CBb, 24-03-2016, nr. 14/469

Appellante heeft hoger beroep ingesteld tegen de tussenuitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 20 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:2045) en de uitspraak van de rechtbank van 5 juni 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:4402).

ACM heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.

Ten aanzien van een aantal stukken die ACM verplicht is over te leggen heeft zij medegedeeld dat uitsluitend het College daarvan kennis zal mogen nemen. Bij beslissing van 12 augustus 2015 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Appellante heeft het College toestemming verleend om mede op grondslag van die stukken uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2015. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Hellingman en mr. M. de Vlaam.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

ACM is op 17 augustus 2010 ambtshalve een onderzoek gestart naar een mogelijke overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) door ondernemingen die onder meer actief zijn op het gebied van het telen/verwerken van zilveruien. Op basis van de resultaten van dit onderzoek stelt ACM dat [rechtspersoon B1] ( [rechtspersoon B] ), [rechtspersoon C1] ( [rechtspersoon C] ), [rechtspersoon D1] en [rechtspersoon D2] (tezamen [rechtspersoon D] ), [rechtspersoon E] ( [rechtspersoon E] ) en [rechtspersoon A1] ( [rechtspersoon A] ) artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU hebben overtreden. Volgens ACM hebben [rechtspersoon B] , [rechtspersoon C] , [rechtspersoon D] , [rechtspersoon E] en [rechtspersoon A] gedurende de periode 1998 tot en met mei 2010 afspraken gemaakt waarin de jaarlijkse teelt- en productiecapaciteit van zilveruien werd vastgesteld, wat inhoudt dat afgesproken werd welk aantal hectares (arealen) zilveruien iedere onderneming mocht inzaaien (areaalafspraken, door ACM ook wel aangeduid als quoteringsafspraken). Volgens ACM hebben de betrokken ondernemingen ter ondersteuning van de areaalafspraken de bedrijfsmiddelen van drie stakende zilveruientelers/verwerkers opgekocht. Eveneens ondersteunend aan de areaalafspraken zouden de betrokken ondernemingen vanaf 2006 gedurende een aantal jaren informatie uitgewisseld hebben over zowel de algemene prijsstelling als over prijzen die zij jegens specifieke afnemers zouden hanteren. ACM merkt de areaalafspraken, het opkopen van concurrenten en het uitwisselen van prijsinformatie aan als één langdurige, complexe voortdurende overtreding (één enkele inbreuk) van artikel 6 van de Mw en artikel 101 van het VWEU.

Appellante is de voormalige moederonderneming van [rechtspersoon E] . ACM rekent de overtreding van [rechtspersoon E] aan appellante toe voor de periode van 18 maart 1998 tot en met 7 mei 2006, aangezien appellante gedurende die periode in staat was beslissende invloed uit te oefenen op het marktgedrag van [rechtspersoon E] . Bij besluit van 25 mei 2012, waartegen het (rechtstreekse) beroep bij de rechtbank was gericht, heeft ACM daarom een boete van € 450.000,-- opgelegd aan appellante, waarbij [rechtspersoon E] niet (hoofdelijk) aansprakelijk is gesteld voor de betaling van die boete.

De rechtbank heeft in de tussenuitspraak van 20 maart 2014, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen. Er is ten aanzien van appellante geen sprake van verval van sanctiebevoegdheid. Uit de bewoordingen van artikel 64, tweede lid, van de Mw in samenhang met artikel 25, vierde lid, van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Verordening 1/2003), waarbij blijkens de Memorie van Toelichting (MvT) in artikel 64 wordt aangesloten, blijkt volgens de rechtbank expliciet dat een onderzoekshandeling waarvan ten minste één bij de overtreding betrokken onderneming schriftelijk in kennis wordt gesteld de verjaring stuit ten aanzien van alle ondernemingen die aan de inbreuk hebben deelgenomen. Hieronder valt ook appellante in haar hoedanigheid van (voormalig) 100% aandeelhouder van [rechtspersoon E] . Volgens de rechtbank is niet in discussie dat ACM op 17 augustus 2010 een stuitingshandeling heeft verricht, waardoor er geen sprake is van verval van sanctiebevoegdheid.

