Rb. Overijssel, 13-04-2021, nr. 7797177 CV EXPL 20-539 en 8313700 \ CV EXPL 20-539

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 24 november 2020 waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;

- de op 15 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling via Skype. [eiseres] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. [gedaagde] is vertegenwoordigd door[A] (directeur), [B] en [C] (beiden manager HR), vergezeld door de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen nog pleitnota’s toegezonden.

Vonnis is door de kantonrechter na een aanhouding bepaald op vandaag.

In 2001 is [eiseres] in dienst getreden bij restaurant [gedaagde] in Zwolle, sinds 2007 in de functie van restaurant chef.

Op 1 oktober 2014 heeft [eiseres] zich ziekgemeld.

Eerst is geprobeerd om [eiseres] te laten re-integreren bij [gedaagde] , maar dat is niet gelukt. In het kader van re-integratie in spoor 2 is [eiseres] gestart met een opleiding tot taxichauffeur. Na afronding van die opleiding heeft [eiseres] in 2017 enige tijd gewerkt als taxichauffeur in het kindervervoer.

Op 30 juni 2016 heeft [eiseres] een WIA-uitkering bij het UWV aangevraagd.

Op 31 augustus 2016 heeft het UWV aan [gedaagde] een verlengde loondoorbetalingsverplichting opgelegd tot 23 september 2017 vanwege tekortkomingen in de re-integratieverplichtingen.

Op 1 maart 2017 heeft [gedaagde] een verzoek ingediend om de loonsanctie te bekorten. Bij beslissing van 4 april 2017 heeft het UWV de loonsanctie bekort tot 15 mei 2017. [eiseres] is tegen dit besluit in bezwaar gegaan. Het UWV heeft geoordeeld dat het bekortingsverzoek van [gedaagde] aanvankelijk ten onrechte is gehonoreerd, omdat op dat moment geen sprake was van een afgerond tweede spoortraject. Het UWV heeft de beslissing van 4 april 2017 echter wel in stand gelaten omdat de loonsanctie op de datum van de beslissing op het bezwaar (23 augustus 2017) reeds was geëindigd en de loonsanctie dus niet kon worden voortgezet.

Bij beslissing van 21 april 2017 heeft het UWV aan [eiseres] meegedeeld dat zij 13,53% arbeidsongeschikt is, dat dit minder is dan 35% en dat zij daarom per 15 mei 2017 geen recht heeft op een WIA-uitkering.

Bij brief van 8 februari 2019 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht om zich tot het UWV te wenden om toestemming te vragen de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, onder betaling van een transitievergoeding. Bij brief van 19 februari 2019 heeft [gedaagde] hierop afwijzend gereageerd. Bij brief van 20 februari 2019 heeft [eiseres] nogmaals gevraagd om beëindiging met een transitievergoeding.

Bij brief van 10 april 2019 heeft [gedaagde] aan [eiseres] het volgende geschreven: “wij hebben vernomen dat [eiseres] inmiddels weer werkt, in een vergelijkbare functie, echter bij een andere werkgever.” [gedaagde] heeft vervolgens geschreven dat de functie van restaurant chef bij [gedaagde] beschikbaar is en dat [eiseres] welkom is om haar werkzaamheden (gedeeltelijk) te hervatten. [gedaagde] schrijft dat [eiseres] , indien zij zich beschikbaar stelt voor werk, zal worden opgeroepen bij de bedrijfsarts om haar belastbaarheid en inzetbaarheid te beoordelen, waarna in gezamenlijk overleg een plan van aanpak voor werkhervatting zal worden opgesteld. Voorts schreef [gedaagde] : “Wij begrepen van het UWV dat [eiseres] daar ook niet (meer) als ziek geregistreerd staat. Het lijkt ons niet dat de transitievergoeding c.q. de compensatieregeling bedoeld is voor gevallen waarin een werknemer niet ziek is en inmiddels inkomsten heeft uit ander werk.”

Op 22 juli 2019 hebben partijen de kantonrechter verzocht de onderhavige procedure op de parkeerrol te plaatsen in verband met schikkingsonderhandelingen. Partijen hebben uiteindelijk een minnelijke regeling getroffen met betrekking tot de afwikkeling van de tussen partijen gevoerde letselschadezaak.

Na haar werk als taxichauffeur is [eiseres] gaan werken bij Monkey Town in Zwolle. Vervolgens is zij in 2018 als leidinggevende werkzaam geweest bij Restaurant Piri Piri in Zwolle. Daarna is [eiseres] per 1 november 2019 als restaurantmanager in dienst getreden bij Restaurant [eiseres] in Ommen.

