. The Talent Factory verwijst met name naar het “Culture & Commerce”-concept in het ondernemingsplan dat volgens haar inhoudt dat door middel van grote commerciële feestavonden minder commerciële evenementen mogelijk worden gemaakt.

3.6.7. Het hof constateert dat er door partijen in eerste aanleg twee verschillende versies van het ondernemingsplan zijn overgelegd. Eén versie van 4 februari 2005, overgelegd door The Talent Factory, en één versie van 20 december 2004, overgelegd door de gemeente. De kantonrechter is blijkens de in het vonnis vermelde citaten uitgegaan van de door de gemeente overgelegde versie. The Talent Factory heeft hier geen grief tegen gericht, zodat ook het hof van deze versie zal uitgaan. De kantonrechter heeft met betrekking tot de in het ondernemingsplan opgenomen omschrijving van het concept en van het eetcafé reeds gemotiveerd overwogen dat de horeca-activiteiten dienend zijn aan de culturele activiteiten. Naar het oordeel van het hof terecht.

Het doel van de onderhuurovereenkomst is onmiskenbaar de huisvesting van een cultureel jongerencentrum. Een dergelijk centrum valt buiten de in artikel 7:290 lid 2 BW opgesomde categorieën. Ook feitelijk is het gehuurde ingericht en wordt het gebruikt als een cultureel jongerencentrum. Dat het centrum bedrijfsmatig, dat wil zeggen zonder structurele overheids- subsidie, wordt geëxploiteerd, betekent nog niet dat het deswege moet worden aangemerkt als een cafébedrijf in de zin van artikel 7:290 lid 2 BW. Horeca is in dit geval geen doel op zichzelf, maar slechts een – belangrijke – bron van inkomsten waaruit de culturele activiteiten bekostigd dienden te worden.

Voorts leidt de omstandigheid dat partijen voor de opmaak van de onderhuurovereenkomst gebruik hebben gemaakt van een modelcontract voor bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW, op zichzelf nog niet tot de gevolgtrekking dat de onderhuurovereenkomst naar de bedoeling van partijen door artikel 7:290 BW e.v. wordt gereguleerd. Mede gelet op het feit dat de overeenkomst qua duur en opzegbevoegdheden nadrukkelijk afwijkt van dat wettelijk regime, ligt het niet voor de hand om aan te nemen dat partijen dat regime daadwerkelijk beoogden.

3.6.8. Ook indien zou worden uitgegaan van de door The Talent Factory overgelegde versie van het ondernemingsplan, behoort de conclusie te zijn dat de horeca-activiteiten dienend zijn aan de culturele activiteiten. Zowel uit de omschrijving van het concept van The Talent Factory in onderdeel vier van het ondernemingsplan, als uit de omschrijving van de activiteiten van The Talent Factory in onderdeel vijf van het ondernemingsplan blijkt niet dat de horeca-activiteiten overheersend zijn. The Talent Factory legt in deze versie van het ondernemingsplan wat meer de nadruk op de mainstreamactiviteiten. Het hof wijst erop dat voor zover The Talent Factory alle mainstream of commerciële activiteiten automatisch als horeca-activiteiten beschouwt, dit een onjuist uitgangspunt is.

3.6.9. The Talent Factory stelt voorts dat er in de huidige situatie sprake is van een horecabedrijf. De wijze waarop The Talent Factory haar bedrijf nu uitoefent is echter voor de vaststelling van de beoogde bestemming van het gehuurde niet van belang. Voor zover The Talent Factory in de loop van de tijd zonder toestemming van de gemeente een andere bestemming aan het gehuurde heeft gegeven dan bij aanvang van de huurovereenkomst door partijen is beoogd, kan zulks niet een wijziging in het overeengekomen huurregime teweegbrengen. Daarnaast heeft The Talent Factory nog aangevoerd dat zij veel heeft geïnvesteerd in de locatie en voor haar voortbestaan volledig daarvan afhankelijk is en dat de gemeente om politieke redenen de relatie met The Talent Factory wil beëindigen. Ook deze stellingen doen niets af aan het oordeel dat partijen een culturele hoofdbestemming van het gehuurde zijn overeengekomen.

3.6.10. Het hof neemt nog in overweging dat partijen ook geen strikte analoge toepassing van de artikelen 7:290 e.v. BW zijn overeengekomen. Partijen zijn in de door hen gesloten huurovereenkomst namelijk op essentiële punten afgeweken van deze artikelen, onder meer ten aanzien van de duur van de overeenkomst, de opzegtermijnen en de opzeggronden. Partijen hebben bewust een overeenkomst gesloten voor een termijn van maximaal drie jaar. Dit blijkt ook uit het feit dat de heer Zar ter zitting heeft verklaard deze termijn overeengekomen te zijn, omdat de gemeente in die periode een definitieve beslissing zou nemen omtrent definitieve huisvesting van een cultureel jongerencentrum. Daarmee heeft The Talent Factory de kans aanvaard dat er binnen die termijn geen definitieve beslissing zou komen, alsmede dat deze definitieve beslissing voor haar negatief zou uitvallen.

3.6.11. The Talent Factory biedt in haar beroepschrift getuigenbewijs aan van al haar stellingen en noemt als te horen getuige de opsteller van de raadsbesluiten waarin over artikel 7A:1624 BW (oud) wordt gesproken. Het hof passeert dit bewijsaanbod als zijnde onvoldoende gespecificeerd en/of niet ter zake dienend.

3.6.12. De slotsom is dat de onderhuurovereenkomst niet kan worden gekwalificeerd als vallende onder het regime van artikel 7:290 BW e.v. De kantonrechter heeft terecht artikel 7:230a BW toegepast, zodat geen sprake is van doorbreking van het rechtsmiddelenverbod.

Het hof ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren, aangezien de gemeente heeft bijgedragen aan de onduidelijkheid over het toepasselijke huurrechtregime, onder meer door het model van een huurovereenkomst met betrekking tot artikel 7:290 BW-bedrijfsruimte te hanteren.

4. De beslissing

Het hof:

verwerpt het beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken op 21 oktober 2009.