Appellante heeft naar het oordeel van de rechtbank uit hoofde van haar beslissende invloed een eigen persoonlijke verantwoordelijkheid voor het inbreukmakende gedrag van [rechtspersoon E] . De enkele omstandigheid dat [rechtspersoon E] zelf en haar huidige moedermaatschappij ( [rechtspersoon D3] ) ook verantwoordelijk zijn te houden voor het inbreukmakende gedrag van [rechtspersoon E] , neemt volgens de rechtbank niet weg dat een voormalige moedermaatschappij ter verantwoording kan worden geroepen. Voor de periode 18 maart 1998 tot en met 7 mei 2006 zijn [rechtspersoon E] en appellante daarom tezamen overtreders. De rechtbank acht de mogelijkheid om [rechtspersoon E] naast appellante hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de betaling van de aan appellante opgelegde boete niet minder onredelijk dan de door ACM gemaakte keuze om [rechtspersoon E] niet hoofdelijk aansprakelijk te stellen, nu hoofdelijke aansprakelijkheid van [rechtspersoon E] en appellante, gezien het boetemaximum, de aansprakelijkheid van [rechtspersoon E] voor de boete gerelateerd aan haar deelname “onder de [rechtspersoon D] -vlag” met eenzelfde bedrag zou hebben beperkt. De keuze die ACM heeft gemaakt ligt volgens de rechtbank voorts meer voor de hand, gelet op het feit dat [rechtspersoon E] op dat moment (en thans nog steeds) tot de [rechtspersoon D] -groep behoorde waarvoor één boetemaximum van toepassing was.

De rechtbank overweegt onder verwijzing naar haar uitspraak van 1 juli 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BM9911 (Boomkwekerijen) dat, hoewel het verval van de sanctiebevoegdheid is gestuit, de omzet van vóór 17 augustus 2005 niet door ACM mocht worden meegenomen bij de betrokken omzet omdat dit deel van de overtreding is verjaard. Nu uit de gedingstukken niet op voorhand viel af te leiden wat de betrokken omzet van appellante is geweest in de periode 17 augustus 2005 tot 7 mei 2006, heeft de rechtbank ACM in de gelegenheid gesteld om het geconstateerde gebrek te herstellen en vast te stellen of toepassing van de uitspraak Boomkwekerijen tot een lagere boete zou leiden.

Bij brief van 2 april 2014 heeft ACM de rechtbank medegedeeld dat toepassing van de uitspraak Boomkwekerijen niet tot een lagere boete voor appellante zal leiden. Bij brief van 20 mei 2014 heeft appellante te kennen gegeven dat zij het eens is met dit standpunt van ACM.

Bij de einduitspraak van 5 juni 2014 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard. ACM heeft het gebrek naar het oordeel van de rechtbank hersteld. Er is geen aanleiding voor een verlaging van de aan appellante opgelegde boete. Daar komt bij, zo overweegt de rechtbank, dat – nadat de tussenuitspraak was gedaan – het College in zijn uitspraak van 10 april 2014, ECLI:NL:CBB:2014:118, in het hoger beroep tegen de uitspraak Boomkwekerijen heeft geoordeeld dat artikel 64 van de Mw uitsluitend ziet op de bevoegdheid van ACM om een boete op te leggen en dat niet valt in te zien dat dit artikel een rol behoort te spelen bij het bepalen van de boetegrondslag.

In haar eerste hogerberoepsgrond betoogt appellante dat de bevoegdheid van ACM om een sanctie op te leggen is komen te vervallen, nu ACM de vervaltermijn van vijf jaar ten opzichte van appellante niet heeft gestuit. De door ACM op 17 augustus 2010 verrichte stuitingshandeling, in de vorm van een bedrijfsbezoek bij [rechtspersoon E] , heeft niet te gelden ten aanzien van appellante. Appellante betoogt dat artikel 64 (oud) van de Mw in tegenstelling tot artikel 25 van Verordening 1/2003 geen expliciete bepaling bevat inhoudende dat een stuitingshandeling jegens alle deelnemende ondernemingen die aan de overtreding hebben deelgenomen te gelden heeft. In aansluiting op de uitspraak van het College van 3 juni 2014, ECLI:NL:CBB:2014:200 (LHV), betoogt appellante dat artikel 64 (oud) van de Mw strikt en letterlijk moet worden geïnterpreteerd, aangezien sprake is van een punitieve sanctie. Een dergelijke interpretatie leidt tot de conclusie dat een op grond van artikel 64 (oud) van de Mw verrichte stuitingshandeling jegens één onderneming niet geldt ten aanzien van alle ondernemingen. Evenmin kan appellante zich verenigen met de overweging van de rechtbank dat artikel 64 (oud) van de Mw in samenhang gelezen moet worden met artikel 25, vierde lid, van Verordening 1/2003, nu de MvT slechts in algemene zin vermeldt dat met artikel 64 (oud) van de Mw is beoogd aan te sluiten bij artikel 25 van Verordening 1/2003. Hieruit blijkt niet tegen welke ondernemingen een stuitingshandeling werkt, zo betoogt appellante, en voorts ontbreekt een specifieke verwijzing naar het vierde lid van dat artikel.

