CRvB, 24-02-2023, nr. 16/6955 AOW

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 3 oktober 2016, 16/762 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Raad van bestuur van de Sociale verzekeringsbank (Svb)

[betrokkene] te [woonplaats] (betrokkene)

Datum uitspraak: 24 februari 2023

INLEIDING

Deze uitspraak gaat over de vraag of een uitzendkracht (betrokkene) die met onderbrekingen in Nederland werkt en die woont in een andere EU-lidstaat, in de tussenliggende periodes verzekerd blijft voor de AOW, als betrokkene tijdens die onderbrekingen geen arbeidsverhouding heeft met een werkgever. De uitspraak is een vervolg op een prejudiciële vraag van 17 december 2020 aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof) (verwijzingsbeslissing)1.en het arrest van het Hof van 13 oktober 2022.2.

Voor een gedetailleerde weergave van het procesverloop tot nu toe, de standpunten van partijen en de toepasselijke regelgeving, wordt verwezen naar de verwijzingsbeslissing. Deze is aan deze uitspraak gehecht. Hier wordt volstaan met het volgende.

Betrokkene woonde in Duitsland en werkte met onderbrekingen als uitzendkracht in Nederland op basis van uitzendovereenkomsten met uitzendbeding. Als gevolg van dit beding eindigde haar uitzendovereenkomst steeds op het moment dat de inlener geen gebruik meer maakte van haar diensten. Als zij opnieuw ging werken, kwam een nieuwe uitzendovereenkomst tot stand.

Bij het bestreden besluit van 21 december 2015 heeft de Svb aan betrokkene een – ten opzichte van het primaire besluit van 6 juli 2015 enigszins gewijzigd – overzicht gegeven van tijdvakken waarin zij verzekerd is geweest voor de AOW. De Svb is er daarbij van uitgegaan dat betrokkene tijdens de onderbrekingen niet verzekerd was voor de AOW.

De rechtbank heeft het beroep van betrokkene tegen dit besluit gegrond verklaard. Volgens de rechtbank moeten de periodes tussen de uitzendovereenkomsten worden gezien als periodes van betaald of onbetaald verlof, dan wel werkloosheid in de zin artikel 6 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (BUB), zodat betrokkene op grond van deze bepaling verzekerd is gebleven. Naar het oordeel van de rechtbank bleef betrokkene aan de Nederlandse wetgeving onderworpen. De rechtbank verwijst hiervoor naar het arrest Franzen van het Hof.3.

De Svb heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld. Partijen hebben stukken ingediend, de zaak is twee maal op zitting behandeld en de Raad heeft prejudiciële vragen aan het Hof gesteld. Bij arrest van 13 oktober 2022 heeft het Hof die vragen beantwoord.4.Partijen hebben schriftelijk op dit arrest gereageerd.

Vervolgens heeft, via een videoverbinding, een nader onderzoek ter zitting plaatsgevonden op 20 januari 2023. De Svb heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. M.F. Sturmans. Ook betrokkene heeft aan de zitting deelgenomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkene verzekerd was voor de AOW gedurende de periodes dat zij via Randstad in Nederland in dienstbetrekking werkte. In geschil is of deze verzekering voortduurde tijdens de tussenpozen van deze werkzaamheden (“tussenliggende periodes”).

Betrokkene kan alleen voor de AOW verzekerd zijn geweest als tijdens de tussenpozen de Nederlandse wetgeving op haar van toepassing was. Er moet dus eerst worden beoordeeld of op betrokkene de Nederlandse, dan wel de Duitse wetgeving van toepassing was. Om dit te bepalen zijn regels gesteld in artikel 11 van Vo 883/20045., in samenhang met artikel 1, onder a en b, van deze verordening. Kort gezegd zou de Nederlandse wetgeving op betrokkene van toepassing zijn gebleven als de situatie van betrokkene tijdens de tussenliggende periodes voor de Nederlandse socialezekerheidswetgeving zou worden beschouwd als, of gelijkgesteld met, het verrichten van werk in loondienst of anders dan in loondienst.

Verwijzingsbeslissing en arrest van het Hof

In de verwijzingsbeslissing heeft de Raad uitgelegd dat de situatie van betrokkene tijdens de tussenliggende periodes voor de toepassing van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving niet kan worden beschouwd als, of gelijkgesteld met, het verrichten van werk in loondienst of anders dan in loondienst. Voor de motivering van dit oordeel verwijst de Raad naar de verwijzingsbeslissing.

Omdat volgens de Raad toch nog niet zonder meer duidelijk was of tijdens iedere onderbreking van de uitzendarbeid, hoe kort ook, de Nederlandse wetgeving niet meer op betrokkene van toepassing was, heeft de Raad vragen aan het Hof gesteld. De vragen staan in de verwijzingsbeslissing.

Het Hof heeft hierop geantwoord dat artikel 11, derde lid, onder a en e, van Vo 883/2004, zo moet worden uitgelegd dat een persoon die in een lidstaat woont en via een in een andere lidstaat gevestigd uitzendbureau uitzendopdrachten verricht op het grondgebied van die andere lidstaat, gedurende de perioden tussen die uitzendopdrachten onderworpen is aan de nationale wetgeving van de lidstaat waar hij woont, wanneer de arbeidsverhouding krachtens de uitzendovereenkomst gedurende die tussenliggende perioden wordt beëindigd. Uit het arrest van het Hof blijkt dat de duur van de tussenliggende periodes niet van belang is.