[eiseres] vordert, samengevat en na vermindering van eis, een verklaring voor recht dat [gedaagde] zich niet als een goed werkgever heeft gedragen en dientengevolge (primair) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een schadevergoeding van € 15.045,-. Subsidiair vordert [eiseres] te bepalen dat [gedaagde] verplicht is haar medewerking te verlenen aan het sluiten van een beëindigingsovereenkomst waarbij een transitievergoeding van € 15.045,- wordt aangeboden en/of te bepalen dat een uitspraak in deze procedure dezelfde kracht heeft als een opzegging van de arbeidsovereenkomst door [gedaagde] , onder toekenning van de transitievergoeding. Verder vordert [eiseres] dat [gedaagde] veroordeeld zal worden een eindafrekening op te maken, afgifte van specificatie(s) van de hiervoor genoemde vergoeding(en) en betaling van niet genoten vakantiedagen, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

Met een beroep op het zogenoemde Xella-arrest (Hoge Raad 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734) heeft [eiseres] geconcludeerd dat de gevorderde schadevergoeding voor toewijzing vatbaar is. Volgens [eiseres] is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Als uitgangspunt geldt dat [gedaagde] ingevolge 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding. Er zijn geen reële integratie mogelijkheden bij [gedaagde] . Bij brief van 8 februari 2019 heeft [eiseres] [gedaagde] verzocht de arbeidsovereenkomst te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot nietigheid van de dagvaarding dan wel tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiseres] in haar vorderingen, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.

De kantonrechter zal allereerst twee door [gedaagde] opgeworpen verweren bespreken. [gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] niet heeft voldaan aan de zogenoemde bewijsaandraagplicht uit artikel 111 lid 3 Rv. Daardoor is de dagvaarding volgens [gedaagde] nietig en is [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering. Verder heeft [gedaagde] aangevoerd dat [eiseres] haar stellingen onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, zodat zij ook hierom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

De kantonrechter overweegt als volgt. Voor zover [eiseres] al de bewijsaandraagplicht heeft geschonden, kan deze schending op grond van artikel 120 lid 4 Rv niet leiden tot nietigheid van de dagvaarding. De vraag of [eiseres] haar stellingen al dan niet voldoende heeft toegelicht en onderbouwd, is een vraag die bij de inhoudelijke beoordeling van de zaak aan de orde zal komen. Nu bij gebreke van overige aanknopingspunten niet geconcludeerd kan worden dat [gedaagde] op enigerlei wijze in haar verweer is geschaad, zal de kantonrechter deze formele verweren van [gedaagde] passeren. De kantonrechter zal hierna overgaan tot de inhoudelijke bespreking van de zaak.

De kantonrechter moet beoordelen of [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW door niet mee te werken aan beëindiging van het dienstverband met een transitievergoeding toen [eiseres] daar om vroeg en of [gedaagde] daar alsnog aan mee moet werken onder betaling van een schadevergoeding die gelijk is aan de transitievergoeding.

De Hoge Raad heeft in het Xella-arrest overwogen dat als is voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, als uitgangspunt geldt dat een werkgever op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW gehouden is in te stemmen met een voorstel van de werknemer tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, onder toekenning van een vergoeding aan de werknemer ter hoogte van de wettelijke transitievergoeding. Daarbij geldt dat die vergoeding niet meer behoeft te bedragen dan hetgeen aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen (doen) beëindigen. Op dit uitgangspunt moet een uitzondering worden aanvaard als – op grond van door de werkgever te stellen en zo nodig te bewijzen omstandigheden – de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst. Zo’n belang kan bijvoorbeeld gelegen zijn in reële re-integratiemogelijkheden voor de werknemer, aldus de Hoge Raad.

Hieruit vloeit voort dat de werkgever alleen gehouden is in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van zijn werknemer als is voldaan aan de vereisten van artikel

7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW. Dit houdt in dat aannemelijk moet zijn dat de werknemer zijn oude werk, al dan niet in aangepaste vorm, niet binnen 26 weken kan hervatten en herplaatsing in een andere, passende functie, al dan niet met behulp van scholing, binnen redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.

In dit geval heeft [eiseres] op 8 februari 2019 (zie 2.8) aan [gedaagde] per brief gevraagd om mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst via het UWV. Dat [eiseres] dit verzoek al eerder heeft gedaan, is niet komen vast te staan. [eiseres] stelt weliswaar dat zij bij de onderhandelingen in het schaderegelingstraject aan de schaderegelaar van de verzekeraar van [gedaagde] mondeling heeft gevraagd om beëindiging van de arbeidsovereenkomst met een transitievergoeding, maar dit is niet komen vast te staan. Onduidelijk is wanneer [eiseres] dat verzoek aan de schaderegelaar heeft gedaan en niet gesteld of gebleken is dat dit verzoek [gedaagde] heeft bereikt. De kantonrechter zal er daarom bij de beoordeling van uit gaan dat [eiseres] op 8 februari 2019 voor het eerst (rechtstreeks) aan [gedaagde] heeft gevraagd om beëindiging van het dienstverband.