Ook de brief van ACM van 4 mei 2011 kan niet worden beschouwd als geslaagde stuitingshandeling jegens appellante. Ten eerste vormt deze brief geen handeling ter verrichting van een onderzoek of procedure, maar betreft het slechts een mededeling dat appellante voor het eerst als mogelijke overtreder wordt aangeduid. Ten tweede heeft appellante op 2 mei 2006 de aandelen in [rechtspersoon E] overgedragen, waardoor de sanctiebevoegdheid van ACM reeds op 2 mei 2011 is komen te vervallen. Volgens appellante is de brief van 1 september 2011 waarbij het boeterapport aan haar werd toegestuurd de eerste handeling die kan worden beschouwd als stuitingshandeling jegens haar, en op dat moment was de vervaltermijn reeds verstreken.

Volgens ACM is artikel 64 (oud) van de Mw duidelijk over de strekking en de reikwijdte van een stuitingshandeling. Uit de tekst van artikel 64 (oud) blijkt dat deze bepaling in algemene zin geldt, en niet dat de vervaltermijn slechts gestuit wordt ten aanzien van de onderneming jegens wie de stuitingshandeling is verricht. Voorts blijkt uit de MvT dat sprake dient te zijn van complete aansluiting van artikel 64 (oud) van de Mw bij de regeling, neergelegd in artikel 25 van Verordening 1/2003. De wetgever heeft met het toevoegen van de stuitingsregeling aan artikel 64 van de Mw de verschillen tussen de Nederlandse en de Europese regeling weggenomen, zo betoogt ACM. De verwijzing van appellante naar de LHV-uitspraak maakt dit niet anders: in die zaak was de norm specifiek gericht tegen “degene die een verzegeling verbreekt”, terwijl een dergelijke beperking ontbreekt in artikel 64 (oud). De vervaltermijn is daarom ten aanzien van appellante met het bedrijfsbezoek bij [rechtspersoon E] van 17 augustus 2010 tijdig gestuit, zo betoogt ACM.

Mocht het College dit oordeel niet zijn toegedaan dan dient de brief van ACM van 4 mei 2011 volgens haar als geldige stuitingshandeling te worden beschouwd, nu deze brief te gelden heeft als een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding en appellante tot en met 7 mei 2006 beslissende invloed heeft gehad over [rechtspersoon E] .

Het College overweegt als volgt. Artikel 64 (oud), tweede lid, gelezen in samenhang met het eerste lid, van de Mw bepaalt dat de stuiting van de vervaltermijn ingaat op de dag waarop tenminste één onderneming of ondernemersvereniging die aan de overtreding heeft deelgenomen schriftelijk in kennis wordt gesteld van een handeling van de mededingingsautoriteit ter verrichting van een onderzoek of procedure met betrekking tot de overtreding. Reeds uit de tekst van deze bepaling volgt naar het oordeel van het College dat de stuitingshandeling geldt jegens alle ondernemingen of ondernemersverenigingen die aan de overtreding hebben deelgenomen, nu de term “tenminste” bij een andere uitleg haar betekenis zou verliezen. Deze lezing vindt bovendien bevestiging in de MvT (Kamerstukken II, 30071, nr. 3, p. 25-26), waaruit blijkt dat – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – door de wetgever met artikel 64 (oud) van de Mw aansluiting is gezocht bij artikel 25 van Verordening 1/2003, welk artikel eveneens voorziet in een stuitingsregeling geldend ten opzichte van alle betrokken ondernemingen of ondernemersverenigingen. Hetgeen door het College is overwogen in de LHV-uitspraak maakt het voorgaande niet anders, nu een strikte lezing in het onderhavige geval juist tot de conclusie leidt dat een stuitingshandeling jegens alle deelnemende ondernemingen te gelden heeft.

De eerste hogerberoepsgrond slaagt niet.

Met haar tweede hogerberoepsgrond komt appellante op tegen de wijze waarop zij (mede)verantwoordelijk is gehouden voor de overtreding begaan door [rechtspersoon E] . Zij kan zich niet verenigen met de ongelijke aansprakelijkstelling die is toegepast ten aanzien van de boetes opgelegd vanwege de deelname van [rechtspersoon E] . Appellante moet haar boete zelfstandig dragen, omdat [rechtspersoon E] voor die boete niet hoofdelijk aansprakelijk is gesteld. De huidige moeder van [rechtspersoon E] kan de aan haar opgelegde boete echter met haar dochter delen, nu [rechtspersoon E] voor die boete wel hoofdelijk aansprakelijk is gesteld. ACM miskent met deze handelwijze volgens appellante het verband tussen de vermeende overtreding, de vermeende overtreder en haar relatie met de voormalige moeder. Voorts betoogt appellante dat zij ernstig benadeeld wordt door de keuze van ACM, aangezien zij de voor haar geldende maximale boete in tegenstelling tot [rechtspersoon D3] alleen en zelfstandig moet dragen.