Uit het arrest van het Hof moet worden afgeleid dat op betrokkene tijdens de tussenliggende periodes niet de Nederlandse, maar de Duitse wetgeving van toepassing was. Aan artikel 6 van het BUB wordt dan niet meer toegekomen. De Svb heeft dus terecht vastgesteld dat betrokkene in die periodes niet verzekerd was voor de AOW.

Geen onjuiste vaststelling tussenliggende periodes

Naar aanleiding van stukken die betrokkene heeft ingediend, heeft de Svb nader onderzocht of in het bestreden besluit is uitgegaan van de juiste periodes waarin betrokkene heeft gewerkt of tijdens vakantie is doorbetaald. Uit de reactie van Randstad is niet gebleken dat de Svb van onjuiste periodes is uitgegaan. De Raad ziet dan ook geen reden om het bestreden besluit op dit punt onjuist te achten.

Verschuiving aanvangsleeftijd

Betrokkene heeft er nog op gewezen dat zij al vanaf haar zestiende jaar in Nederland heeft gewerkt. Doordat haar AOW-opbouw is verschoven van de leeftijd van vijftien jaar (21 april 1971) naar vijftig jaar voor haar AOW-leeftijd (21 april 1973), wordt het feit dat zij op haar zestiende en zeventiende jaar in Nederland heeft gewerkt niet meegenomen bij de berekening van haar pensioen. Zij was toen wel verzekerd en heeft ook premie betaald. De Raad vat deze stelling op als een beroep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM6.. Die bepaling gaat over bescherming van het eigendomsrecht.

Het is juist dat door de verschuiving van de aanvangsleeftijd van betrokkene twee jaar van eerdere opbouw van verzekerde tijdvakken zijn vervallen, ook als zij over die jaren premie heeft betaald. Die jaren zijn dan ook niet op het pensioenoverzicht vermeld. Dit wil echter niet zeggen dat met dit pensioenoverzicht een ongerechtvaardigde inbreuk is gemaakt op het eigendomsrecht van betrokkene. Dit oordeel berust op het volgende.

Het vervallen van deze verzekerde tijdvakken is het gevolg van een wetswijziging waarbij de pensioengerechtigde leeftijd en de aanvangsleeftijd per leeftijdscohort wordt opgeschoven. Dit is een keuze van de wetgever. Bij de inrichting van het stelsel van sociale zekerheid heeft de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid. Dat is vaste rechtspraak van het EHRM.7.Bij de wetswijziging tot verhoging van de AOW‑leeftijd en de hieraan verbonden verschuiving van de aanvangsleeftijd heeft de wetgever de grenzen niet overschreden. Daarom leidt die verschuiving in het algemeen niet tot een schending van artikel 1 van het EP. De Raad heeft dit oordeel in eerdere zaken uitgebreid gemotiveerd.8.

Het is wel mogelijk dat de verhoging van de AOW-leeftijd en de verschuiving van de aanvangsleeftijd in concrete gevallen leidt tot een onevenredig zware last en tot een schending van artikel 1 van het EP. Dat moet, als een burger hierop een beroep doet, van geval tot geval op basis van een deugdelijk individueel feitenonderzoek worden beoordeeld. Die beoordeling kan echter pas plaatsvinden in het kader van de besluitvorming over toekenning van een AOW-pensioen. Het besluit dat in deze zaak aan de orde is, gaat niet over de toekenning of weigering van een AOW-pensioen. In deze zaak ligt een pensioenoverzicht voor.

Om volledig te zijn, merkt de Raad wel op dat betrokkene vanaf haar 65e jaar nog twee verzekerde jaren heeft opgebouwd die zij niet had kunnen opbouwen als de AOW-leeftijd niet was verschoven. Per saldo heeft de verschuiving van de AOW-leeftijd voor haar dus niet tot gevolg dat er minder verzekerde jaren in haar pensioen worden gehonoreerd. Ook overigens heeft betrokkene niets aangevoerd dat erop duidt dat zij een onevenredig zware last heeft te dragen als gevolg van de verschuiving van haar AOW-leeftijd.

Conclusie

Alles wat hierboven is overwogen, leidt tot de conclusie dat het hoger beroep van de Svb slaagt en dat de aangevallen uitspraak vernietigd moet worden. De Raad zal het beroep van betrokkene alsnog ongegrond verklaren.

3. Voor een veroordeling in de proceskosten is geen aanleiding.

De Centrale Raad van Beroep

Deze uitspraak is gedaan door M.A.H. van Dalen-van Bekkum als voorzitter en Y. Sneevliet en A. van Gijzen als leden, in tegenwoordigheid van E.P.J.M. Claerhoudt als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 februari 2023.

(getekend) M.A.H. van Dalen-van Bekkum

(getekend) E.P.J.M. Claerhoudt

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over het begrip verzekerde.

Feiten

Betrokkene 1, die de Nederlandse nationaliteit heeft, is volgens de gegevens van de Svb per 31 mei 2012 vanuit Nederland verhuisd naar Duitsland ([woonplaats 2]). Zij heeft in Duitsland geen arbeid verricht. Wel heeft zij vanaf 14 januari 2013 met tussenpozen in Nederland gewerkt in dienst van [naam uitzendbureau 1] ([naam uitzendbureau 1]). De periodes tussen de verschillende tijdvakken van het uitzendwerk verschillen in lengte. De langste tussenliggende periode is van 19 oktober 2013 tot en met 30 maart 2014, ruim vijf maanden. De kortste tussenliggende periodes zijn van 20 september 2014 tot en met 25 september 2014 en van 23 januari 2015 tot en met 28 januari 2015, in beide gevallen zes dagen. De lengte van de overige tussenliggende periodes ligt hier tussenin.