De kantonrechter komt tot het oordeel dat [gedaagde] op 8 februari 2019 niet gehouden was om mee te werken aan een beëindiging in de zin van het Xella-arrest. Op grond van de stellingen van partijen en de overgelegde medische stukken kan namelijk niet worden vastgesteld dat op 8 februari 2019 was voldaan aan de vereisten van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, aanhef en onder b, BW. Niet gebleken is dat [eiseres] op 8 februari 2019 niet in staat was de bedongen arbeid, al dan niet in aangepaste vorm, te verrichten. Hierbij weegt mee dat [eiseres] al sinds 2018 bij verschillende restaurants (achtereenvolgens PiriPiri en [eiseres] ) werkzaam was in leidinggevende functies. Uit de schriftelijke verklaringen van werknemers van [gedaagde] in combinatie met de functieomschrijving van de functie ‘restaurant chef’, volgt dat [eiseres] bij die restaurants grotendeels dezelfde werkzaamheden (heeft) verricht als eerder bij [gedaagde] . [eiseres] heeft in reactie daarop niet, althans onvoldoende, toegelicht en onderbouwd dat de functies die zij vanaf 2018 bij die andere restaurants heeft vervuld, voor wat betreft de feitelijke werkzaamheden en de fysieke belasting, (wezenlijk) verschillen van de functie ‘restaurant chef’ bij [gedaagde] . [eiseres] betoogt in dit kader weliswaar dat zij bij de uitoefening van haar werk bij die restaurants rekening kan houden met haar knieklachten door afwisselend te lopen, zitten en staan. [gedaagde] heeft vervolgens echter gemotiveerd toegelicht dat die mogelijkheid ook bij haar bestaat. De bedongen arbeid kan gelet op de werkzaamheden die zij nu verricht desgewenst ook passend worden gemaakt en [eiseres] kan bij een andere vestiging gaan werken als zij dat wenst. Ook weegt mee dat [gedaagde] in de brief van 10 april 2019 (r.o. 2.9) een concreet voorstel tot werkhervatting heeft gedaan. [gedaagde] heeft voorgesteld om na een onderzoek door de bedrijfsarts in gezamenlijk overleg een plan van aanpak voor werkhervatting op te stellen. [eiseres] heeft er voor gekozen niet op dit voorstel in te gaan.

De conclusie is dat de norm uit het Xella-arrest niet is geschonden, omdat niet is voldaan aan artikel 7:669 lid 1 en lid 3 aanhef en sub b BW. Bovendien kan gelet op de huidige werkzaamheden van [eiseres] worden aangenomen dat er reële re-integratiemogelijkheden voor [eiseres] bij [gedaagde] bestaan, zodat [gedaagde] ook belang heeft bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst in de zin van het Xella-arrest. Dit betekent dat [gedaagde] op 8 februari 2019 niet gehouden was om mee te werken aan beëindiging van het dienstverband en dat [gedaagde] niet verplicht is om op grond van artikel 7:611 BW een vergoeding ter hoogte van de transitievergoeding aan [eiseres] te betalen. De vorderingen van [eiseres] op deze onderdelen worden daarom afgewezen.

[eiseres] heeft nog verklaard dat zij bereid is zich door het UWV te laten keuren op de mate van arbeidsongeschiktheid. In reactie hierop heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling het eerder op 10 april 2019 gedane aanbod (zie 2.9) herhaald, namelijk dat [eiseres] , indien zij zich beschikbaar stelt voor werk, zal worden opgeroepen bij de bedrijfsarts om haar belastbaarheid en inzetbaarheid te beoordelen, waarna in gezamenlijk overleg een plan van aanpak voor werkhervatting zal worden opgesteld. Dit is inderdaad de weg die partijen moeten bewandelen als zij weer inhoud willen geven aan de arbeidsovereenkomst, omdat de arbeidsovereenkomst tussen hen in deze procedure niet tot een einde is gekomen. Dit brengt mee dat de overige vorderingen van [eiseres] (opstellen eindafrekening en specificaties, betaling niet genoten vakantiedagen en buitengerechtelijke incassokosten) worden afgewezen.

De proceskosten komen voor rekening van [eiseres] , omdat zij ongelijk krijgt. De proceskosten van [gedaagde] worden begroot op € 746,- (2,0 punten × tarief € 373,-) aan salaris voor de gemachtigde.

De kantonrechter:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van[gedaagde] begroot op € 746,-.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.N.R. Wegerif, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2021.