Appellante bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de door haar voorgestelde wijze van aansprakelijkstelling niet minder onredelijk is dan de keuze die ACM heeft gemaakt. Hoofdelijke aansprakelijkstelling van [rechtspersoon E] zou redelijker zijn, nu [rechtspersoon E] in dat geval daadwerkelijk aansprakelijk zou zijn voor de gehele duur van de door haar begane overtreding. Ook zou dit in lijn zijn met de door ACM gemaakte keuzes met betrekking tot de toerekening. Dat [rechtspersoon D3] hier mogelijk bezwaren tegen zou hebben doet daar niet aan af, zo betoogt appellante. De rechtbank heeft haar oordeel volgens appellante voorts weinig overtuigend en onvoldoende gemotiveerd, waarbij zij heeft nagelaten de bij bestraffende sancties vereiste indringende toetsing te verrichten.

ACM stelt dat uit toerekening van het gedrag van een dochtermaatschappij aan een moedermaatschappij normaliter hoofdelijke aansprakelijkheid voor betaling van de boete volgt. Zij is echter niet verplicht om daarin te voorzien en partijen kunnen hier ook geen aanspraak op maken. ACM betoogt dat hoofdelijke aansprakelijkstelling enkel een middel is voor ACM om de doeltreffendheid van invordering van opgelegde geldboetes te versterken en het insolvabiliteitsrisico te verlagen. Met name is hoofdelijke aansprakelijkheid niet aan de orde wanneer de mogelijkheden van beboeting door de wetgever worden begrensd. Dit kan volgens ACM resulteren in een situatie waarin moeder en/of dochter niet voor het ‘volle pond’ aansprakelijk kunnen worden gehouden, en zelfs dat de moeder voor veel meer dan haar dochter aansprakelijk is. ACM verwijst hiervoor naar het arrest van het Hof van Justitie van 26 november 2013, C-50/12 P, ECLI:EU:C:2013:771 (Kendrion).

Volgens ACM zou het wel aansprakelijk houden van [rechtspersoon E] niet tot een redelijker uitkomst hebben geleid, aangezien de totale aansprakelijkheid van de [rechtspersoon D] -groep dan met hetzelfde bedrag naar beneden bijgesteld had moeten worden, omdat het boetemaximum van die groep reeds was bereikt. De uitkomst van de door ACM gekozen aanpak is volgens haar in lijn met de ratio van het wettelijke boetemaximum, namelijk om rekening te houden met de economische macht en draagkracht van een onderneming of economische eenheid. Door zowel de [rechtspersoon D] -groep als appellante maximaal te beboeten heeft ACM maximaal met hun economische macht en draagkracht rekening gehouden, zo betoogt zij. Hierbij merkt ACM nog op dat de aan appellante opgelegde boete als gevolg van het boetemaximum reeds verder is verlaagd dan de aan [rechtspersoon D3] opgelegde boete. De mogelijke bezwaren van [rechtspersoon D] hebben bij de onderhavige beslissing van ACM volgens haar geen rol gespeeld: zij heeft slechts aansluiting gezocht bij de op het moment van de beboeting bestaande economische realiteit van verschillende economische eenheden, en heeft beide eenheden maximaal beboet.

Het College stelt voorop dat appellante de toerekening aan haar van de overtreding die door [rechtspersoon E] is begaan in de periode van 18 maart 1998 tot en met 7 mei 2006 niet betwist. Zij komt enkel op tegen de wijze waarop ACM de aansprakelijkstelling van de aan haar op te leggen boete heeft ingericht.

Het College is met de rechtbank van oordeel dat de door appellante voorgestane keuze om [rechtspersoon E] (ook) hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de aan appellante opgelegde boete niet minder onredelijk is dan de door ACM gemaakte keuze om [rechtspersoon E] niet (ook) hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor die boete. Hiertoe overweegt het College dat het gevolg van de door appellante voorgestane wijze van aansprakelijkstelling zou zijn dat het boetemaximum van de [rechtspersoon D] -groep met het bedrag van de aan appellante opgelegde boete (€ 450.000,--) zou moeten worden verlaagd. Het College acht dit minder passend, gezien de substantiële verlaging die reeds heeft plaatsgevonden in het kader van de toepassing van de voor de [rechtspersoon D] -groep en appellante geldende boetemaxima.

De tweede hogerberoepsgrond slaagt evenmin.

5. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is en dat de aangevallen uitspraken derhalve zullen worden bevestigd.

6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraken.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.W. Aerts, mr. E.R. Eggeraat en mr. L.F. Wiggers-Rust, in aanwezigheid van mr. A.N. Vroege, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2016.

w.g. J.L.W. Aerts w.g. A.N. Vroege