Betrokkene 1 werkte op basis van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding. Op grond van een dergelijke uitzendovereenkomst neemt de dienstbetrekking een aanvang op het moment waarop de werknemer daadwerkelijk met de werkzaamheden start. De dienstbetrekking eindigt van rechtswege zodra de uitzending op verzoek van de opdrachtgever eindigt.

Naast het werk voor [naam uitzendbureau 1] heeft betrokkene 1 werkzaamheden verricht in het huishouden van haar zoons. Daarvoor zijn achteraf arbeidsovereenkomsten opgesteld. Betrokkene 1 ontving voor deze werkzaamheden achteraf € 10,- per maand. Verder deed betrokkene 1 vrijwilligerswerk in Nederland en verrichtte zij onbetaalde zorgtaken voor familie.

In oktober 2014 heeft betrokkene 1 bij de Svb een pensioenoverzicht in het kader van de Algemene Ouderdomswet (AOW) aangevraagd.

Besluiten van de Svb

Met een besluit van 6 juli 2015 heeft de Svb aan betrokkene 1 dit overzicht verstrekt. Uit het overzicht blijkt dat betrokkene 1 tot 30 januari 2015 82% van het volledige AOW‑pensioen heeft opgebouwd. De Svb neemt hierbij aan dat betrokkene 1 in de periode dat zij in Duitsland woonde alleen verzekerd was voor de AOW in de periodes dat zij in Nederland daadwerkelijk werkzaam was via [naam uitzendbureau 1] en niet in de tussenliggende periodes.

In een beslissing van 21 december 2015 is het bezwaar ongegrond verklaard. Wel is een nieuw pensioenoverzicht verstrekt, waarin de als niet-verzekerd aangemerkte periodes enigszins zijn aangepast. Het opgebouwde pensioen bleef echter 82% bedragen.

Uit de gedingstukken blijkt dat betrokkene 1 in Duitsland niet voor een ouderdomspensioen in aanmerking zal komen omdat daar geen verzekerde tijdvakken zijn opgebouwd. Als de tijdvakken tussen de werkzaamheden via [naam uitzendbureau 1] als AOW-verzekerde tijdvakken in aanmerking moeten worden genomen, zal de korting op haar AOW-pensioen minder hoog zijn.

De rechtbank

De rechtbank heeft het beroep van betrokkene 1 gegrond verklaard en de Svb opgedragen binnen acht weken na de aangevallen uitspraak een nieuw besluit te nemen. De rechtbank heeft overwogen dat de periodes tussen de verschillende uitzendwerkzaamheden aan te merken zijn als periodes van verlof, dan wel werkloosheid, als bedoeld in de nationale regeling, met name artikel 6 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 (BUB). In deze periodes wordt betrokkene 1 geacht verzekerd te zijn geweest voor de AOW, volgens de rechtbank. De rechtbank verwijst daarbij onder andere naar het arrest van het Hof van 23 april 2015, C-382/13, Franzen, Giesen, Van den Berg (arrest Franzen e.a.). Naar het oordeel van de rechtbank is het niet wenselijk dat iemand steeds voor betrekkelijk korte periodes aan het sociaal zekerheidsstelsel van een andere lidstaat wordt onderworpen.

Standpunten van partijen

De Svb acht de vergelijking die de rechtbank heeft getrokken met het arrest Franzen e.a. onjuist. In de zaken die hebben geleid tot dat arrest was er sprake van een doorlopende arbeidsverhouding tussen Franzen e.a. en hun respectievelijke werkgevers. Dit betrof weliswaar oproepcontracten, maar de arbeidsverhouding bleef in stand. In de situatie van betrokkene 1 is daarvan geen sprake. Het kenmerk van een uitzendovereenkomst als die van betrokkene 1 is juist dat deze eindigt op het moment dat de inlener verder geen gebruik maakt van de diensten van de uitzendkracht. Op het uitzendbureau rust geen enkele verplichting jegens de betrokkene in de periodes dat die niet als uitzendkracht werkzaam is. Betrokkene 1 kan niet worden aangemerkt als iemand die verlof geniet, dan wel werkloos is in de zin van het BUB. Op grond van artikel 11, derde lid, onder a en onder c, van Verordening (EG) 883/2004 (Vo 883/2004), in samenhang met artikel 11, tweede lid, van Vo 883/2004 moet vastgesteld worden dat betrokkene 1 niet voldoet aan de voorwaarden om gelijkgesteld te worden met een werknemer, nu zij geen werkloosheidsuitkering uit Nederland heeft ontvangen. De van toepassing zijnde wetgeving dient, wat betreft de niet werkzame periodes, vastgesteld te worden met toepassing van artikel 11, derde lid, onder e, van Vo 883/2004.

Betrokkene 1 benadrukt dat zij geheel op werkzaamheden in Nederland was gericht, ook al woonde zij in Duitsland. Zij verrichtte werkzaamheden via [naam uitzendbureau 1], nam in dat verband na afloop van de werkzaamheden verlof, was ook – betaald – werkzaam in het huishouden van haar zonen in Nederland, deed vrijwilligerswerk in Nederland bij organisaties als de scouting en ondersteunde familie en vrienden in Nederland op allerlei gebied. Zij meent dat zij doorlopend verzekerd is geweest voor de AOW. Betrokkene 1 heeft voorts verklaard sinds 2017 weer in Nederland te wonen. Op grond daarvan is zij sindsdien weer verzekerd voor de AOW.

Feiten

Betrokkene 2 woont met zijn gezin in Polen. Dit is tussen partijen niet in geschil. Hij heeft sinds 16 juli 2007, met enkele onderbrekingen, in Nederland gewerkt op basis van verschillende soorten arbeidsovereenkomsten met hetzelfde uitzendbureau ([naam uitzendbureau 2] te [vestigingsplaats]). De arbeid werd onderbroken van 25 september 2011 tot en met 30 januari 2012, van 5 februari 2012 tot en met 26 maart 2012 en van 1 januari 2016 tot en met 7 februari 2016.

Vanaf 20 juli 2015 was tussen betrokkene 2 en [naam uitzendbureau 2] een uitzendovereenkomst voor bepaalde tijd van kracht voor de duur van acht maanden. In deze arbeidsovereenkomst was de volgende clausule opgenomen:

“Als de arbeid bij de opdrachtgever wegvalt heeft de werknemer voor de duur van deze uitzendovereenkomst de plicht om passende en vervangende arbeid te aanvaarden (..). Als de werknemer passende of vervangende arbeid weigert of niet langer voor arbeid beschikbaar is, vervalt de uitzendovereenkomst.”

Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkene 2 van 1 januari 2016 tot en met 7 februari 2016 niet heeft gewerkt. In het centrale registratiesysteem van de overheid, Suwinet, is vermeld dat de overeenkomst die vanaf 20 juli 2015 van kracht was, is geëindigd op 31 december 2015 en dat vanaf 8 februari 2016 een nieuw tijdelijk dienstverband bestaat tussen betrokkene 2 en [naam uitzendbureau 2].

Besluiten van de Svb

Bij besluit van 29 maart 2016 heeft de Svb aan betrokkene 2 laten weten dat hij geen recht heeft op kinderbijslag over januari en februari 2016 omdat hij op de eerste werkdag van die maanden niet werkzaam was in Nederland. Vanaf maart 2016 krijgt hij weer kinderbijslag.

Bij beslissing op bezwaar van 20 mei 2016 heeft de Svb het bezwaar van betrokkene 2 ongegrond verklaard. Volgens de Svb is tijdens het verblijf van betrokkene 2 in Polen de uitzendovereenkomst komen te vervallen, omdat betrokkene 2 zich toen niet langer beschikbaar stelde voor arbeid.

De rechtbank

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. De rechtbank heeft geoordeeld dat de uitzendovereenkomst van betrokkene 2 in januari 2016 en de eerste week van februari 2016 was beëindigd. Dat sprake was van onder de overeenkomst vallend betaald of onbetaald verlof is niet aannemelijk geworden. Om die reden was ook geen sprake van een tijdelijke onderbreking van de arbeid als bedoeld in artikel 6 van het BUB. Ook is volgens de rechtbank geen sprake van discriminatie naar woonplaats of van een verboden belemmering van het vrije verkeer van personen. Evenmin is sprake van onzorgvuldig handelen of onbehoorlijk bestuur.

Standpunten van partijen

Betrokkene 2 stelt zich primair op het standpunt dat zijn arbeidsovereenkomst in januari en februari 2016 niet is onderbroken. Hij bleef beschikbaar voor arbeid maar heeft in goed overleg met zijn werkgever onbetaald verlof opgenomen tot 8 februari 2016. Dat op 8 februari 2016 een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten wil niet zeggen dat de oude arbeidsovereenkomst al in januari 2016 is vervallen. Subsidiair wijst betrokkene 2 erop dat een doelstelling van Vo 883/2004 is dat bij tijdelijke onderbreking van werk (korter dan drie maanden) de wetgeving van het laatste werkland van kracht blijft. Omdat betrokkene 2 in Polen geen recht heeft op kinderbijslag, rust op Nederland de verplichting kinderbijslag te betalen. Volgens betrokkene 2 levert de weigering van kinderbijslag in zijn geval een ongeoorloofd onderscheid op naar woonplaats en naar soort arbeidsverhouding, alsmede een ongeoorloofde belemmering van het vrije verkeer en een schending van artikel 3 van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).

De Svb blijft erbij dat de besluiten van 29 maart 2016 en 20 mei 2016 correct zijn. Volgens de Svb zijn uitzendkrachten, evenals andere werknemers, in beginsel verzekerd voor de duur van de arbeidsovereenkomst. Ten aanzien van betrokkene 2 was een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van toepassing, die echter om bepaalde redenen (o.a. het niet langer beschikbaar zijn voor arbeid) tussentijds kon worden beëindigd. Bij onderbrekingen van de arbeid wegens ziekte of betaald verlof bleef de arbeidsovereenkomst in stand en was betrokkene ook verzekerd. Vanaf 1 januari 2016 is de uitzendovereenkomst van betrokkene 2 echter feitelijk beëindigd. Daarom was betrokkene 2 ook niet verzekerd totdat op 8 februari 2016 een nieuwe arbeidsovereenkomst van kracht werd. Onder verwijzing naar vaste rechtspraak merkt de Svb op dat er in het stelsel van de Nederlandse ingezetenenverzekering een toereikende rechtvaardiging is voor het feit dat in beginsel alleen ingezetenen verzekerd zijn. Van een verboden onderscheid is dus geen sprake. Verder is in het geval van betrokkene 2 geen sprake van één van de in artikel 6 van het BUB limitatief opgesomde oorzaken van tijdelijke onderbreking van de arbeid.

Voor deze gedingen zijn de volgende bepalingen van belang.

Vo 883/2004

Artikel 1

Definities

Voor de toepassing van deze verordening:

a. a) worden onder "werkzaamheden in loondienst" verstaan werkzaamheden of daarmee gelijkgestelde situaties die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar die werkzaamheden worden verricht, of waar die gelijkgestelde situaties zich voordoen;

b) worden onder "werkzaamheden anders dan in loondienst" verstaan werkzaamheden of daarmee gelijkgestelde situaties die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de

socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar die werkzaamheden worden verricht, of waar

die gelijkgestelde situaties zich voordoen;

(…)

Artikel 11

Algemene regels

1. Degenen op wie deze verordening van toepassing is, zijn slechts aan de wetgeving van één

lidstaat onderworpen. Welke die wetgeving is, wordt overeenkomstig deze titel vastgesteld.

2. Voor de toepassing van deze titel worden de personen die een uitkering ontvangen omdat of als gevolg van het feit dat zij een werkzaamheid uitvoeren in loondienst of een werkzaamheid anders dan in loondienst, beschouwd als personen die die werkzaamheid verrichten. Deze regel geldt niet voor uitkeringen bij invaliditeit, ouderdom of aan nabestaanden, prestaties in verband met arbeidsongevallen en beroepsziekten, of prestaties bij ziekte voor behandeling voor onbepaalde tijd.

3. Behoudens de artikelen 12 tot en met 16:

a. a) geldt voor degene die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat,

de wetgeving van die lidstaat;

b) (…)

c) (…)

d) (…)

e) geldt voor eenieder op wie de bepalingen van de onderdelen a) tot en met d) niet van

toepassing zijn, de wetgeving van de lidstaat van zijn woonplaats, onverminderd andere

bepalingen van deze verordening die hem prestaties garanderen krachtens de wetgeving

van een of meer andere lidstaten.

Algemene Ouderdomswet

Artikel 6

1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die nog niet de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt, en

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

(…)

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

(…)

Artikel 6a

Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

Artikel 13, lid 1, onder a

Op het ouderdomspensioen wordt een korting van 2% toegepast voor elk kalenderjaar dat de pensioengerechtigde na het bereiken van de 15-jarige, doch vóór het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet verzekerd is geweest.

Algemene Kinderbijslagwet

Artikel 6

1. Verzekerd overeenkomstig de bepalingen van deze wet is degene, die

a. ingezetene is;

b. geen ingezetene is, doch ter zake van in Nederland of op het continentaal plat in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is onderworpen.

(…)

3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

(…)

Artikel 6a

Zo nodig in afwijking van artikel 6 en de daarop berustende bepalingen:

a. wordt als verzekerde aangemerkt de persoon van wie de verzekering op grond van deze wet voortvloeit uit de toepassing van bepalingen van een verdrag of van een besluit van een volkenrechtelijke organisatie;

b. wordt voor de toepassing van hoofdstuk 3 van deze wet onder verzekerde mede verstaan de niet-verzekerde persoon die recht op kinderbijslag heeft verkregen op grond van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels (PbEU 2004, L 166);

c. wordt niet als verzekerde aangemerkt de persoon op wie op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie de wetgeving van een andere mogendheid van toepassing is.

Besluit uitbreiding en beperking kring van verzekerden volksverzekeringen 1999

Artikel 6

Tijdelijke onderbreking van arbeid in Nederland

Verzekerd op grond van de volksverzekeringen blijft de persoon die niet in Nederland woont, maar die uitsluitend in Nederland arbeid verricht en van wie de arbeid tijdelijk wordt onderbroken:

a. wegens ziekte, gebreken, zwangerschap, bevalling of werkloosheid; of

b. wegens verlof, staking of uitsluiting.

Artikel 9

Niet in Nederland wonende zelfstandigen

Verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon die niet in Nederland woont en die belastbare winst uit Nederlandse onderneming als bedoeld in afdeling 7.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 geniet, mits hij in Nederland arbeid verricht voor die onderneming.

Tussen partijen is niet in geschil dat betrokkenen verzekerd waren voor de AOW respectievelijk de AKW gedurende de periodes dat zij via hun uitzendbureaus in Nederland in dienstbetrekking werkten. In geschil is of deze verzekering voortduurde tijdens de tussenpozen van deze werkzaamheden (“tussenliggende periodes”). Ter beantwoording van deze vraag moet worden vastgesteld van welke lidstaat gedurende deze tijdvakken de wetgeving op betrokkenen van toepassing was op grond van Vo 883/2004.

Op grond van artikel 11, eerste lid, van Vo 883/2004 zijn degenen op wie deze verordening van toepassing is, slechts aan de wetgeving van één lidstaat onderworpen. Op grond van artikel 11, derde lid, van Vo 883/2004 geldt, behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen (onderdelen b tot en met d) voor degene die werkzaamheden al dan niet in loondienst verricht in een lidstaat, de wetgeving van die lidstaat (onderdeel a). Voor eenieder op wie de bepalingen van de onderdelen a tot en met d niet van toepassing zijn, geldt de wetgeving van de lidstaat van zijn woonplaats (onderdeel e).

In de eerste plaats rijst de vraag of de situatie van betrokkenen tijdens de tussenliggende periodes moet worden begrepen onder de term “werkzaamheden al dan niet in loondienst” als bedoeld in artikel 11, derde lid, punt a, van Vo 883/2004. Dit is op grond van artikel 1, aanhef en onder a, van Vo 883/2004 het geval als het gaat om werkzaamheden of daarmee gelijkgestelde situaties die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de socialezekerheidswetgeving van de lidstaat waar die werkzaamheden worden verricht, of waar die gelijkgestelde situaties zich voordoen. Beoordeeld moet dus worden of de situatie van betrokkenen tijdens de tussenliggende periodes voor de Nederlandse socialeverzekeringswetgeving moeten worden beschouwd als werkzaamheden al dan niet in loondienst, of dat zij daarmee moeten worden gelijkgesteld.

Specifiek voor betrokkene 1 geldt dat de andere werkzaamheden die zij in Nederland verrichtte, onder andere tijdens de tussenliggende periodes, op grond van de AOW niet kunnen worden beschouwd als werkzaamheden verricht in dienstbetrekking of hiermee gelijk te stellen. Evenmin geniet betrokkene 1 uit deze werkzaamheden winst uit onderneming als bedoeld in artikel 9 van het BUB. Het gaat hier om vrijwilligerswerk, het uitvoeren van (onbetaalde) zorgtaken bij familie en vrienden en huishoudelijke werkzaamheden die betrokkene, tegen een zeer geringe vergoeding achteraf, heeft verricht voor haar zonen. Deze werkzaamheden vormen geen arbeid in het economisch verkeer, gericht op het verwerven van inkomsten, zoals vereist volgens artikel 9 jo. artikel 1, sub d van het BUB. Deze werkzaamheden leiden naar nationaal recht niet tot verzekering en zijn op grond van artikel 1, onder a en onder b, van Vo 883/2004 dan ook niet te beschouwen als werkzaamheden in loondienst of anders dan in loondienst in de zin van Vo 883/2004.

Specifiek voor betrokkene 2 houdt de Raad het ervoor dat de uitzendovereenkomst tussen betrokkene 2 en het uitzendbureau per 1 januari 2016 is beëindigd. Er heeft geen loondoorbetaling plaatsgevonden en niet is gebleken dat betrokkene hiertegen is opgekomen. Betrokkene 2 heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van tevoren overeengekomen onbetaald verlof. Verder is tussen betrokkene 2 en het uitzendbureau per 8 februari 2016 een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand gekomen, met een langere looptijd dan de einddatum van de uitzendovereenkomst die vanaf 20 juli 2015 van kracht was. Dit wijst erop dat de eerdere uitzendovereenkomst niet langer van kracht was. Van arbeid in dienstbetrekking in de zin van de nationale wetgeving was dan ook in de periode 1 januari 2016 tot en met 7 februari 2016 geen sprake.

De vraag is dan ten aanzien van beide betrokkenen, of de tussenliggende periodes zijn aan te merken als met werkzaamheden gelijkgestelde situaties die als zodanig worden beschouwd voor de toepassing van de Nederlandse socialezekerheidswetgeving.

Een persoon die in dienstbetrekking werkt, blijft werknemer in de zin van de Nederlandse werknemersverzekeringswetten tijdens periodes van onbetaald verlof. Onbetaald verlof is een tussen werkgever en werknemer voor een gedeelte of het geheel van de arbeidstijd overeengekomen verlof, waarin de werknemer geen arbeid jegens de werkgever verricht (zie bijvoorbeeld artikel 1, onder g, van de Werkloosheidswet). Daarvan is alleen sprake als de dienstbetrekking in stand blijft. Dit wil zeggen dat na afloop van de overeengekomen periode de verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting en de verplichting tot loonbetaling herleven. In het geval van betrokkenen 1 en 2 bestond tijdens de tussenliggende periodes niet langer een dienstbetrekking. Zij werden in die periodes dan ook niet als werknemer aangemerkt in de zin van de Nederlandse werknemersverzekeringswetten. De Svb beschouwt de tussenliggende periodes om die reden ook niet als tijdelijke onderbrekingen van de arbeid als bedoeld in artikel 6 van het BUB. Op betrokkenen is dan ook niet op de voet van artikel 1, onderdeel a, juncto artikel 11, derde lid, onder a, van Vo 883/2004 de Nederlandse wetgeving van toepassing verklaard.

Naar het oordeel van de Raad wil dit echter nog niet zeggen dat tijdens de tussenliggende periodes de toepasselijke wetgeving moet worden vastgesteld aan de hand van artikel 11, derde lid, onder e, van Vo 883/2004 (wetgeving van het woonland), en niet aan de hand van artikel 11, derde lid, onder a, van Vo 883/2004 (wetgeving van het werkland).

De Svb meent dat betrokkenen tijdens de tussenliggende periodes hun werkzaamheden tijdelijk hebben stopgezet, zodat artikel 11, derde lid, onder e, van Vo 883/2004, moet worden toegepast. Dit geldt in de visie van de Svb ongeacht de duur van deze periodes.

In de zaak van betrokkene 1 hebben partijen en de rechtbank verwezen naar het arrest Franzen e.a. De rechtbank leidt uit punt 50 van dit arrest af dat iemand die slechts in één lidstaat werkzaamheden verricht, ook al bestaat tussen de werkgever en werknemer geen doorlopende arbeidsrechtelijke verhouding, toch aan de wetgeving van deze lidstaat onderworpen blijft. Daarbij lijkt de rechtbank met name te verwijzen naar de laatste zin van deze overweging:

“Daarbij doen het bestaan van een arbeidsverhouding of het type arbeidsverhouding, zoals deeltijdwerk of arbeid op oproepbasis, of ook het aantal door de werknemer gewerkte uren, niet ter zake.”

De Svb echter verwijst met name naar punt 51 van genoemd arrest:

“Aan deze uitlegging kan niet worden afgedaan door de rechtspraak over artikel 13, lid 2, onder f), van verordening nr. 1408/71, volgens welke deze bepaling – op grond waarvan een persoon, onder de daarin geformuleerde voorwaarden, is onderworpen aan de wettelijke regeling van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij woont – zowel van toepassing is op personen die definitief elke beroepswerkzaamheid hebben stopgezet, als op personen die hun beroepswerkzaamheid niet definitief hebben stopgezet (arresten Kuusijärvi, C‑275/96, EU:C:1998:279, punten 39 en 40, en Adanez-Vega, C‑372/02, EU:C:2004:705, punt 24).”

In punt 52 overweegt het Hof verder dat een periode waarin de werkzaamheden in het kader van oproeparbeid niet worden verricht, niet kan worden aangemerkt als het tijdelijk stopzetten van de werkzaamheden, waarbij wordt opgemerkt dat de arbeidsverhouding tussen de echtgenote van Giesen en haar werkgever, zonder onderbreking, vijf jaar heeft geduurd.

In het arrest SF van 8 mei 2019, ECLI:EU:C:2019:381, heeft het Hof gepreciseerd dat ook wat de doelstellingen van de opvolgende Vo 883/2004 betreft, de bepalingen van titel II van deze verordening een volledig en eenvormig stelsel van aanwijsregels vormen, die niet alleen tot doel hebben de gelijktijdige toepassing van verschillende nationale wettelijke regelingen en de mogelijke complicaties daarvan te voorkomen, maar ook te beletten dat binnen de werkingssfeer van die verordening vallende personen wegens het ontbreken van een toepasselijke wettelijke regeling geen enkele socialezekerheidsbescherming genieten. Het Hof heeft in dit arrest geoordeeld dat artikel 11, derde lid, onder e, van Vo 883/2004

van toepassing is op alle personen die niet in de punten a tot en met d van die bepaling zijn bedoeld, en niet alleen op degenen die economisch niet-actief zijn.

Uit de genoemde rechtspraak, bezien in onderlinge samenhang, meent de Raad te kunnen afleiden dat onder de werkingssfeer van artikel 11, derde lid, onder a, van Vo 883/2004 diegenen vallen die in een lidstaat plegen te werken, zolang zij hun werkzaamheden niet definitief of tijdelijk hebben stopgezet. Zij vallen ook onder deze bepaling op dagen waarop zij feitelijk geen arbeid verrichten. Het Hof lijkt zelfs niet doorslaggevend te vinden of er nog een arbeidsverhouding bestaat. De Raad ziet geen reden waarom deze onder Vo 1408/71 tot stand gekomen rechtspraak onder Vo 883/2004 niet langer van toepassing zou zijn. Het feit dat in artikel 11, derde lid , onder e, van Vo 883/2004 een aparte conflictregel wordt gegeven voor situaties die niet in de punten a tot en met d van die bepaling zijn bedoeld, doet hieraan niet af. Worden de werkzaamheden echter, al is het maar tijdelijk, stopgezet, dan wordt de wetgeving van het woonland van toepassing.

Uit het arrest van het Hof van 19 september 2019, C-95/18 en C-96/18, Van den Berg, Giesen en Franzen leidt de Raad verder af dat Nederland als werkland niet verplicht is de in een andere lidstaat wonende werknemer in zijn verzekering op te nemen over tijdvakken waarin op die werknemer op grond van Titel II van Vo 883/2004 de wetgeving van het woonland van toepassing is. Dat in het onderhavige geval betrokkene 1 in Duitsland geen ouderdomspensioen opbouwde, en betrokkene 2 uit Polen geen kinderbijslag ontving, lijkt dan ook niet relevant voor de onderhavige gedingen.

Hoe voornoemde uitgangspunten in gevallen als die van betrokkenen, waarin sprake is van uitzendarbeid met onderbrekingen, uitgelegd en toegepast moeten worden, is niet op voorhand duidelijk. Met name is de vraag welke factoren van belang zijn om bij uitzendarbeid met onderbrekingen te beoordelen of al dan niet sprake is van een tijdelijk stopzetten van de werkzaamheden. Wellicht kan een algemeen richtsnoer worden gegeven na welk tijdsverloop een werknemer die geen contractuele arbeidsverhouding meer heeft, moet worden geacht zijn werkzaamheden in het werkland tijdelijk te hebben stopgezet, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel.

In het geval van betrokkene 1 is van belang dat zij altijd gericht is geweest op de Nederlandse arbeidsmarkt en ook uitsluitend in Nederland betaalde arbeid heeft verricht. Zij had weliswaar geen doorlopende arbeidsverhouding met het uitzendbureau, maar dat is over het algemeen een kenmerk van uitzendwerk. In de periodes in geding was betrokkene 1 bij meerdere, uitsluitend Nederlandse, uitzendbureaus ingeschreven dan wel aangemeld. Hieruit kan een impliciet aanbod worden afgeleid om arbeid te verrichten. Verder heeft betrokkene 1 vaak gesolliciteerd en zich daarbij vrijwel uitsluitend gericht op de Nederlandse arbeidsmarkt. Deze gegevens zouden aanleiding kunnen zijn, in het licht van met name punt 50 van het arrest Franzen e.a., om aan te nemen dat betrokkene 1 doorlopend aan de Nederlandse wetgeving onderworpen is geweest, nu zij haar beroepswerkzaamheden in Nederland niet daadwerkelijk heeft beëindigd. Daarbij zou ook een rol kunnen spelen dat er geen aanwijzingen zijn dat betrokkene vrijwillig de uitzendwerkzaamheden heeft onderbroken.

De vraag is echter of, ook bij een voortdurende gerichtheid op de Nederlandse arbeidsmarkt, als er geen arbeidsrelatie meer bestaat, geen werkzaamheden meer worden verricht en geen uitkering wordt ontvangen als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van Vo 883/2004, op enig moment toch de situatie ontstaat dat sprake is van tijdelijk stopzetten van de werkzaamheden, als gevolg waarvan de wetgeving van het woonland op betrokkene van toepassing zou worden.

Een andere benadering is ook denkbaar. Gezien punt 51 van het arrest Franzen e.a., kan ook betoogd worden, zoals de Svb doet, dat een persoon in een periode waarin hij of zij geen inkomensvormende arbeid verricht en geen arbeidsverhouding heeft, vanaf het begin onderworpen is aan de wetgeving van het woonland, zelfs indien de werkzaamheden in Nederland niet definitief zijn gestaakt. Een uitzondering geldt in deze benadering alleen als de betrokkene een uitkering ontvangt als bedoeld in artikel 11, tweede lid, van Vo 883/2004. Voordeel van deze benadering is dat de toepasselijke wetgeving op het moment zelf kan worden vastgesteld, en niet pas achteraf aan de hand van een retrospectieve waardering van de feiten. Een beoordeling achteraf leidt per definitie tot onzekerheid over het recht op uitkering en over de verschuldigde premies. Die onzekerheid speelt in gevallen als hier aan de orde, waarin geen arbeidsrelatie meer bestaat, een veel grotere rol dan als nog wel een arbeidsrelatie bestaat.

Nadeel van de in punt 4.18 geschetste benadering is dat de toepasselijke wetgeving zeer frequent kan wisselen, met alle complicaties van dien. Een dergelijke frequente wisseling kan voor werknemers een belemmering zijn om over de grens uitzendarbeid te gaan verrichten.

Betrokkene 2 heeft sinds 2007 uitsluitend in Nederland gewerkt, steeds voor hetzelfde arbeidsbureau. Hij heeft zijn werk in Nederland niet overmatig lang onderbroken en er zijn geen aanwijzingen dat tijdens zijn verblijf in Polen zijn exclusieve gerichtheid op de Nederlandse arbeidsmarkt is doorbroken. De zaak van betrokkene 2 staat model voor de situatie van veel naar Nederland migrerende werknemers. Het komt vaak voor dat in Nederland werkzame uitzendkrachten die in een andere lidstaat wonen, enkele weken of maanden naar hun gezin in het woonland gaan en dat in die periodes de arbeidsverhouding niet langer voortduurt. De vraag is wat het effect hiervan is op aanwijzing van de op hen toepasselijke wetgeving.

Het hiervoor overwogene leidt tot het verzoek aan het Hof de hierna geformuleerde vragen te beantwoorden.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- verzoekt het Hof bij wijze van prejudiciële beslissing als bedoeld in artikel 267 van het VWEU uitspraak de doen over de volgende vragen:

1. Moet artikel 11, derde lid, onder a, van Vo 883/2004 aldus worden uitgelegd dat een werknemer die woont in een lidstaat, en op het grondgebied van een andere lidstaat werkt op basis van een uitzendovereenkomst, waarbij de dienstbetrekking eindigt zodra de uitzending eindigt en daarna weer wordt hervat, in de tussenliggende periodes onderworpen blijft aan de wetgeving van laatstbedoelde lidstaat zo lang hij deze arbeid niet tijdelijk heeft stopgezet?

2. Welke factoren zijn van belang om in dit soort gevallen te beoordelen of al dan niet sprake is van een tijdelijk stopzetten van de werkzaamheden?

3. Na welk tijdsverloop moet een werknemer die geen contractuele arbeidsverhouding meer heeft, worden geacht zijn werkzaamheden in het werkland tijdelijk te hebben stopgezet, behoudens concrete aanwijzingen voor het tegendeel?

- houdt de verdere behandeling van het geding aan totdat het Hof uitspraak zal hebben gedaan.

Dit verzoek is gedaan door E.E.V. Lenos als voorzitter en M.A.H. van Dalen-van Bekkum en A. van Gijzen als leden, in aanwezigheid van R.H. Koopman als griffier.

(getekend) E.E.V. Lenos

(getekend) R.H. Koopman